Document2 - Research portal

Tilburg University
Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,
Algemeen deel [2]
Asser, C.; Vranken, J.B.M.
Publication date:
1995
Link to publication
Citation for published version (APA):
Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners
and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.
• Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research
• You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately
and investigate your claim.
Download date: 24. jan.. 2015
DEEL A
DE OMGEKEERDE PYRAMIDE
OVER PROCESRECHTELIJKE DREMPELS EN GRENZEN IN DE RECHTSVINDING
6
HOOFDSTUK I
DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
1. Een voorbeeld
1
7.
In het bekende Varkenspest-arrest was het geval aan de
orde van de zeug Geel-113, die ontsnapt was uit het bedrijf
van Swinkels en terecht was gekomen tussen de varkens van
Bardoel. Het dier leed aan een besmettelijke ziekte. Binnen de
kortste keren was de hele veestapel van Bardoel met dezelfde
ziekte besmet. Bardoel die, zoals de meesten van zijn collega’s, tegen deze schade aan de eigen veestapel niet was verzekerd, probeerde verhaal te zoeken op Swinkels. Het ging om een
bedrag van ruim 60.000,-. Swinkels’ WA-verzekeraar erkende
evenwel geen aansprakelijkheid en weigerde uit te keren. Ook
in de daarop volgende procedure, met de verzekeringsmaatschappij als de feitelijke procespartij aan de zijde van Swinkels,
had Bardoel geen succes. Zijn vordering werd in alle drie
instanties afgewezen.
Doorslaggevend voor het afwijzend oordeel van de Hoge Raad was
dat in cassatie er van moest worden uitgegaan dat Swinkels
".... het besmettingsgevaar niet kende noch had behoren te
kennen". Zou hij wel met het besmettingsgevaar bekend (behoren
te) zijn geweest en had hij met het oog daarop het contact van
zijn "113" met de varkens van Bardoel behoren te voorkomen,
dan zou de Hoge Raad zonder meer aansprakelijkheid hebben
2
aangenomen .
1
HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415 (Bardoel/Swinkels). Het
arrest heeft veel kommentaar uitgelokt. Voor een
overzicht hiervan onder meer Asser-Hartkamp, 1994,
nr. 198-199a.
2
Aldus ook de interpretatie van dit arrest door de minister
in de Parl. Gesch. Inv. wet boek 6, p. 1383. In feite
is, zoals bekend, niet de minister, maar de
7
8.
Het is evenwel een feit dat Swinkels ten tijde van de
besmetting op de hoogte wàs van de ziekte van zijn dieren. Hij
had er ook nooit geheimzinnig over gedaan. Er waren zelfs al
artsen van het Centraal Diergeneeskundig Instituut op zijn
boerderij geweest om de ziekte te onderzoeken en de bron ervan
op te sporen. Aldus Swinkels in een interview enkele jaren na
afloop van de procedure, waarvan een verslag is opgenomen in
3
het boek "De Hoge Raad van onderen" . In het licht hiervan kan
de conclusie geen andere zijn dan dat het arrest van de Hoge
Raad berust op een feitelijke grondslag die niet met de werkelijkheid overeenstemt. Voorts dat uitsluitend om die reden
Bardoel geen schadevergoeding heeft ontvangen, terwijl hij er
eigenlijk wel recht op had. In het bijzonder dit laatste is
onbevredigend, natuurlijk vooral voor Bardoel, maar ook in het
algemeen, aangezien dat wat in Bardoel/Swinkels is gebeurd
bepaald geen incident is. Het is een gevolg van de procesrechtelijke regel dat feiten en stellingen die niet bestreden
zijn, in eerste aanleg of in appel, door de rechter als tussen
partijen vaststaand moeten worden aangemerkt. Hetzelfde geldt
voor rechtsbeslissingen die in appel of cassatie niet worden
gewraakt.
In het gegeven geval had de verzekeringsmaatschappij namens
Swinkels, maar zonder hem te vragen, in de procedure laten
betogen dat Swinkels geen weet had van de ziekte van zijn
varkens. Bardoel heeft deze stelling noch in eerste aanleg
noch in appel betwist, althans en in ieder geval heeft hij in
appel geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank
dat de vraag of Swinkels wetenschap van de ziekte had, niet
van belang was. Daarmee was voor hem het doek gevallen, ook in
cassatie.
regeringscommissaris Snijders aan het woord. Deze
maakte ook deel uit van de kamer van de Hoge Raad die
het arrest heeft gewezen.
3
Bruinsma en Welbergen, 1988, p. 84-88.
8
2. Opzet van dit en het volgende hoofdstuk
9.
