Burgerlijk procesrecht Burgerlijk procesrecht G.R. Rutgers en R.J.C. Flach Vierde kwartaal 1989 Wetgeving Op het gebied van de wetgeving zijn geen belangrijke ontwikkelingen te signaleren. Slechts wordt gewezen op de notitie inzake de Rechtspositie minderjarigen die door de minister van Justitie bij brief van 19 september 1989 aan de Tweede Kamer is aangeboden {Bijl. hand. TK 1989-1990, 21309). Wat het burgerlijk procesrecht betreft is van belang dat de minister een eigen rechtsingang voor minderjarigen afwijst. Dit in afwijking van wat door verschillende commissies, instanties en schrijvers is voorgesteld. Aldus bijvoorbeeld door de commissieWiarda (1971) en de Raad voor het Jeugdbeleid (1988). Zie over deze notitie uitgebreider Katern nr. 34 in de rubriek Jeugdrecht. Rechtspraak In de NJ en RvdW zijn in het vierde kwartaal van 1989 de volgende vermeldenswaardige arresten van de Hoge Raad verschenen. Rechtsmacht en vreemdelingenbeslag — artikel 13 a Wet AB; artikel 17 EEX; artikel 767 Rv HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 765 (JCS) — Harvest Trader-arrest. Deze uitspraak van de HR, die door Th.M. de Boer van een heldere en leerzame noot is voorzien in AA 1989, pp. 206217, vormt de tegenhanger van het Piscator-arrest (HR 1 februari 1985, NJ 1985, 698 m.nt. JCS). Had de HR in het Piscator-arrest overwogen, dat partijen in beginsel vrijelijk de rechtsmacht van de Nederlandse rechter vermogen te vestigen, in het Harvest-Trader arrest kwam de vraag aan de orde of partijen bij overeenkomst de Nederlandse rechterlijke macht, die anders rechtsmacht zou hebben gehad via het vreemdelingenbeslag, haar bevoegdheid mogen ontnemen. Beide arresten zijn gewezen op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de A-G Franx. De feiten lagen als volgt. Een aantal zeelieden, afkomstig uit vele landen, leggen terzake van loon en andere vorderingen zogenaamd vreemdelingenbeslag op hun schip, de HarvestTrader, dat toebehoort aan een Panamese reder. De reder betwist de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, in casu de Rechtbank te Groningen, op grond van een forumkeuze opgenomen in een collectieve arbeidsovereenkomst, waarin de rechter te Piraeus als exclusief bevoegde rechter was aangewezen. Desondanks verklaart de Rb zich bevoegd op grond artikel 767 RV. Het Hof bekrachtigt het vonnis, met het enigszins eigenaardige argument, dat de bevoegdheidsvraag alleen mag worden beoordeeld 'naar de stellingen van de dagvaarding en de rechtsvordering zoals deze is ingesteld'. De HR overweegt, dat in een beding, waarbij partijen een buitenlandse rechter bij uitsluiting bevoegd hebben verklaard om kennis te nemen van uit hun overeenkomst voortvloeiende geschillen, niet de ontvankelijkheid van de vordering maar de bevoegdheid van de rechter raakt. Als regel van Nederlands internationaal bevoegdheidsrecht moet immers worden aanvaard dat, wanneer partijen bij zo'n beding kennisneming van geschillen die te hunner vrijer beschikking staan bij uitsluiting hebben opgedragen aan een vreemde rechter, de Nederlandse rechter die zonder dat beding ter zake rechtsmacht zou hebben gehad en aan wie in strijd met dat beding zulk een geschil wordt voorgelegd, zich in beginsel onbevoegd moet verklaren van het geschil kennis te nemen, behoudens indien en voorzover verdrags- of wetsbepalingen waarin de rechtsmacht van de Nederlandse rechter specifiek is geregeld, zich daartegen verzetten. De in vroegere arresten van de HR — onder meer HR 26 april 1918, NJ 1918, 587 — gehuldigde opvatting dat de Nederlandse rechter in een dergelijk geval bevoegd blijft en slechts de niet-ontvankelijkheid van de vordering kan uitspreken, is door de rechtsontwikkeling achterhaald. Verwezen zij in het bijzonder naar artikel 17 EEX en artikel 1022 lid 1 KATERN 35 