Download - Ars Aequi

Handels- en ondernemingsrecht
Handels- en
ondernemingsrecht
Mr.drs. C.M. van der Heijden, mr. F.J.P. van
den Ingh
Handels- en faillissementsrecht
Mr.drs. C.M. van der Heijden
Literatuur
De Faillissementswet is dit jaar honderd jaar
oud. Hoewel de praktijk met deze wet nog
redelijk uit de voeten kan, gaan de laatste jaren
toch stemmen op om de wet ingrijpend te
wijzigen. Men ziet in dat de Faillissementswet
geschreven is in een andere tijd, waarin andere
situaties speelden, andere belangen ook, en
waarin de faillissementen van een andere schaal
waren. Men denke in dit verband aan recente
faillissementen en surséances van betaling als
die van DAF en HCS. Zie overigens over de
DAF-deconfiture P.J.P. Verloop, 'Geen sterfhuis
voor DAF', Vennootschap & Onderneming 1993,
p. 23.
De literatuur besteedt aan dit onderwerp steeds
meer aandacht. Zo zijn in 1993 de preadviezen
uitgekomen van de Vereeniging Handelsrecht
onder de titel Het faillissement in de tijd van
Molengraaf f en nu, waarin bijdragen zijn
opgeno2234 KATERN 48
Handels- en ondernemingsrecht
men van H.P.J. Ophof, 'Faillissement, surséance
van betaling en de continuïteit van de
onderneming', S.H. de Ranitz, 'Faillissement,
fiscus en (een klein beetje) bedrijfsvereniging',
S.C.J.J.
Kortmann,
'De
curator,
de
bewindvoerder en de organen van de
vennootschap en onderneming' en van D.H.
Beukenhorst,
'Het
internationale
faillissementsrecht'. In het verlengde van het
preadvies van Kortmann ligt ook 'Art. 2:8 BW
binnen faillissement', C.M. van der Heijden,
TVVS, 1993, p. 34 e.v. met een naschrift in het
mei-nummer van TVVS.
De invoering van het nieuwe burgerlijk recht op
1 januari 1992 had ook zijn invloed op het
faillissementsrecht. In 1992 is betreffende dit
onderwerp in de serie Praktijkhandleidingen het
boek Het nieuwe faillissementsrecht van R.J.
Verschoof verschenen.
Het faillissementsrechtelijke strafrecht mag zich
verheugen in een grote belangstelling. Na de
verschijning enkele jaren geleden van de
dissertatie van B.F. Keulen, getiteld Bankbreuk,
ons strafrechtelijk faillissementsrecht is in 1992
uitgekomen
het
proefschrift
Faillissementsfraude: een studie naar de
strafrechtelijke
handhaving
van
faillissementsrechtelijke normen van C.M.
Hilverda. Zie ook C.A.M.J. Raymakers,
'Faillissementsdelicten', in: Onderneming, fraude
& strafrecht, Account Dossier nr. 7, p. 59 e.v.
Aansluitend kan hier ook nog worden genoemd
het proefschrift van D.R. Doorenbos over
Financieel strafrecht, 1992.
Van de in 1992 en 1993 verschenen publicaties
wil ik nog noemen De Actio Pauliana: Terug van
weggeweest of ook: 'wegwezen'? van H.P.J. Ophof (oratie); 'Bestuurdersaansprakelijkheid' van
H. de Groot in de serie Recht en praktijk;
Rechtspraak faillissementsrecht, onder redactie
van M.Ph. van Sint Truiden, R.J. Verschoof en
M. Ynzonides.
De dissertatie van J.W. Winter, getiteld
Concernfinanciering, bevat de nodige informatie
omtrent de invloed van het faillissementsrecht op
concernfinanciering.
Wetgeving
Ook de wetgever zit niet stil. Twee
wetsontwerpen zijn vermeldenswaard. Ten
eerste het voor-
stel tot Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de
Faillissementswet en enige andere wetten in
verband
met
de
bevoorrechting
van
vorderingen, het verbinden van een bijzonder
verhaalsrecht aan bepaalde vorderingen en de
invoering van de mogelijkheid van een
vereenvoudigde afwikkeling van faillissement
(nr. 22 942). Over bodem-recht en fiscaal
privilege is reeds lang een discussie aan de gang.
Met betrekking tot genoemd wetsvoorstel is in
de NJB 1993, p. 193 e.v. gepubliceerd het artikel
'Het
destructieve
effect
van
het
bodem(voor)recht oude en nieuwe stijl' van
E.W.J.H. de Liagre Böhl. Schrijver pleit in dat
artikel voor verdeling van de opbrengst van alle
aan de belastingschuldige in eigendom
toebehorende goederen in bepaalde verhouding
tussen fiscus en bedrijfsvereniging enerzijds en
de ze-kerheidscrediteuren anderzijds. Daartoe
zou aan de fiscus en de bedrijfsvereniging een
boven pand en hypotheek gerangschikt privilege
moeten worden toegekend op alle roerende en
onroerende zaken die de belastingschuldige in
eigendom heeft.