Het voorbeeld maakt duidelijk hoezeer de rechtsstrijd
tussen partijen en daarmee datgene waarover de rechter moet
beslissen, afhangt van wat partijen aanvoeren en hoe ze procederen. Ook in andere opzichten is hiervan sprake. Ik stel mij
voor de belangrijkste procesrechtelijke klippen die het pad
van de rechtsvinding kruisen of versperren, in kaart te brengen. Het omzeilen van de klippen vereist soms een fijn besnaard gevoel voor stuurmanskunst, vooral van de advocaten,
maar ook - en dat is een verheugende vrucht van ontwikkelingen
in het procesrecht die de laatste paar decennia hebben plaatsgevonden - van de rechter. Meer en meer heeft het inzicht veld
gewonnen dat het procesrecht een dienende functie heeft en dat
de rechter zich niet onbetuigd behoeft te laten bij het vermijden of wegruimen van obstakels. Geconstateerd kan worden
dat de rechter dit in toenemende mate ook doet. Desondanks
blijven bepaalde obstakels ook een voor hem niet te nemen
hindernis.
10.
Ik illustreer deze worsteling, dit gevecht tussen wen-
selijkheden en mogelijkheden, aan de hand van een aantal
procesrechtelijke beginselen, leerstukken en regels. In dit
hoofdstuk richt ik mij op de feitelijke grondslag van het
geschil, in het volgende hoofdstuk op het juridische beoordelingskader, te weten achtereenvolgens
1Art. 48 Rv.
2Het petitum
3Bewijsrecht
4Grievenstelsel en devolutieve werking van het appel
5De toetsing in cassatie
6Rechterlijke verrassingen
7Art. 6 EVRM
9
11.
Een enkele opmerking ter toelichting. Bij de behande-
ling van de verschillende rubrieken zal ik uiteraard ook de in
nr. 9 aangestipte recente ontwikkelingen in het procesrecht
betrekken. Ik denk hierbij aan de betekenis van met name art.
6 EVRM, aan de toename van het aantal verzoekschriftprocedures
en het onmiskenbaar naar elkaar toegroeien van de verzoekschrift- en de dagvaardingsprocedure. Ik denk voorts aan de
inmiddels wijdvertakte deformaliseringstendens, aan de actievere opstelling van de rechter, onder meer door de groei van
het mondelinge element in de procedure en zijn bevoegdheid om
aan partijen inlichtingen en documenten te vragen, alsook aan
de veranderde verhouding tussen partijen onderling, waarbij ik
trefwoorden noteer als behoorlijke procesorde, mededelingsplichten en de goede trouw in het geding.
Heel nadrukkelijk, maar zeker niet uitsluitend, manifesteren
deze ontwikkelingen zich bij het vaststellen van de feitelijke
grondslag (dit hoofdstuk). Het ligt dan ook voor de hand er in
dat kader het meest uitvoerig op in te gaan. Bij de behandeling van de andere onderwerpen in het volgende hoofdstuk kan
ik dan volstaan met een verwijzing of een korte aanvulling.
12.
De meeste vermogensrechtelijke geschillen worden momen4
teel beslecht in dagvaardingsprocedures. Op het terrein van
het personen- en familierecht gelden sinds kort uitsluitend
5
verzoekschriftprocedures . Tussen beide soorten procedures
bestaan, hoewel ze al sterk naar elkaar zijn toegebogen, zeker
nog verschillen. Ze zijn evenwel volgens mij meestal niet
4
Het nieuwe beleid van het ministerie van Justitie is er op
gericht vermogensrechtelijke geschillen in
dagvaardingsprocedures te beslechten en de verzoekschriftprocedure te reserveren voor het personen- en
familierecht. Hierover onder meer Meijknecht, 1993.
5
De op 1 april 1995 in werking getreden Wet van 7 juli 1994
tot herziening van het procesrecht in zaken van
personen- en familierecht, Stb. 570 heeft dit deel
van het procesrecht bovendien sterk vereenvoudigd en
geharmoniseerd. Zie voor een eerste kommentaar
Schaafsma-Beversluis en Keijser, Het nieuwe personenen familieprocesrecht, 1995.
10
6
principieel van aard . Om die reden heb ik er voor gekozen niet
op voorhand tussen beide soorten procedures te onderscheiden,
maar dit slechts te doen daar waar dit praktisch lijkt.
3. Vier relevante faktoren.
3a. Mondelinge of schriftelijke procedure
13.
