WIE BEPAALT DE FAILLISSEMENTSWET? Prof. mr. B.Wessels Hoogleraar Internationaal insolventierecht, Universiteit Leiden ([email protected]) Op 26 november 2012 jaar is door de Minister van Veiligheid en Justitie in het kader van het wetgevingsprogramma ‘Herijking faillissementsrecht’ een aantal maatregelen aangekondigd om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.1 Herijking van ‘recht’ door de ‘wetgever’ lijkt me overigens wat te veel van het goede, bedoeld zal zijn herijking van de Faillissementswet (Fw). Uit het medio 2013 gepresenteerde wetgevingsprogramma voor 2014 blijkt dat het kabinet wil dat nog deze kabinetsperiode ‘… het faillissementsrecht stevig [wordt] gemoderniseerd’.2 Er is een aantal wetsvoorstellen te verwachten over onderwerpen als (i) de voorbereiding voor een doorstart in faillissement, (ii) een dwangakkoord buiten faillissement, (iii) een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, (iv) de aanpak van faillissementsfraude, (v) de versterking van de positie van de curator, (vi) modernisering van faillissementsprocedures, en (vii) een bestuursverbod voor vijf jaar indien een bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijk bestuur. Dat lijkt rijp en groen door elkaar, maar de minister ziet in november 2013 als gemeenschappelijk uitgangspunt ‘… dat het programma uitgaat van een pragmatische en probleemgerichte benadering. Inzet is om in permanent overleg met de stakeholders te komen tot concrete oplossingen voor concrete problemen, waarbij bovendien een bijdrage wordt geleverd aan de stroomlijning van de faillissementsprocedure en het terugdringen van de maatschappelijke kosten die met faillissementen samenhangen. Deze programmastructuur maakt het mogelijk de samenhang en afstemming tussen de verschillende wetsvoorstellen te bewaken.’3 Dit getuigt van een optimistische kijk op het wetgevingsproces. De voorstellen rusten op een drie-pijler beleid, te weten te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure. 1 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74. Gepresenteerd bij brief d.d. 27 juni 2013, Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1. 3 Rapportage d.d. 15 november 2013 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 3. 2 1 Met ‘versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven’ wordt beoogd om faillissementen van bedrijven zoveel mogelijk te voorkomen. Of dat onder alle omstandigheden de beste methode is, blijft onbesproken. De idee is om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt; met diverse maatregelen zal worden gepoogd om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Daarnaast zullen maatregelen worden getroffen om de continuering van de onderneming in een onvermijdelijk faillissement te bevorderen en om een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Momenteel bestaat deze tweede pijler uit drie wetsvoorstellen: - de zogenoemde Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I), die ziet op de invoering in de Faillissementswet van de mogelijkheid voor de rechtbank om al vóór een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator (‘beoogd curator’). Ik maak daar zo nog een opmerking over. - een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met een nog in te dienen voorstel voor een Wet Continuïteit Ondernemingen II, en - verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten. Deze doorleveringsverplichting wordt uitgewerkt in een voorstel voor een Wet Continuïteit Ondernemingen III. Van de laatste twee zullen in het voorjaar van 2014 voorstellen in consultatie worden gegeven. Waar de Wet Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen (WSNP) ruim vijftien jaar geleden zorgde voor een nieuwe Titel III in de Faillissementswet leidt de het continuïteitsbeleid ertoe dat ná het slotartikel in de wet (art. 362 Fw) een nieuwe titel IV wordt opgenomen, met de benaming ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’. De logische stap om nu ook de naam van de wet te wijzigen in ‘Insolventiewet’ wordt echter niet gezet. De Eerste Afdeling in de nieuwe titel heeft betrekking op de ‘Aanwijzing van een beoogd curator of een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris’ (en dan volgen vijf ontwerp-wetsartikelen, art. 363-367). De voorgestelde regeling heeft tot doel het invoeren van de mogelijkheid tot het aanwijzen door de rechtbank van een ‘beoogd curator’ om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na 2 faillissement te bespoedigen zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven. De regeling sluit daarbij – volgens de Toelichting – aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft ontwikkeld. Deze praktijk heeft ook diverse malen de landelijke pers bereikt: de doorstart (ook wel ‘pre-pack’) van de Schoenenreus, de Haarlemse Smit, champignonteler Prime Champ of lingeriebedrijf Marlies Dekkers. De vraag is of een door de schuldenaar zelf ingezet proces, dat zich richt op voortgang van zijn onderneming voldoende in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt ingezet en bewaakt. Goed verdedigbaar is bijvoorbeeld dat de huidige praktijk dat een rechtbank meewerkt aan een doorstart omdat de Faillissementswet zich er niet tegen verzet, strijdt met tekst en strekking van art. 12 en art. 23 Wet RO.4 Het wetsvoorstel beoogt die praktijk een juridisch kader te bieden bestaande uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen. Daarbij wordt ruimte gelaten aan de praktijk om zich verder te ontwikkelen. Expliciet is ervoor gekozen om een ‘kaderregeling’ te treffen waaraan de praktijk dan een nadere invulling kan geven. De Toelichting zegt: ‘Op dit moment zijn er al Recofa richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. De Recofa heeft aangegeven dat zij voornemens is soortgelijke richtlijnen of aanwijzingen op te stellen betreffende de hierbij voorgestelde wettelijke regeling tot aanwijzing van een beoogd curator.’ In deze richtlijnen zou dan onder meer nadere duiding kunnen worden gegeven aan wat qua onderbouwing van het verzoek van de schuldenaar tot de aanwijzing van een beoogd curator (of een beoogd bewindvoerder) verwacht wordt of welke voorwaarden kunnen worden gesteld om een doorstart te realiseren. In het laatste geval, kortweg: ervoor zorgen dat de beste prijs tot stand komt, het al dan niet waarderen van de onderneming door een onafhankelijke deskundige, het opstellen van een meer gedetailleerd plan voor de redding van de levensvatbare gedeelten van de onderneming of de opdracht aan de beoogd curator om binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding te zoeken naar een andere potentiële koper van de levensvatbare delen van de onderneming. Ook kan worden gedacht aan regels over het tijdig informeren van schuldeisers en hoe het eindverslag van de beoogd curator er uit zou moeten zien. 4 Terecht naar voren gebracht door M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out please!’, FIP 2014, p. 26 e.v. 3 Het gaat mij nu niet om de wankele positie van de ‘beoogd curator’ in het wetsvoorstel, noch die van de ‘beoogd rechter-commissaris’. Het gaat mij om de vraag of de rechter, nota bene op verzoek van de wetgever zelf, als een soort pseudowetgever zou moeten optreden. Is het een zwaktebod van de wetgever omdat deze het niet weet? Acht de wetgever het wenselijk dat onderdelen van de wet door stakeholders wordt ingekleurd? Deze stakeholders zullen per onderwerp verschillend zijn samengesteld en worden kennelijk at random per keer geraadpleegd. Is deze regelgevingsdelegatie wel te rijmen met de onafhankelijkheid van een rechter? Heeft de zittende magistratuur eigenlijk wel voldoende ervaring om regels over (gecompliceerde pre-insolventie) doorstarts voor te stellen? Zal de rechterlijke macht bij het ontwikkelen van ‘kaderregels’ ruimte scheppen om schuldeisers of concurrenten van de ‘doorstarter’ te horen? Weerspiegelt deze rechterlijke regelgeving een voldoende democratisch gelegitimeerd besluitvormingsproces? Deze vraag stellen is haar beantwoorden. Ik ben en blijf voorstander van de instelling van een Insolventieraad, zoals het door de minister uitgerangeerde Voorontwerp Insolventierecht uit 2007 deze kende. De Insolventieraad is een onafhankelijke adviesraad die zorg draagt voor de vormgeving van kwaliteitseisen voor en kwaliteitsbewaking bij de belangrijkste rolspelers in de insolventiepraktijk, in het bijzonder de curator en – als het voorstel doorgaat – de beoogd curator. De Insolventieraad zou ook met betrekking tot andere aspecten van de toepassing van insolventiewetgeving een nuttige rol kunnen vervullen, hetzij in de vorm van al dan niet bindende richtlijnen ten behoeve van de praktijk, hetzij in de vorm van een voordracht aan de Minister van Justitie voor het uitvaardigen van nadere regels betreffende het verloop van de insolventieprocedure. De Engelse Insolvency Service is een mooi voorbeeld van zo’n adviesraad. De rol van een dergelijk (permanente) raad sluit aan op de blijvende behoefte aan verduidelijking van regels.5 Een Insolventieraad geeft nadere normering van wettelijke regels anders dan langs de traditionele weg (langdurende procedures via wetgeving) of biedt meer voorspelbaarheid dan de weg van schade en schande (rechtspraak, die eerst achteraf duidelijkheid biedt). Een alerte Insolventieraad zou bijvoorbeeld aanbevelingen kunnen doen om het urgente probleem van de ontbrekende of incomplete art. 285 Fw5 Tot december 2013 zijn door de Hoge Raad vijf prejudiciële beslissingen op voet van art. 392 Rv gegeven. Op één na was telkens het zekerheden- of insolventierecht aan de orde, zie Verstijlen, annotatie onder HR 13 december 2013, NJ 2014/88. 4 verklaring op te lossen, een regeling kunnen voordragen voor de restschulden van de hypotheek op de eigen woning van een saniet (1,4 miljoen woningen staan ‘onder water’) of nadere regels kunnen stellen over tijstip en omvang van de verantwoording van de curator ná een geslaagde pre-pack. Deze normering komt met betrokkenheid van ter zake deskundigen en belanghebbenden uit het desbetreffende praktijkgebied tot stand. Het ligt voor de hand personen uit de kringen van Insolad, de Raad voor de Rechtsbijstand, Recofa (rechters-commissarissen in faillissement), de Nederlandse Vereniging van Banken, de beroepsvereniging bewindvoerders WSNP (BBW), de wetenschappelijke wereld en de belastingontvanger naast een of meer onafhankelijke leden in de Insolventieraad zitting te laten nemen.6 Een Insolventieraad derhalve, om in breder en continu verband, met betrokkenheid van alle rolspelers met voortvarendheid de kwaliteit en effectiviteit van regelgeving te waarborgen. 6 Zie voor de tekst van Art. 1.1.7 (‘Insolventieraad’): S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-IV, Deventer: Kluwer 2007. 5