Klik hier om supplement 2 voor de werkgroepen van

Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
A. Openbaringsrecht, verspreidingsrecht, vrijheid van godsdienst
Verplichte literatuur:
Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Van der Pot.
Verplichte arresten:
HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg).
HR 17 maart 1953, NJ 1953, 389 (APV Nuth).
ABRvS 5 juni 2002, JB 2002, 221 (Uitingsvrijheid).
HR 5 januari 1988, Gem.stem 6872.5 (Haarlems plakverbod).
ABRS 16 juni 1993, AB 1994, 424 (Redelijke uitleg grondwetsnormen).
ABRvS 5 januari 1996, AB 1996, 179 (De Deur).
ABRvS 14 juli 2010, JB 2010, 215 (Jezus redt).
KB 5 juni 1986, Stb. 1986, 337 (Vloekverbod Ermelo).
HR 9 januari 2007, AB 2007, 181 (Ayahuasca I).
Rb. Haarlem 26 maart 2009, NJFS 2009, 179 (Ayahuasca II).
HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 (Goeree/Van Zijl).
HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203 (Zaak Van Dijke).
Vrijheid van meningsuiting
Art. 7 lid 1 Gw bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers
gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet.
Gedachten en gevoelens
Voor de grondwetsherziening in 1983 hadden de Hoge Raad en de Afdeling rechtspraak
van de Raad van State ten aanzien van handelsreclame aangebracht op uithangborden
overwogen dat daarbij niet van gedachten of gevoelens gesproken kon worden. In art. 7
lid 4 Gw wordt handelsreclame nadrukkelijk uitgesloten van bescherming. Dit geldt ook
voor wenskaarten en informatieverschaffing op onder meer verpakkingen. De
reikwijdtegrens is in dit geval negatief geformuleerd (‘uitgesloten’).
Drukpers
De jurisprudentie heeft de bescherming van het grondrecht in art. 7 Gw uitgebreid tot op
een dak aangebrachte letters, omdat het aanbrengen daarvan met het openbaar maken
van gedrukte of geschreven stukken op één lijn moesten worden gesteld. Het was een
leesbare uiting. ‘Drukpers’ in de zin van art. 7 Gw is in de loop van de tijd dus wat
opgerekt tot ‘leesbare tekens’.
Beperkingen
De formulering van art. 7 lid 1 Gw beoogt tot uitdrukking te brengen dat censuur niet is
toegestaan. Wat betreft het openbaren van gedachten of gevoelens, zijn beperkingen
‘volgens de wet’ toegelaten. Het gaat dan om beperkingen die bij wet in formele zin
worden gesteld. Alleen de wetgever mag dus aan de inhoud van uitingen beperkingen
stellen. Hiermee wordt gedoeld op onder meer de bepalingen in het Wetboek van
Strafrecht waarin uitingen van een bepaalde inhoud strafbaar zijn gesteld.
Verspreidingsrecht en openbaringsrecht
In het arrest APV Tilburg wordt onderscheid gemaakt tussen het recht gedachten en
gevoelens door de drukpers te openbaren (openbaringsrecht) en het recht reeds
gedrukte stukken, door deze te verspreiden of door enig ander middel, in het openbaar
aan het publiek bekend te maken (verspreidingsrecht).
Facebook.com/SlimStuderen
1
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
De volgende methoden om meningen bekend te maken, zijn als zelfstandige middelen
van verspreiding erkend:
 Het op straat verkopen van gedrukte of geschreven stukken (zaak-APV Nuth);
 Het rijden, gaan of staan met propagandamiddelen;
 Het voeren van een marktkraamactie, waarbij gedrukte stukken worden
verspreid;
 Het op de weg of op een onroerend goed aanplakken van aanplakbiljetten of
andere geschriften of afbeeldingen.
HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 (APV Tilburg)
In een APV van Tilburg stond een verbod om op of aan de weg of in het voor publiek
toegankelijke plaatsen geschriften, afbeeldingen of voorwerpen die geschikt of bestemd
zijn de zinnelijkheid te prikkelen, ten verkoop voorhanden te hebben. In casu is er dus
sprake van twee verschillenden soorten recht: het openbaringsrecht en het
verspreidingsrecht.