De mate waarin een rechter zijn beslissing kan doen
steunen op een juist en volledig inzicht in de relevante
feiten van het geval, is afhankelijk van verschillende faktoren. Een eerste faktor is of de procedure overwegend mondeling
of schriftelijk verloopt. Een schriftelijke procedure bergt
veel meer dan een mondelinge het gevaar in zich van onduidelijkheden, verkeerd begrijpen en niet volledig zijn. De advocaat die met zijn cliënt praat, moet uit het vele dat gezegd
en besproken wordt, datgene selekteren dat hem van belang
lijkt. Bepaalde feiten zal hij anders interpreteren of waarderen dan zijn cliënt. Vergissingen en leemten zijn niet uitgesloten. Vervolgens zal de advocaat het standpunt van zijn
cliënt, zoals hij dat begrepen heeft, neerleggen in een processtuk. Hierbij vindt wederom een selektie plaats, onder meer
- maar niet alleen - in de hand gewerkt door overwegingen van
procestaktiek. Hoe presenteer ik de zaak voor mijn cliënt zo
sterk mogelijk zonder mij nodeloos bloot te geven?
14.
Reeds in deze allereerste fase van een procedure, nog
voordat de rechter ook maar één stuk gelezen heeft, verdwijnt
derhalve veel van wat direkt of indirekt op het geschil betrekking heeft naar de achtergrond. Een deel ervan komt onge6
Onder meer Bosch-Boesjes, 1991; Vranken en Brenninkmeijer,
1992, waarin aan de hand van 25 onderwerpen de
overeenkomsten en verschillen tussen dagvaardings- en
verzoekschriftprocedure in kaart zijn gebracht en
vervolgens zijn vergeleken met het bestuursprocesrecht. Hiertegen Meijknecht, 1993.
11
twijfeld weer boven tafel bij het reageren op het verweer van
de wederpartij, maar wat in dit verweer niet wordt aangesneden, blijft rusten, tenzij de advocaat het alsnog wenselijk
acht bepaalde feiten te vermelden. Het is mijn ervaring als
advocaat en als rechter-plaatsvervanger dat een rechter,
vergeleken met een advocaat, vaak slechts een fractie weet van
wat zich tussen partijen heeft afgespeeld.
Hierbij komt nog iets anders. Niet iedereen is in staat een
helder en konsistent verhaal te schrijven. Wie enige ervaring
in de procespraktijk heeft, weet dit. Het behoeft geen betoog
dat een dergelijke wijze van procederen het nivo en de scherpte van het debat tussen partijen niet bevordert. In het bijzonder wreekt dit zich wanneer het dossier op het buro van de
rechter komt. Deze zal zich al lezende een beeld van de zaak
moeten vormen. Indien hij niet in de gelegenheid is mondeling
om opheldering te vragen, zal dit beeld op onderdelen vrijwel
zeker verschillen van wat partijen beoogden tot uitdrukking te
brengen.
15.
In een overwegend of in belangrijke mate mondeling
gevoerde procedure bestaan de geschetste gevaren en nadelen
veel minder, zeker wanneer de rechter ook rechtstreeks met de
partijen zelf kan praten. Hij kan meteen reageren op wat te
berde wordt gebracht, stap voor stap de zaak doornemen, nadere
informatie vragen, wijzen op inkonsistenties, de stellingen
van partijen met elkaar konfronteren en toetsen of hij ze goed
begrepen heeft.
Bij de Nederlandse verzoekschriftprocedures is het mondelinge
element van oudsher sterk aanwezig geweest. De rechter was
vrij het onderzoek zo in te richten als hem wenselijk voor7
kwam . Dat leidde meestal, behalve in bijvoorbeeld administratieve kwesties of bij verzoeken tot het leggen van beslag, tot
een mondelinge behandeling, tijdens welke de zaak gereed werd
gemaakt voor de beslissing. Thans is een mondelinge behande7
Zuidema, 1917, p. 99-100; Röder, 1939, p. 27-40 en p. 5558.
12
ling nog steeds regel. Ze wordt weliswaar voorafgegaan door
een schriftelijke stukkenwisseling, maar deze is beperkt tot
een verzoekschrift en een - niet eens altijd verplicht verweerschrift. De nadruk ligt op de mondelinge behandeling en
de rechter maakt daarbij ten volle gebruik van de mogelijkheden om een juist en zo volledig mogelijk inzicht in de relevante feiten van het geval te verkrijgen.
16.