Ten tweede is verschenen het wetsvoorstel
Wijziging van de Faillissementswet in verband
met de sanering van schulden van natuurlijke
personen (nr. 22 969). Dit voorstel past in het
streven van de wetgever om te komen tot (zo
mogelijk preventieve) regeling van financieel
problematische situaties van natuurlijke
personen.
Zie over beide wetsvoorstellen( E.B. Rank-Berenschot, 'Wetsvoorstellen wijzigingen in de
Faillissementswet: schuldsanering natuurlijke
personen', Advocatenblad 1993, p. 205 en
'Nieuwe regeling van voorrechten bodemrecht
fiscus en vereenvoudigde afdoening van
faillissementen', Advocatenblad 1993, p. 240 en
C.M. van der Heijden, 'Voorstel tot wijziging van
het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en
enige andere wetten', Nieuwsbrief Nieuw BW,
1993, p. 14 e.v. en p. 29 e.v. en 'Het wetsvoorstel
schuldsanering', Bedrijfsjuridische Berichten,
1993, p. 107 e.v.
Jurisprudentie
Van de onderwerpen die in de jurisprudentie aan
de orde kwamen, wil ik er twee noemen. Ten
aanzien van het verrekenen van een regresvordering verschenen begin 1993 twee arresten van de
Hoge Raad, namelijk HR 18 december 1992,
RvdW 1993, 18 en HR 29 januari 1993, RvdW
1993, 42. Onder andere uit deze arresten blijkt
KATERN 48 2235
Handels- en ondernemingsrecht
dat de Hoge Raad de grenzen waarbinnen
verrekening in een faillissementssituatie mogelijk
is, niet eng trekt. Zie ook B. Wessels, 'Ruimere
verrekening
voor
tegenvordering
in
faillissement', Bank- & effectenbedrijf, 1993,
juni, p. 20 e.v. en J.L.P. Cahen, 'Curator Van
Schaik - ABN-AM-RO', AA 42 (1993), 7/8, p.
573 e.v.
Ook de actio pauliana heeft tot jurisprudentie
geleid. HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 betrof
artikel 47 Fw. Dit artikel stelt, dat vernietiging
van voldoening door de schuldenaar van een
opeisbare schuld onder bepaalde voorwaarden
mogelijk is. De curator moet in dat geval
(afgezien van enkele voorwaarden in art. 42 Fw)
bewijzen dat degene die de betaling ontving,
wist dat het faillissement van de schuldenaar
was aangevraagd, hetzij dat de betaling het
gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en
de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde
door die betaling boven andere schuldeisers te
begunstigen.
In NJ 1992, 214 besliste de Hoge Raad dat er
geen plaats is voor tegenbewijs indien de curator
in zijn bewijs slaagt.
In datzelfde arrest vatte de Hoge Raad de
strekking van artikel 47 Fw aldus samen, dat de
schuldeisers worden beschermd tegen benadeling
in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in
geval van faillissement door de curator worden
uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan indien aan
de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel
wordt toegebracht, alleen een voordeel
ontgaat. Zie over dit arrest S.C.J.J. Kortmann,
'Loeffen q.q./Mees & Hope II', AA 41 (1992), 5,
pp. 290-294.
In HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 geeft de
Hoge Raad zijn uitleg van de term 'benadeling' in
artikel 42 Fw. 'Van benadeling in de zin van
artikel 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers
zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor
geleverde zaken een redelijke prijs is betaald,
zodat het vermogen van de nadien gefailleerde
per saldo niet is verminderd'. In de zaak die
leidde tot het onderhavige arrest deed die situatie
zich ook voor. Er werd door de
moedermaatschappij in casu een redelijke prijs
betaald voor door de gefailleerde dochter
geleverde goederen. Maar door betaling op de
kredietrekening van de failliet bij de bank kwam
de executie-opbrengst niet aan de gezamenlijke
schuldeisers ten goede. Er was daarom sprake
van benadeling van de schuldeisers. Zie over dit
arrest L. Timmerman, Faillis-sementspauliana
in een concernverhouding, TVVS, 1993, p. 23.
2236 KATERN 48
Tenslotte noem ik nog HR 18 december 1992,
NJ 1993, 169 waarin onverplicht werd geacht de
transactie waarbij de niet tot betaling in staat
zijnde debiteur een onroerend goed aan de
crediteur verkoopt en overdraagt onder
verrekening van een deel van de koopprijs. Zie
ook C.M. van der Heijden, Onverplichtheid bij
de actio pauliana, Nieuwsbrief Nieuw BW, 1993,
nr. 7/8.

Download Report