De Hoge Raad oordeelde dat het verspreidingsrecht onmisbaar is voor de realisatie van
het openbaringsrecht. Toch is het verspreidingsrecht aan dit recht ondergeschikt. Het
openbaringsrecht, de eigenlijke inhoud van art. 7 Gw, raakt vooral de geesteswereld,
terwijl het verspreidingsrecht meer plaatsvindt in de ruimtelijke sfeer. Omdat het
verspreidingsrecht niet het grondrecht zelf vormt, maar een onmisbaar connex recht, kan
het aan andere regels zijn onderworpen dan het eigenlijke recht zelf. De Hoge Raad
oordeelt dan ook dat het verspreidingsrecht mag worden onderworpen aan lagere
gemeentelijke voorschriften in het belang van de openbare orde, mits dit niet leidt tot
een algemeen verbod op het verspreidingsrecht en daarmee een algeheel verbod op het
openbaringsrecht. De APV moet in dit geval op grond daarvan onverbindend verklaard
worden.
HR 17 maart 1953, NJ 1953, 389 (APV Nuth)
Hierbij ging het om een APV bepaling van de gemeente Nuth die een verbod inhield op
het verspreiden van gedrukte stukken in alle straten en wegen van de gemeente
behoudens op dinsdag en woensdagmorgen van 9-11 uur. Volgens de Hoge Raad was dit
een zodanige beperking van het zelfstandig verspreidingsmiddel 'aanbieden van
drukwerken' dat voor dit verspreidingsmiddel geen gebruik van enige betekenis overbleef
(Nuthcriterium). De APV bepaling was derhalve onverbindend.
ABRvS 5 juni 2002, JB 2002, 221 (Uitingsvrijheid)
Het ging in deze zaak om een besluit om bepaalde posters te verwijderen, omdat deze in
strijd waren met een APV die het verbood om zonder toestemming van de rechthebbende
op voorwerpen onder meer posters aan te brengen. Dit verbod zou in strijd zijn met de
vrijheid van meningsuiting (art. 7 Gw en art. 10 EVRM). De Afdeling oordeelde dat de
voorafgaande toestemming van de rechthebbende binnen de beperking van de vrijheid
van meningsuiting valt, omdat niet aannemelijk is geworden dat er sprake zou zijn van
een weigering op grote schaal, zodat er van de zelfstandige betekenis van het
betreffende middel niks over zou blijven (r.o. 2.6 en 2.7).
HR 5 januari 1988, Gem.stem 6872.5 (Haarlems plakverbod)
In Haarlem was er een APV die het verbood om zonder toestemming van de
rechthebbende bekendmakingen of meningsuitingen op onroerend goed aan te brengen.
De Hoge Raad overwoog hier dat het aanplakken van meningsuitingen of
bekendmakingen op onroerend goed een middel is tot uitoefening van het recht van vrije
meningsuiting dat naast andere middelen zelfstandige betekenis heeft en in een bepaalde
behoefte voorziet. De vrije plakmogelijkheden waren echter zodanig onvoldoende dat van
een reëel gebruik van het middel van bekendmaking geen sprake was (r.o. 7.3). DE APV
diende buiten toepassing te worden gelaten.
Facebook.com/SlimStuderen
2
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
Net als in Uitingsvrijheid ging het ook in deze zaak om een algeheel verbod dat een
inbreuk zou vormen op het recht van vrije meningsuiting. In deze zaak ging de Hoge
Raad echter in op plakmogelijkheden die volgens haar onvoldoende waren, terwijl de
Afdeling in Uitingsvrijheid daar niet naar heeft gekeken en oordeelde dat het verbod
binnen de beperking bleef.
Beperkingen verspreidingsrecht
Het verspreidingsrecht mag beperkt worden, indien:
 Het recht niet algemeen wordt verboden (APV Tilburg).
 De verspreiding niet van een voorafgaand verlof van de overheid afhankelijk
wordt gesteld (APV Tilburg).