In de dagvaardingsprocedure in Nederland is het monde-
linge element lange tijd onderontwikkeld gebleven. Het moge zo
zijn dat de procedure in oorsprong als overwegend mondeling is
8
opgezet , de praktijk was al spoedig dat uitsluitend schriftelijk werd geprocedeerd. De rechter die omtrent bepaalde feiten
opheldering wenste, was aangewezen op het pleidooi of op het
bewijsrecht, maar dit laatste leidde en leidt niet tot een
gesprèk met partijen. Ook bij het pleidooi was in de gedachtengang van de wetgever terughoudendheid geboden. Pas in 1896
is het de rechter wettelijk toegestaan tijdens het pleidooi
vragen te stellen (art. 144 lid 2 Rv). Daarbij mocht hij zich
evenwel slechts richten tot diegenen die in de procedure
mondeling of schriftelijk iets hadden voorgedragen. Derhalve
niet tot partijen, behalve als deze hun zaak zelf hadden
9
bepleit (art. 20 Rv) . Na verloop van tijd is deze beperking in
onbruik geraakt, maar nog in 1937 konstateerde Polenaar
10
dat
8
Vergelijk de toenmalige art. 162 e.v. Rv over de procedure
bij geschrifte van zaken die zich niet voor een
mondelinge voordracht leenden. Ik wijs voorts op de
regeling van de summiere procedure in de
oorspronkelijke, in 1896 bij de Lex Hartogh afgeschafte, art. 138-141 Rv, waarin het mondelinge
element ook sterker was vertegenwoordigd. Meijers,
1916 (VPO deel II, 1955, p. 268-269) heeft er op
gewezen dat de toename van het aantal verzoekschriftprocedures hierdoor verklaard kan worden dat
zij de rol gingen vervullen van de vroegere summiere
procedure.
9
Van Emden, 1897, deel 1, p. 208-209. Art. 144 lid 2 Rv
berust op een amendement van het kamerlid Drucker.
10
Polenaar-Polenaar, 1937, p. 36. In dezelfde zin ook reeds
Star Busmann, 1915.
13
de rechter de mogelijkheden van art. 144 lid 2 Rv bepaald niet
optimaal benutte. Men was bevreesd voor het wekken van de
schijn van partijdigheid, omdat door het stellen van vragen de
rechter reeds op voorhand van zijn opvattingen blijk zou
kunnen geven. Thans koestert men deze angst veel minder, maar
dat zet geen zoden meer aan de dijk omdat in de feitelijke
instanties nauwelijks nog gepleit wordt. Als reële mogelijkheid om de nadelen van een overwegend schriftelijk gevoerde
procedure op te vangen, vervult het pleidooi dan ook geen rol
van betekenis.
17.
Die rol vervult wèl de inlichtingencomparitie van art.
11
19a Rv, die in 1923 is tot stand gebracht . In de praktijk
wordt ze vaak gecombineerd met de schikkingscomparitie van
art. 19 Rv. De rechter kan deze comparities in alle gevallen
en in elke stand van het geding gelasten en daarbij opdracht
geven dat partijen in persoon voor hem verschijnen. Mijn
ervaring en indruk is dat de inlichtingencomparitie in de
dagvaardingsprocedure een soortgelijke rol vervult als de
mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure. Wel is
er in zoverre verschil dat met een mondelinge behandeling van
een verzoekschrift de zaak in beginsel gereed is om te worden
afgedaan, terwijl na een inlichtingencomparitie vaak nog een
nadere conclusiewisseling of, minder vaak, een bewijslevering
plaatsvindt. Dit verschil is in de nieuwe kantongerechtsprocedure weggevallen, omdat ingevolge art. 109 Rv de kantonrechter
na een comparitie vonnis kan wijzen zonder nog een schrifte12
lijke toelichting toe te staan .
11
Wet van 5 mei 1923, Stb. 189. Art. 19 Rv bestond reeds.
Art. 19a Rv kwam in de plaats van het onvolledige en
weinig gehanteerde art. 49 Rv: "Indien de regter eene
verschijning van partijen beveelt, zal hij den dag en
het uur daartoe bij het vonnis bepalen." Van deze
bepaling werd (vrijwel) geen gebruik gemaakt, aldus
de informatie die Star Busmann, 1915 verstrekt.
12
Ingevoerd bij Wet van 31 januari 1991, Stb. 50, in werking
getreden op 30 december 1991. Voor een kommentaar op
deze nieuwe procedure, verwijs ik naar YnzonidesMeijer, 1992 en Jongbloed, 1992.
14
18.
Art. 109 Rv is het voorlopig sluitstuk van de groei en
bloei van de inlichtingen- en schikkingscomparitie als hèt
mondelinge element in de dagvaardingsprocedure. Het tussenstuk
wordt gevormd door art. 141a Rv, inhoudende de verplichting
van de rechter om zich in elke zaak na de conclusie van antwoord af te vragen of de zaak geschikt is voor hantering van
art. 19 en 19a Rv. Vandaar de term comparitie na antwoord
13
(cna)-model. De bepaling is de codificatie
van een door de
rechtbank Rotterdam medio jaren zestig ontwikkelde praktijk,
die vrij snel door de meeste andere rechtbanken is overgenomen
en haar waarde inmiddels ruimschoots bewezen heeft. In het
nieuwe procesrecht na de integratie van kantongerechten en
14
rechtbanken keert zowel art. 141a Rv als art. 109 Rv terug .