1487 Burgerlijk procesrecht Rv. Bedoelde opvatting zou ook bezwaarlijk te verenigen zijn met de in het Piscator-arest aan de autonomie van partijen toegekende betekenis. Niet valt immers in te zien waarom met betrekking tot het ontnemen (derogatie) van rechtsmacht aan de Nederlandse rechter minder vrijheid van partijen zou moeten toekomen dan bij het vestigen van rechtsmacht (prorogatie). Overigens brengt de aanvaarding van het uitgangspunt dat bij overeenkomst rechtsmacht aan de Nederlandse rechter kan worden ontnomen door aanwijzing van een bij uitsluiting bevoegde buitenlandse rechter, mee dat — anders dan het Hof had geoordeeld — elk van beide partijen het recht heeft zich op het aldus ^bvereengekomene te beroepen. Door aan de verwerende partij (in casu de reder) de processuele mogelijkheid te ontzeggen zich op de overeengekomen onbevoegdheid van de Nederlandse rechter te beroepen wanneer de eisende partij verkiest haar vordering op een andere grondslag dan de van het forumkeuzebeding voorziene overeenkomst te baseren, miskent het Hof het tweezijdig karakter van het beding. De HR vernietigt in het belang der wet het arrest van het Hof en verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. Vergoeding van kosten van juridische bijstand — artikel 1401 BW: artikel 56 Rv; artikel 99 Wet RvS HR17 november 1989, RvdW 1989, 262 inzake De Gemeente Veisen tegen De Waard BV. De Waard vorderde op grond van artikel 1401 BW voor de burgerlijke rechter de kosten van juridische bijstand die zij had aangewend in een procedure tegen de gemeente ten overstaan van de Afdeling Rechtspraak van de RvS. Deze Afdeling had het desbetreffende besluit van de Gemeente wegens strijd met de wet vernietigd. De HR stelt voorop, dat het overheidslichaam in een dergelijke situatie in beginsel jegens die belanghebbende aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en door de burgerlijke rechter kan worden veroordeeld tot schadevergoeding. Van deze te vergoeden schade kunnen de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als die kosten daarvan redelijk zijn (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 m.nt. CJHB). De omstandigheid dat in de Wet RvS geen 1488 KATERN 35 regeling is getroffen die noopt tot het maken van deze kosten of die op dit soort kosten ziet, staat aan het verhalen van kosten op de voet van artikel 1401 BW niet in de weg, aldus de HR, evenmin als de omstandigheid dat de Afdeling Rechtspraak zich tot dusverre op het standpunt heeft gesteld dat de kosten van juridische bijstand niet op grond van artikel 99 lid 3 van die Wet voor vergoeding in aanmerking komen. Er is geen grond aan te nemen, dat die Wet de aansprakelijkheid van de overheid uit onrechtmatige daad voor die kosten uitsluit; integendeel, de algemene bewoordingen van het slot van artikel 99 lid 3 laten de mogelijkheid van vergoeding ook van deze schadepost op grond van artikel 1401 BW uitdrukkelijk open. De wet geeft geen aanknopingspunt voor een beperking van die kosten tot een niveau vergelijkbaar met dat van de proceskosten waarin de wederpartij krachtens artikel 56 en 57 Rv veroordeeld kan worden. Hoor en wederhoor en hoger beroep in verband met veroordeling uit 'eigen beurs' — artikel 58 Rv HR 17 maart 1989, NJ 1989, 768 (JBMV) inzake mr. Van Staden ten Brink tegen M'Hand en BIM. De vraag die in deze zaak door de HR is beantwoord, is of de procureur van een procespartij, alvorens op grond van artikel 58 Rv in de proceskosten te worden veroordeeld, het recht heeft te worden gehoord, alsook of deze procureur zelf tegen een dergelijke veroordeling in hoger beroep kan komen. De HR beantwoordt beide vragen bevestigend. Uit het tot de fundamentele beginselen van het procesrecht behorende beginsel van 'hoor en wederhoor' vloeit voort, dat de rechter, indien