 De beperking dient te worden gegeven in het belang van de openbare orde. Het
mag daarbij ook gaan om een ander belang. Het recht van verspreiding is immers
niet rechtstreeks in het grondwetsartikel neergelegd, omdat het gaat om een
connex recht (APV Tilburg).
 De beperking mag niet treden in het regelen, welke inhoud een door de druk
geopenbaarde gedachte-uiting niet mag hebben (APV Tilburg).
 De beperking niet zo ver mag gaan dat voor een zelfstandig middel, dat in een
bepaalde behoefte voorziet, van bekendmaking geen enige betekenis overblijft
(APV Nuth, Haarlems plakverbod, Uitingsvrijheid).
In meer moderne jurisprudentie gaat het dus dikwijls om verboden om zonder
toestemming van de rechthebbende aanplakbiljetten op onroerend goed aan te brengen.
Hieronder valt ook de weigering van de overheid als privaatrechtelijk rechthebbende
(Rasti Rostelli). Dergelijke beperkingen van het verspreidingsrecht door de overheid
worden pas aanvaard, mits is voldaan aan de voorwaarden voor een beperking.
Nogmaals, het gaat immers om een connex recht is en niet om het kernrecht.
Bij wet in formele zin mogen beperkingen met het oog op de inhoud worden gesteld. De
vraag is of ook de gemeentelijke wetgever bij verordening straf mag bedreigen tegen
geschriften met een bepaalde inhoud. In APV Tilburg wordt een APV houdende een
verbod onverbindend verklaard. Hiermee stond vast dat aan het woord ‘wet’ in art. 7 lid
1 Gw beperkte betekenis van wet in formele zin moet worden gegeven.
ABRS 16 juni 1993, AB 1994, 424 (Redelijke uitleg grondwetsnormen)
In deze zaak ging het om een vereniging die het geloof verspreidde door
geluidversterkend apparatuur te gebruiken. Een verbod op het gebruik van dergelijke
apparatuur zou in strijd zijn met art. 6 lid 1 Gw, omdat de evangelisatiegedachte alleen
op die wijze letterlijk kenbaar is te maken aan het publiek. De Afdeling overweegt dat het
verbod op zichzelf niet in strijd is met art. 6 Gw, maar het recht op vrijheid van
godsdienst mag daarmee niet verder worden beperkt dan met het oog op het voorkomen
of beperken van geluidhinder strikt noodzakelijk is te achten. Voor de Afdeling staat
onvoldoende vast dat de weigering van de ontheffing van het verbod strikt noodzakelijk
was om geluidhinder te voorkomen of te beperken.
ABRvS 5 januari 1996, AB 1996, 179 (De Deur)
In deze zaak wordt het recht op geluidversterking bij evangelisatie-activiteiten als een
connex recht aangemerkt aan het recht op belijden. Op grond daarvan komt de Afdeling
tot de afweging dat dit recht niet rechtstreeks wordt beschermd door art. 6 Gw, maar dat
het valt wel onder het bereik van art. 7 lid 3 Gw.
Facebook.com/SlimStuderen
3
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
Krachtens die bepaling kan een connex recht beperkt worden, mits aan de volgende
voorwaarden is voldaan:
 De beperking houdt geen verband met de inhoud van het belijden, van de
vergadering of van de betoging;
 De beperking is noodzakelijk met het oog op de belangen die de wettelijke
regeling waarop de beperking rust, beoogt te dienen (in dit geval een autonome
gemeentelijke verordening ter voorkoming van geluidsoverlast) en ze gaat niet
verder dan met het oog op de bescherming van die belangen strikt nodig is;
 De beperking gaat niet zo ver dat van het connexe recht geen gebruik van
betekenis overblijft.
ABRvS 14 juli 2010, JB 2010, 215 (Jezus redt)
In deze zaak komt de vraag aan de orde of op grond van gemeentelijke welstandseisen
een religieus geïnspireerd opschrift op het dak van een boerderij moet worden beëindigd.