3b. Informatieplichten van partijen
19.
Een tweede faktor die medebepalend is voor de mate
waarin de rechter zijn beslissing kan doen steunen op een
juist en volledig inzicht in de feitelijke grondslag van het
geschil, is of en, indien ja, in hoeverre op partijen de
verplichting rust over en weer informatie te geven over wat ze
weten. Het is een van de boeiendste, maar tegelijk ook een van
15
de meest omstreden onderwerpen van het procesrecht .
13
Wet van 25 oktober 1989, Stb. 483 (in werking getreden op
1 december 1989) houdende wijziging van bepalingen
die verband houden met de persoonlijke verschijning
van partijen in civiele procedures.
14
Zie art. 2.4.8 en 2.4.9 van Het Voorontwerp Aanpassing Rv,
1993. Onderscheiden wordt niet meer tussen
kantongerechts- en rechtbankzaken, maar tussen zaken
waarin partijen in persoon kunnen procederen en zaken
waarin ze dit niet kunnen.
15
Er is reeds veel over geschreven. Voorop staat voor mij
nog steeds Land-Eggens, 1933, p. 1-24; de preadviezen
NJV 1915 van Star Busmann en Nolst Trenité, alsmede
Gerbrandy, 1961. Ook de verschillende voorstellen om
te komen tot een herziening van het procesrecht gaan
er steevast op in: rapport commissie Gratama, 1923;
antwoorden prijsvraag van Belinfante en van Ariëns,
15
Laat ik ter vergelijking een blik werpen op de situatie in de
Angelsaksische landen, meer in het bijzonder Engeland en de
Verenigde Staten. In deze landen bestáát reeds tot op zekere
hoogte een verplichting van partijen opening van zaken te
geven. De plicht is beperkt tot bepaalde soorten procedures en
omvat òfwel alleen documenten (Engeland) òfwel alle relevante
gegevens (Verenigde Staten). In de Verenigde Staten kunnen ook
derden worden aangesproken om voor partijen relevante informatie te verschaffen; in Engeland is dit slechts een enkele maal
toegestaan. De plicht krijgt gestalte - en kan zo nodig worden
16
afgedwongen - in een pre-trial discovery procedure .
20.
Met de relativering dat aan discovery ook grote nadelen
verbonden zijn, met name wat betreft de omvang van de procedure en de gelegenheid die het biedt voor "fishing expediti17
ons" , zijn de voordelen ervan uit een oogpunt van een "fair
and proper litigation" evident. Discovery bevordert dat de
rechter uitspraak doet op basis van wat daadwerkelijk tussen
partijen is gebeurd. Bovendien voorkomt het dat partijen
elkaar over en weer tijdens de procedure kunnen verrassen met
nieuwe documenten en gegevens. Het uitspelen van handigheden
of procestaktiek is in een systeem van discovery sterk aan
banden gelegd. Een ander voordeel is dat partijen al voordat
het tot een procedure komt, veel beter weten waar ze wat
betreft de feiten aan toe zijn. Ze hebben een reëlere kijk op
1939; rapport commissie Dorhout Mees, 1948 en het
kommentaar daarop van Hugenholtz, eveneens van 1948.
Zie voorts de preadviezen NJV 1991 van
Brenninkmeijer, Van Wijmen en Blaauw; Hammerstein,
1989, en de uitvoerige studie van M.E. Storme, 1990.
16
De details van de procesgang laat ik hier buiten
beschouwing. Voor deze en andere gegevens over de
discovery-procedure, verwijs ik naar onder meer
Keane, 1989; Tapper, 1990; Walker-Walker, 1985;
Barnard, 1985 en Van den Reek, 1994, p. 169-174,
steeds met veel verdere verwijzingen.
17
Hierover de in de vorige noot aangehaalde literatuur,
alsmede, voor een korte samenvatting, Van der NatVerhage, 1991, p. 208-213.
16
elkaars sterke en zwakke punten, want ook documenten en gegevens die aan hun eigen standpunt afbreuk doen, moeten ze
openleggen. Daardoor zijn ze eerder in staat hun proceskansen
te taxeren en dat kan de animo om tot een schikking te komen
aanmerkelijk verhogen.
21.