hij aanleiding ziet om met toepassing van artikel 58 Rv een in het geding voor een der partijen optredende procureur persoonlijk in proceskosten te veroordelen, die procureur in de gelegenheid dient te stellen zijn zienswijze aan de rechter kenbaar te maken voordat hij beslist omtrent het al dan niet toepassen van artikel 58 Rv. Het gaat bij een dergelijke veroordeling — aldus de HR — om een verplichting van de procureur persoonlijk. Daarom moet die procureur wat betreft deze kostenveroordeling te zijnen laste worden aangemerkt als een der partijen, als bedoeld in artikel 332 Rv en kan hij te dier zake op de voet van dat artikel in Burgerlijk procesrecht hoger beroep komen. Overigens is een in eerste aanleg ingevolge art. 58 Rv persoonlijk in proceskosten verwezen procureur, in hoger beroep — indien door hem ingesteld — slechts wat die kosten veroordeling betreft, als procespartij aan te merken. Rekest-civiel; ontvankelijkheid — artikel 105 (oud) RO en artikel 382 en 385 Rv HR 30 juni 1989, NJ 1989, 769 inzake Reekers tegen Laurens. Bij een 168 pagina's tellende dagvaarding had de vrouw rekest-civiel ingesteld tegen een door de HR in haar scheidingsgeding gewezen arrest. Waartoe een scheiding al niet kan leiden. De man voert twee verweren. Allereerst dient de vrouw niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat het rekest-civiel niet, zoals ingevolge artikel 385 Rv is vereist, is betekend 'binnen drie maanden te rekenen van de dag waarop het vonnis is uitgesproken'. Volgens de HR is er echter geen grond waarop de regel dat bij de berekening van een processuele termijn de dag waarop het vonnis is uitgesproken niet wordt meegerekend (HR 31 augustus 1984, NJ 1985, 52), niet ook zou gelden voor de toepassing van artikel 385 Rv. Vervolgens heeft de man opgeworpen dat te dezen rechtens voor rekest-civiel geen plaats is. Dit verweer treft doel. Na een uiteenzetting omtrent de wetsgeschiedenis concludeert de HR, dat het buitengewoon rechtsmiddel van rekest-civiel niet openstaat tegen uitspraken van de HR, behoudens voor zover deze daarbij niet heeft beslist als cassatierechter maar als in hoogste ressort over de feiten oordelende rechter. De HR verklaart de vrouw dan ook nietontvankelijk in haar rekest-civiel. Alimentatie en alimentatie als voorlopige voorziening — artikel 825 lid 1 en artikel 828 e.v. Rv HR 14 april 1989, NJ 1989, 829 (JBMV). Nadat een echtscheidingsvonnis was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, maar nog niet beslist was over de definitieve alimentatie, had de vrouw verzocht de bij voorlopige voorziening vastgestelde alimentatie te wijzigen, althans (subsidiair) te bepalen dat de man een hoger bedrag tot haar levensonderhoud diende te betalen. Het Hof had de vrouw nietontvankelijk verklaard. De HR constateert allereerst, dat een verzoek tot wijziging van een bij wege van voorlopige voorziening vastgestelde uitkering ook nog gedaan kan worden na het tijdstip waarop het echtscheidingsvonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, doch zulk een verzoek is niet voor toewijzing vatbaar, wanneer het niet betrekking heeft op het tijdvak gedurende welke de voorzieningen hun kracht behouden en dat is voor wat betreft de alimentatie tot het tijdstip van inschrijving van het echtscheidingsvonnis (zie art. 825d Rv). Vervolgens kwam de vraag aan de orde of een op artikel 828a Rv gebaseerd verzoek tot vaststelling van een alimentatie na echtscheiding niet tezamen met een eveneens op artikel 828a gebaseerd verzoek tot wijziging (achteraf) van voorlopige voorzieningen bij één rekest kan worden gedaan. Er is geen reden, aldus de HR, waarom beide verzoeken niet tezamen bij één rekest kunnen worden gedaan. Tot slot overwoog de HR, dat het het Hof niet vrij stond de vrouw ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren in haar subsidiaire verzoek tot vaststelling van een alimentatie na echtscheiding. Immers, indien het verzoek ertoe strekt een (voor de eerste maal) vaststelling van een alimentatie na echtscheiding te verkrijgen, staat het enkele feit dat er nog een mogelijkheid is om daarover bij de echtscheidingsrechter voort te procederen en dat daartoe 'de hoofdzaak nog op de rol staat' niets in de weg aan de vrijheid van partijen om die vaststelling te doen plaatsvinden via de procedure van artikel 828a Rv. De HR vernietigt dan ook de beschikking van het Hof. Literatuur Bewijsrecht Op het gebied van het bewijsrecht zijn er verschillende publicaties verschenen die de moeite van het signaleren waard zijn. — De nrs. 5937 en 5938 (1989) van het WPNR zijn geheel aan Het nieuwe bewijsrecht gewijd. Aan de orde komen de volgende onderwerpen: de bewijslastverdeling (H.C.F. Schoordijk); het schriftelijk bewijs (H.W. Wiersma); de erkentenis (T.A.W. Sterk); het getuigenbewijs (W.F. van Zant); het voorlopig getuigenverhoor en het (voorlopig) deskundigenbericht (J.L. de Hoop); de internationaal privaatrechtelijke aspecten van het bewijsrecht (R. Kotting) en het nieuwe bewijsrecht in de literatuur (J.B.M. Vranken). KATERN 35 1489 Huurrecht — J.H.C, van Zanen bepleit naar aanleiding van HR 7 november 1986, NJ 1987, 457 (Hap py Family) een beperkt verschoningsrecht als bedoeld in artikel 191 lid 2 onder b Rv voor leden van algemeen vertegenwoordigende li chamen (Verschoningsrecht, NJB 1989, p. 1478). — Een onderwerp dat een onuitputtelijke bron voor publicaties lijkt te zijn is de vraag of aan de journalist een beroep op het functionele ver schoningsrecht toekomt of moet toekomen. Op enkele, voor de rechtsvorming niet belangrijke, uitzonderingen na heeft de rechter de eerste vraag steeds ontkennend beantwoord en heeft de wetgever geen reden gezien om in te grijpen. Ook bestaat niet de indruk dat de pers hier te lande wegens het ontbreken van een verscho ningsrecht belemmerd wordt haar werk goed te doen. Toch gaan steeds weer stemmen op om dit te veranderen: zie voor wat betreft de te be schrijven periode P.J.R. Habraken, Het lek van Nootdorp, beschouwingen over het verschonings recht van journalisten, AA 1989, p. 825 en W.F. Korthals Altes, Naar een journalistiek privilege, Diss. UvA 1989. — L. Hardenberg argumenteert overtuigend dat zolang een arbitrage niet aanhangig is en de arbiters niet zijn benoemd een Voorlopig getui genverhoor bij arbitrage in het geval dat het ver zoek om een voorlopig getuigenverhoor moet worden gedaan aan de vermoedelijk bevoegde rechter (art. 215 lid 1 Rv) niet wordt verhinderd omdat het nieuwe artikel 1022 lid 1 Rv voor taan meebrengt dat een beroep op een over eenkomst tot arbitrage bewerkt dat de rechter bij wie het geschil aanhangig is zich onbevoegd moet verklaren (TvA 1989, p. 109). Rechterlijke organisatie Het NJB van 23/30 december 1989 is geheel gewijd aan het onderwerp: samenwerking tussen rechters en rechterlijke colleges. J.M. Polak meent in een inleidende bijdrage (p. 1611) dat de voordelen van een dergelijke samenwerking ter zake van het rechterlijk beleid en rechtsvragen groter zijn dan de nadelen. Verschillende auteurs leveren een bijdrage. En verder — wijdt A.M. Donner beschouwingen aan de vraag hoe juristen artikel 6 EVRM moeten 1490 KATERN 35 waarderen (De machten en de rechterlijke macht, RM Themis 1989, p. 428); — is van de hand van J.P. Verheul, met medewerking van E. van Schouten en M.C.A. Vis-Plantenga, een boek verschenen over Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen (Maklu Uitgevers 1989). Zie hierover ook twee publicaties van R.Ch. Verschuur in de bundels Eenvormig en vergelijkend privaatrecht, Serie Molengrafica 1988 en 1989, respectievelijk p. 269 en p. 161.