De Afdeling oordeelde dat de religieuze uitingsvrijheid geen vrijbrief vormt om de
welstandseisen te negeren. Wat betreft de vrijheid van meningsuiting bleef er in dit geval
enige betekenis over van het gebruik van relevante uitingsmiddelen. Op grond van art. 7
lid 3 Gw mag de vrijheid van meninguiting beperkt worden door een regeling die de
inhoud niet raakt en die niet verder gaat waardoor aan een zelfstandig uitingsmiddel
geen gebruik van enige betekenis meer wordt overgelaten (Nuthcriterium). De Afdeling
oordeelde dat de uiting via een tekst op een onroerende zaak niet geheel door de
gemeente onmogelijk werd gemaakt (r.o. 2.12.3).
Op grond van art. 9 lid 2 EVRM kan een beperking van het recht van vrijheid van
godsdienst worden gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare
orde en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Deze beperking is in
dit geval gerechtvaardigd (r.o. 2.12.4).
KB 5 juni 1986, Stb. 1986, 337 (Vloekverbod Ermelo)
Het ging hier om een APV door de gemeente Ermelo die verbood om de naam van God
vloekende te gebruiken in het openbaar. Daarbij werd het dergelijk vloeken beschouwd
als een openbaarmaking van een gedachte of gevoelen in de zin van art. 7 lid 3 Gw. Met
‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ wordt aangegeven dat het recht
van vrijheid van meningsuiting alleen bij wet in formele zin beperkt mag worden en niet
door lagere regelgeving. Er mag dus alleen door de formele wetgever inbreuk worden
gemaakt op dit recht. Op grond daarvan wordt de APV onverbindend verklaard.
Vrijheid van godsdienst en levensovertuiging
De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging houdt in dat ieder het recht heeft
zijn godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden, behoudens ieders
verantwoordelijkheid voor de wet (art. 6 lid 1 Gw). De vraag is hoe de overheid kan
beoordelen of hier terecht een beroep op wordt gedaan. Volgens de rechtspraak moet dit
‘naar objectieve maatstaven’ geschieden.
Niet nakomen van wettelijke verplichtingen
Er zijn twee benaderingen voor de vraag of een beroep op de godsdienstvrijheid het nietvoldoen aan een wettelijke verplichting rechtvaardigt:
 Een beroep op de godsdienstvrijheid brengt niet de vrijheid met zich mee om
gewone wettelijke verplichtingen niet na te komen. De reikwijdte strekt zich niet
zover uit dat het niet-voldoen aan wettelijke verplichtingen eronder valt
(common sense-benadering).
 Zodra een beroep op de godsdienstvrijheid wordt gedaan, wordt onderzocht of dat
beroep gerechtvaardigd is. Als dat zo is, dan wordt er gekeken of er sprake is van
een beperking van de godsdienstvrijheid en of die gerechtvaardigd wordt door de
aanwezigheid van een dwingend algemeen belang.
Facebook.com/SlimStuderen
4
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
Beperkingen aan de uitoefening van de godsdienstvrijheid
Een beroep op een godsdienstige overtuiging geeft geen algemene vrijbrief om algemeen
aanvaarde normen te negeren of tot strafbare feiten over te gaan. De strafbaarheid
ontvalt echter bij het gebruik van een stof die in de Opiumwet voorkomt dat in het kader
van de godsdienstuitoefening plaatsvindt. Het verbod op het aanwezig hebben van
ayahuasca is dus evenredig aan de beperking op de vrijheid van godsdienst. Volgens de
Hoge Raad was inbeslagneming van deze stof echter geen ongerechtvaardigde inbreuk
op de godsdienstvrijheid, omdat de wetgever blijkens de Opiumwet heeft geoordeeld dat
de betreffende stof schadelijk is voor de gezondheid.1 Het gebruik van ayahuasca is
daarnaast niet noodzakelijk voor het belijden van de godsdienst en het staat het belijden
niet in de weg (r.o. 3.5). Deze toetsing wordt ook wel toetsing abstracto genoemd.