Een met het Engelse of Amerikaanse systeem van discove-
ry vergelijkbare algemene plicht tot het verschaffen van
informatie bestaat in het Nederlandse procesrecht niet. Toch
betekent dit niet dat partijen in Nederland de vrijheid hebben
bij hun informatieverstrekking alleen datgene te vermelden of
als produktie over te leggen dat de eigen stellingen ondersteunt en versterkt. Indien dat al ooit zo geweest is - en dan
denk ik vooral aan de dagvaardingsprocedure -, zijn de eisen
die tegenwoordig aan de stelplicht en aan de motivering van
het verweer worden gesteld dusdanig aangescherpt, dat een
verwijzing naar het eigen belang als richtinggevend beginsel
de huidige situatie verkeerd zou typeren. Wel is het helaas
nog steeds zo dat in een dagvaardingsprocedure partijen zich
in het begin vaak zeer afwachtend opstellen. Ze vermelden niet
meer dan strikt noodzakelijk is en voor het overige ontkennen
ze alles bij gebrek aan wetenschap. De minister had gehoopt
met de wettelijke verankering van het cna-model deze traditioneel bepaalde aanpak van de advocatuur te kunnen doorbreken.
18
Die hoop is ijdel gebleken . In het bijzonder indien het voor
partijen ongunstige informatie betreft, wachten zij af waarmee
de wederpartij komt. In die zin zijn partijen niet geneigd om
eigener beweging de rechter een betrouwbaar en volledig beeld
te schetsen. De goede trouw zou tot een andere houding aanleiding moeten geven, maar zover is deze nog niet in het procesrecht doorgedrongen. Pas wanneer het echt niet meer anders
kan, komt men met onwelgevallige informatie over de brug,
bijvoorbeeld om een betoog van de wederpartij te relativeren,
18
Alleen in de rechtbank Roermond zijn de resultaten ronduit
positief, maar dat zou wel eens meer het gevolg
kunnen zijn van het aldaar bestaande systeem van de
civiele instructie.
17
tot juiste proporties terug te brengen of in een ander daglicht te stellen. Traag en moeizaam verlopende procedures zijn
er het gevolg van. Vaak duurt het tot het appel voordat ze
enigermate tot ontplooiïng komen en soms lukt het zelfs dan
nog niet.
22.
Intussen staat de rechter in dit soort gevallen, maar
ook daarbuiten, niet meer met lege handen. Er zijn in de
dagvaardingsprocedure enkele, betrekkelijk vèrgaande informatieplichten tot ontwikkeling gekomen, die hij partijen kan
opleggen. Ten dele is dit geschied in samenhang met de groei
van het mondelinge element in de procedure, ten dele in het
kader van of aanleunend tegen het bewijsrecht.
Om met het eerste te beginnen: een belangrijke informatieplicht voor partijen is ontstaan bij de inlichtingencomparitie. De rechter stelt vragen en wil daarop een antwoord, ook
als dit antwoord alleen maar de wederpartij in de kaart
speelt. De partij die zich weigerachtig opstelt, draagt daarvan zelf het risico. De rechter kan er de konsekwenties uit
trekken die hem geraden voorkomen. Aldus in verschillende
bewoordingen de vroegere en huidige redactie van art. 19a Rv.
Dezelfde opstelling kan hij hanteren wanneer een partij tijdens het pleidooi weigert te antwoorden. Art. 144 lid 2 Rv
bepaalt dit weliswaar niet uitdrukkelijk, maar het is vanaf
het begin de bedoeling geweest en wordt ook algemeen aanvaard.
Het komt alleen niet vaak voor, omdat, als gezegd, er vrijwel
niet meer gepleit wordt. Kortom: in een dagvaardingsprocedure
heeft de rechter vooral met de inlichtingencomparitie een
effectief instrument in handen om de informatie die hij wenst,
te verkrijgen en om een partij die dienaangaande traag of
weigerachtig is te konfronteren met de gevolgen van die handelwijze.
23.
Tegelijk met de invoering van art. 141a Rv per 1 decem-
ber 1989 is hem nòg een krachtig wapen in handen gesteld. De
rechter kan op straffe van dezelfde sanctie als zoëven vermeld, partijen bij een inlichtingencomparitie bevelen "bepaal-
18
de op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen"
(art. 19a lid 1 Rv). Deze bevoegdheid is voor de dagvaardings19
procedure nieuw . Zij strookt niet met het gebruikelijke beeld
dat men heeft van de verhouding tussen rechter en partijen,
maar zoals ik hierna in subparagraaf 3d zal betogen, deugt dit
beeld niet meer. Het is goed dat de rechter heel expliciet
naar bepaalde documenten kan vragen. Ten onrechte evenwel is
zijn bevoegdheid hiertoe beperkt tot de inlichtingencomparitie. Hij behoort deze, zoals ook in België en Frankrijk het geval is, algemeen te hebben. Met instemming konstateer ik daarom dat dit in art. 110 Rv van de nieuwe kantongerechtsprocedure ook is gedaan en dat er in het nieuwe procesrecht na de integratie van kantongerechten en rechtbanken
zelfs een algemene beginselbepaling van wordt gemaakt, geldend
20
voor zowel de dagvaardings- als de verzoekschriftprocedure .