In Ayahuasca II2 wordt er juist groot gewicht toegekend aan de godsdienstvrijheid. De
omstandigheid dat de invoer van de ayahuasca thee met waarborgen was omkleed en
dat aan het rituele gebruik daarvan binnen de beslotenheid van een kerkgenootschap
geen gezondheidsrisico’s kleven, maakt dat aan de bescherming van de
godsdienstvrijheid groter gewicht moet worden toegekend dan het verbod in art. 2 van
de Opiumwet om verboden stoffen die in die wet zijn genoemd, in te voeren. Er is hier
sprake van toetsing concreto door de rechtbank, omdat naar de omstandigheden van
het geval wordt gekeken.
In de zaak Goeree/Van Zijl3 heeft de Hoge Raad aanvaard dat art. 6:162 BW de
grondslag kan vormen voor een beperking aan de uitoefening van de godsdienstvrijheid.
De Hoge Raad beschouwt art. 6:162 BW als een norm die valt onder de clausule
‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ (r.o. 3.2). Vermeulen stelt
daarentegen dat deze norm niet aan de eis van specificiteit voldoet, waardoor deze geen
goede grondslag kan vormen voor een beperking van fundamenteel recht. Zo laten open
normen ruimte voor een belangenafweging door de rechter.
In het Van Dijke-arrest4 werd bij de beoordeling van uitingen met een beledigend
karakter de context betrokken waarin ze zijn uitgesproken en belang toegekend aan de
omstandigheid dat de uiting bedoeld was als bijdrage aan een maatschappelijk debat. De
uitlatingen stonden in dit geval in direct verband met de uiting van de geloofsopvatting
van de verdachte en waren voor hem van betekenis in het maatschappelijk debat (r.o.
3.4.4). Dergelijke uitlatingen kunnen sterke bescherming van grondrechten ondervinden.
1
2
3
4
HR 9 januari 2007, AB 2007, 181 (Ayahuasca I).
Rb. Haarlem 26 maart 2009, NJFS 2009, 179 (Ayahuasca II).
HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 (Goeree/Van Zijl).
HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203 (Zaak Van Dijke).
Facebook.com/SlimStuderen
5
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
B. Toetsing, onrechtmatige overheidsdaad, onrechtmatige
rechtspraak, rechtsvorming
Verplichte literatuur:
Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Van der Pot.
Verplichte arresten:
HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet).
HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Sproeivliegtuigen).
HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh – staat).
HR 19 november 1999, RvdW 1999, 179 C (Tegelen / Limburg).
HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketboeken II).
HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524 (Onrechtmatige rechtspraak).
HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt/staat).
HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 (Intrekking verordening).
HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170 (Arbeidskostenforfait).
HR 17 augustus 1998, JB 1998, 196 (Grijze kentekens).
Constitutionele toetsing van wetten
Art. 120 Gw bevat het toetsingsverbod, waarbij de rechter zich dient te onthouden van
toetsing van wetten en verdragen aan de Grondwet. Het is niet de taak van de rechter
om een oordeel te hebben over de vraag of de wetgever de relevante
grondwetsbepalingen juist heeft uitgelegd en toegepast. Een wet in formele zin mag wel
worden getoetst aan een verdrag, waardoor onder meer artt. 93 en 94 Gw aan bod
komen.
HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet)
Het ging in deze zaak om een maatregel die in strijd zou zijn met de rechtszekerheid die
is vastgelegd in het Statuut. Uit r.o. 4.6 volgt dat de rechter de formele wet niet mag
toetsen aan het Statuut. Daarnaast zou de rechter de hem gestelde grenzen
overschrijden door te oordelen dat art. 120 Gw zich niet verzet tegen toetsing van de wet
aan fundamentele rechtsbeginselen (r.o. 3.6). Wetten mogen dus niet worden getoetst
aan fundamentele ongeschreven rechtsbeginselen en het Statuut.
HR 16 mei 1986, AB 1986, 574 (Sproeivliegtuigen)
Toetsing van lagere algemeen verbindende voorschriften aan fundamentele
ongeschreven rechtsbeginselen is mogelijk. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat
de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend
en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen
op grond van willekeur. Zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de
rechter in het staatsbestel brengt mee dat de rechter bij deze toetsing terughoudend
moet zijn (r.o. 6.1). Lagere regelgeving mag door de rechter worden getoetst aan niet
alleen rechtsbeginselen, maar ook aan het Statuut en de Grondwet.
HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh – staat)
Het ging om een wijziging van de pensioenwet politieke ambtsdragers waarover Van den
Bergh klaagde. Deze wijziging was tot stand gekomen zonder dat er in de Kamers een
stemming had plaatsgevonden, namelijk bij algemene goedkeuring. Volgens Van den
Bergh kon niet worden vastgesteld of de meerderheid van twee derden die de Grondwet
vereist (art. 63 Gw) daadwerkelijk bestond. De Hoge Raad gaat in op welke grond men
kan aannemen dat iets wat zich in het staatsblad als ‘wet’ aandient, daadwerkelijk tot
stand is gekomen met inachtneming van de procedure die de Grondwet daarvoor
voorschrijft. Volgens haar mag de rechter alleen afgaan op ‘de voor zijn kennisneming
vatbare stukken’ afkomstig van de Staten-Generaal.
Facebook.com/SlimStuderen
6
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
Daarbij is er geen reden om onderscheid te maken tussen:
 De inhoud van een wet. Stemt die inhoud overeen met de inhoud van de
Grondwet?
 De procedure voor het totstandbrengen van een wet. Heeft de wetgever zich aan
de grondwettelijke procedureregels gehouden?
De beoordeling van beide kwesties is door de Grondwet slechts aan de wetgever
voorbehouden. Net als dat de rechter de inhoud van een wet niet mag toetsen aan de
Grondwet, mag hij ook niet toetsen of een wet op de juiste manier tot stand is gekomen
volgens de grondwettelijke procedure.
HR 19 november 1999, RvdW 1999, 179 C (Tegelen / Limburg)
De beoordeling van handelingen die deel uitmaken van de voorfase van het
wetgevingsproces is een uitsluitende bevoegdheid van de wetgever. Als een wet eenmaal
tot stand is gebracht, kan de rechter niet meer oordelen dat onrechtmatig is gehandeld
doordat bij de voorbereiding en de behandeling van die wet procedurevoorschriften zijn
geschonden. Het is uitsluitend de formele wetgever die mag oordelen of
procedurevoorschriften zijn geschonden en op die grond in het wetgevingsproces mag
ingrijpen (r.o. 3.4).
Onrechtmatige regelgeving
Bij geschillen over algemeen verbindende voorschriften moet onderscheid worden
gemaakt tussen wetten in formele zin en andere algemeen verbindende voorschriften.
Een wet in formele zin mag immers niet worden getoetst aan de Grondwet, het Statuut
en ongeschreven rechtsbeginselen en kan dus op grond van strijdigheid geen
onrechtmatige daad opleveren, ook niet als het gaat om de grondwettigheid van
handelingen die deel uitmaken van de voorbereiding van wetgeving.
Er is wel sprake van een onrechtmatige overheidsdaad als een wet in formele zin in
strijd is met een eenieder verbindende bepaling van een verdrag of met een bepaling van
EG-recht. Dit is ook het geval als een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een
wet in formele zin, in strijd is met geschreven of ongeschreven recht, waarbij de toetsing
aan ongeschreven recht terughoudend dient te zijn.5
Onrechtmatige rechtspraak
Als bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing fundamentele rechtsbeginselen
zijn veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en
onpartijdige behandeling van de zaak, terwijl tegen die beslissing geen rechtsmiddel
openstaat of opengestaan heeft, is er eventueel sprake van onrechtmatige
rechtspraak.6 In dat geval zou de staat aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de
schade die uit die onrechtmatige rechterlijke beslissing is voortgevloeid. In
Onrechtmatige rechtspraak was het beginsel van hoor- en wederhoor geschonden,
doordat niet was voorzien in een rechtskundige bijstand met als gevolg een
onrechtmatige vrijheidsbeneming. De staat was op grond van art. 5 lid 5 EVRM jo. art.