24.
Bij het voorgaande teken ik aan dat de plicht tot het
overleggen van bescheiden nog niet een met de Angelsaksische
discovery vergelijkbaar systeem creëert, omdat de rechter er
naar moet vragen en hij niet naar bescheiden kan vragen,
waarvan hij, het dossier gelezen hebbende, het bestaan niet
kent of niet vermoedt. De poging die sommige rechtbanken doen
dit euvel te verhelpen door in het inlichtingen-interlocutoir
te bevelen "alle relevante op de zaak betrekking hebbende
stukken over te leggen", slaagt meestal niet, alleen al omdat
er teveel ruimte wordt gelaten voor twijfel en interpretatieverschillen.
Een bewijsbeslag met sequestratie zou in een aantal gevallen
goede, aanvullende diensten kunnen bewijzen, maar de tijd
lijkt er, behalve voor specifieke rechtsgebieden als het
auteursrecht met zijn auteursrechtelijk beslag of de Engels19
Al gebeurde het voordien reeds dat de rechter vroeg
bepaalde stukken mee te nemen naar de inlichtingencomparitie. De rechtspraak liet dit toe. Vergelijk
bijv. HR 5 december 1980, NJ 1982, 200 (Kools/Pensioenfonds) en Hammerstein, 1989, p. 1608-1609.
20
Art. 1.3.3 Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993.
19
rechtelijke Anton Piller Order, nog niet rijp voor. De doctrine zal er eerst flink aan moeten schaven en er zullen meer
advocaten bereid moeten zijn een dergelijk beslag te proberen.
Een andere mogelijkheid zou zijn een uitbreiding van de exhi21
bitieplicht van art. 843a Rv . De bepaling bevat de tegelijk
met het nieuwe bewijsrecht ingevoerde herformulering van het
tot dan geldende art. 1923, dat altijd een marginaal bestaan
heeft geleid. Sommigen verwachten dat de nieuwe bepaling veel
meer mogelijkheden biedt inzage, afschrift of een uittreksel
te verkrijgen van een schriftelijke akte. Ik twijfel daaraan
omdat degene die dat vraagt partij moet zijn bij de in zo’n
akte opgenomen rechtsbetrekking en daarvan is meestal geen
sprake. Dit doet er overigens niet aan af dat een uitbreiding
van art. 843a Rv tot een ieder met een rechtmatig belang
wenselijk is. Ik meen alleen dat hiervoor een ingrijpen van de
wetgever nodig is. De BW-editie van 1830 bevatte reeds een
dergelijke voorziening in art. 1932: "In elken stand van het
geding kan de eene partij aan den rechter verzoeken, dat de
wederpartij worde bevolen om onder eede die stukken over te
leggen, welke onder hare berusting zijn en die de zaak in
geschil betreffen." Met een paar tekstuele veranderingen zou
deze bepaling alsnog kunnen worden ingevoerd.
25.
Ook ten aanzien van de bij de bewijslevering op partij-
en rustende informatie- en medewerkingsplichten geldt dat het
geen beginsel is van het Nederlandse civiele procesrecht dat
ze ophouden waar het eigen belang begint. Partijen kunnen
mitsdien genoodzaakt worden onwelgevallige gegevens te verschaffen of toe te staan dat deze verkregen worden. Ik noem
onder meer de plicht om een descente op hun erf of goed toe te
staan, de plicht om de door de rechter benoemde deskundigen
van de gewenste inlichtingen en bescheiden te voorzien, alsme-
21
Voor meer gegevens Hoyng, 1991; Barendrecht en Van den
Reek, 1994 en de noot van Dommering onder EHRM 30
maart 1989, NJ 1991, 522 (Anton Piller).
20
de - maar dat kostte wat meer moeite - de plicht zich aan een
22
bloedproef te onderwerpen .
In het nieuwe bewijsrecht is aan deze scala van plichten nog
één
23
belangrijke toegevoegd: de partij-getuige (art. 190 Rv).
De invoering hiervan is niet zonder slag of stoot gegaan. De
parlementaire behandeling heeft meer dan zestig bladzijden in
druk gevergd. Voorzover op deze plaats relevant, kan ik volstaan met de konstatering dat het instituut van de partijgetuige de plicht versterkt van een partij om desgevraagd,
evenals tijdens een inlichtingencomparitie, maar dan onder
ede, inlichtingen te verstrekken die bewijs kunnen opleveren
24
tegen haarzelf .
26.