6:162 BW gehouden tot het vergoeden van de schade die was geleden als gevolg van die
onrechtmatige vrijheidsbeneming (r.o. 3.5).
Plaats van de rechter in het staatsbestel
In het Harmonisatiewet-arrest werd al overwogen dat de traditionele plaats van de
rechter in het staatsbestel in de weg staat aan toetsing van een wet in formele zin aan
fundamentele rechtsbeginselen. Ook in het Waterpakt-arrest kwam naar voren dat een
bevel van de rechter aan de staat om tot wetgeving over te gaan, niet in
overeenstemming is met de plaats van het rechter in het staatsbestel.
5
6
HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 (Pocketboeken II).
HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524 (Onrechtmatige rechtspraak), r.o. 3.2.2.
Facebook.com/SlimStuderen
7
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 (Waterpakt/staat)
De Hoge Raad oordeelde dat de verdeling van bevoegdheden van verschillende
staatsorganen op grond van de Grondwet met zich meebrengt dat de rechter niet mag
ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming. Dit geldt ook als de wetgever
heeft nagelaten binnen de implementatietermijn van een richtlijn wetgeving vast te
stellen. Als wordt aangenomen dat de staat daarmee onrechtmatig handelt, kan de
rechter niet een bevel geven binnen een door hem te bepalen termijn alsnog wetgeving
vast te stellen (r.o. 3.5). Ook het Europees recht kan de Nederlandse rechter geen
specifieke bevoegdheid toekennen om de staat tot vaststelling van formele wetgeving te
bevelen (r.o. 3.6).
Het buiten toepassing laten van formele wetgeving vanwege strijd met een ieder
verbindende bepalingen van verdragen (art. 94 Gw) heeft een ander karakter dan een
bevel om wetgeving tot stand te brengen, omdat het buiten toepassing laten alleen geldt
jegens de betrokken partijen en niet tot gevolg heeft dat de desbetreffende regel wordt
gewijzigd of ingetrokken. Bij een bevel tot totstandkoming van formele wetgeving wordt
daarentegen beoogd een algemeen geldende regeling in het leven te roepen.
HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 (Intrekking verordening)
In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat als de rechter bevel zou geven tot vaststelling
van een provinciale verordening door provinciale staten, er sprake zou zijn van een
ongeoorloofd ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming en belangenafweging
die slechts is voorbehouden aan de gekozen vertegenwoordigers in de provinciale staten.
Dit is ook het geval als de rechter zou bevelen tot intrekking van een provinciale
verordening wegens strijd met een Europese richtlijn (r.o. 3.3.5). De rechter kan dus ook
niet aan lagere regelgevers een opdracht geven om een verordening vast te stellen.
Rechtsvormende taak van de rechter
De rechtsvorming door de rechter wordt als onvermijdelijk gezien om drie redenen:
 De wetgever kan niet alles voorzien;
 Verandering van maatschappelijke waardenpatronen kan ertoe leiden dat naar
huidige maatstaven een oudere wettelijke oplossing niet meer werkbaar of
aanvaardbaar is;
 De invloed van het internationale recht met als gevolg dat binnen het Koninkrijk
geldende wettelijke voorschriften buiten toepassing worden gelaten.
Een vorm van rechtsvorming is een oordeel van de rechter dat van ruimere strekking is
dan de casus strikt vereist. Het element van rechtsvorming wordt duidelijker als
uitspraken niet alleen verder gaan dan de casus vereist, maar ook werking hebben
tussen anderen dan de procespartijen.
Doorwerking internationaal recht
De heersende doctrine is dat de rechter moet beslissen of een verdragsbepaling een
ieder verbindend is in de zin van art. 93 en 94 Gw. Als daarvan sprake is, heeft de
rechter bij strijd met die bepaling verschillende mogelijkheden:
 De verdragsbepaling levert zelf een beslisregel op, aan de hand waarvan het
geschil kan worden beslecht en tot een eindoordeel kan worden gekomen. Soms
kan ontslag van rechtsvervolging volgen, omdat het feit niet strafbaar was. De
strafbepaling is immers niet verbindend bij strijd met een eenieder verbindende
verdragsbepaling, bijvoorbeeld bij het overschrijden van de beperking daarvan. 7
 Het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift kan leiden tot een lacune
in de rechtsorde (rechtstekort) die de rechter probeert te vullen. Er is dan niet
evident een beslisregel voorhanden om tot een eindoordeel te komen. De
mogelijkheden voor de rechter om de lacune te vullen zijn aan grenzen gesteld
die voortvloeien uit de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel.
7
HR 7 februari 1984, AB 1984, 274 (Tippelverbod Utrecht), r.o. 10.2.
Facebook.com/SlimStuderen
8
Supplement 2 werkgroepen Staatsrecht 2014-2015
HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170 (Arbeidskostenforfait)
In dit arrest constateerde de Hoge Raad dat de regeling van het arbeidskostenforfait
neerkwam op een niet-gerechtvaardigd onderscheid en daarom op grond van art. 26
IVBPR (gelijke behandeling) buiten toepassing moet blijven. Deze regeling was een
tegemoetkoming aan werkenden door verhoging van het arbeidskostenforfait. De Hoge
Raad stelt zich de vraag of en op welke wijze de rechter effectieve rechtsbescherming
kan bieden gegeven de vaststelling dat de wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde
ongelijke behandeling leidt (r.o. 3.13). Deze bescherming kan niet worden geboden bij
het buiten toepassing laten van de discriminatoire regeling, omdat daarmee de
belanghebbende niet wordt gebaat (r.o. 14). De Hoge Raad wordt voor de vraag gesteld
of de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het
rechtstekort te voorzien of dat hij dit aan de wetgever overlaat:
 Met het zelf voorzien in het rechtstekort kan de rechter aan de belanghebbende
direct een effectieve bescherming bieden;
 Gezien de staatsrechtelijke verhoudingen dient de rechter bij het ingrijpen in een
wettelijke regeling zich terughoudend op te stellen.
De bovenstaande afweging zal ertoe leiden dat de rechter zelf in het rechtstekort
voorziet, indien zich uit het stelsel van de wet voldoende duidelijk laat afleiden hoe dat
dient te geschieden. De rechter zal de keuze overlaten aan de wetgever in gevallen
waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit afhankelijk is van
algemene overwegingen van overheidsbeleid of in geval belangrijke keuzes van
rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt. De afweging zal anders moeten uitvallen
als de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling leidt tot een
ongerechtvaardigde ongelijke behandeling, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de
discriminatie opheft (r.o. 3.15).
Uiteindelijk komt de Hoge Raad tot de conclusie dat er ter opheffing van de discriminatie
verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van
algemene overwegingen van overheidsbeleid. Op grond daarvan kan de rechter niet zelf
voorzien in het rechtstekort, maar dient de wetgever dit te doen (r.o. 3.18).
HR 17 augustus 1998, JB 1998, 196 (Grijze kentekens)
In Grijze kentekens stelt de Hoge Raad vast dat er sprake is van ongelijke behandeling
die neerkomt op schending van art. 26 IVBPR. Vervolgens wordt de vraag besproken
welk rechtsherstel kan worden geboden. De betreffende regeling was door de Tweede
Kamer geamendeerd, terwijl de Hoge Raad teruggrijpt op de oplossing die in het
oorspronkelijke voorstel van de regering was geboden. Deze oplossing wordt door de
Hoge Raad gezien als een ‘alleszins gerechtvaardigde overgangsregeling’. De Hoge Raad
heeft dus zelf in het rechtstekort voorzien en daarbij gekozen voor de oplossing van de
regering, omdat de parlementaire oplossing in strijd was met art. 26 IVBPR. De oplossing
tot herstel van de ongelijkheid ging in dit geval de rechtsvormende taak van de rechter
niet te buiten (r.o. 3.7).
Facebook.com/SlimStuderen
9

Download Report