Recent herontdekt is een informatie- en medewerkings-
plicht, die niet rechtstreeks tot het bewijs behoort, maar
daarmee wel nauw verband houdt. Het gaat om gevallen waarin de
bewijslast, bijvoorbeeld dat de arts een fout heeft gemaakt,
dat sprake is van discriminatie bij het salaris- en promotiebeleid, dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen
heeft genomen of dat de bijstandsgerechtigde een economische
22
HR 7 maart 1952, NJ 1953, 402 wees het zonder motivering
af. Ruim een jaar later kwam de Hoge Raad op dit
oordeel terug in zijn bloedproef-arrest van 12 juni
1953, NJ 1954, 61. Inmiddels is in HR 18 juni 1993,
NJ 1994, 347 een verkrachter rechtens verplicht tot
een aids-test. Het geval speelde in het kader van een
onrechtmatige daad, maar het had zich ook
bewijsrechtelijk kunnen voordoen.
23
Volledigheidshalve wijs ik nog op de introductie in het
nieuwe bewijsrecht van het voorlopige getuigenverhoor, het voorlopig deskundigenbericht en de
voorlopige descente (art. 214-220 en 227-232 Rv).
Hierdoor kan de procedure sneller en efficiënter
verlopen, omdat de relevante feiten dan reeds bekend
zijn en niet eerst nog moeizaam bijeengesprokkeld
behoeven te worden.
24
Inmiddels heeft EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 (Dombo)
het onder het oude bewijsrecht bestaande verbod van
de partij-getuige in het daarin berechte geval in
strijd met de "equality of arms" geoordeeld. Zie voor
de gevolgen ervan naar huidig recht, hierna nr. 240.
21
eenheid vormt als bedoeld in de Algemene Bijstandswet, berust
bij partij A. Deze heeft evenwel geen voldoende toegang tot
gegevens waarmee hij dit bewijs kan leveren. Zijn wederpartij
B heeft dit wel. Alsdan kan de rechter B verplichten nadere
feitelijke gegevens in het geding te brengen teneinde A aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen. Er vindt
25
derhalve geen omkering van de bewijslast plaats , maar B moet
zijn stellingen aanvullen op een manier die kan meebrengen dat
hij bewijs tegen zichzelf aandraagt. Een eerste beslissing in
26
deze zin is reeds gewezen in 1925 . Daarna is het een tijdje
stil geweest, maar sedert het einde van de jaren tachtig kan
men ze weer met enige regelmaat in de jurisprudentie aantref27
fen .
27.
Het voorgaande heeft betrekking op de dagvaardingspro-
cedure. In de verzoekschriftprocedures ligt de kwestie van de
informatieplicht van partijen van oudsher veel eenvoudiger.
Door de als regel voorgeschreven mondelinge behandeling van de
zaak is in de verzoekschriftprocedure het contact tussen
rechter en partijen altijd al beter verzekerd geweest dan in
de dagvaardingsprocedure, waarin men zijn heil heeft moeten
zoeken in het optuigen van de inlichtingencomparitie. Een
vragen stellende en, indien gewenst, bescheiden en nadere
gegevens opvragende rechter is bij de mondelinge behandeling
25
Dat kan overigens ook en de rechter doet het soms ook. De
sanctie is dan een zwaardere, te weten het
bewijsrisico.
26
HR 18 december 1925, NJ 1926, 228 (Batava/Salomonsky).
27
Medische gegevens: HR 20 november 1987, NJ 1988, 500
(Kunstfout I), recent herhaald in HR 18 februari
1994, NJ 1994, 368 (Kunstfout II).
De Algemene Bijstandswet: HR 27 september 1991, NJ 1991, 787
(Assen/Woudwijk).
Het arbeidsovereenkomstenrecht: HR 25 april 1986, NJ 1986, 624
(Millenaar/Oerlemans); HR 10 april 1987, NJ 1988, 5
(Meuleman/Hagemeijer) en HR 21 april 1989, NJ 1989,
573 (Ruyters/Vermeeren).
Voor een uitgebreider overzicht verwijs ik naar TonkensGerkema, 1991 en Princen, 1990, p. 97-172.
22
van een verzoekschrift vanaf het begin een vertrouwde en
geheel geaccepteerde figuur geweest. Een enkele keer verleent
de wet hem hiertoe uitdrukkelijk de bevoegdheid, maar ook
zonder dat is het vanzelfsprekend dat de verzoekschriftrechter
op een dergelijke wijze opereert. Partijen zouden eerder
28
verbaasd zijn indien hij het niet zou doen . Ze spelen er zelf
ook op in doordat ze zich in hun schriftelijke stukkenwisseling niet zoals in de dagvaardingsprocedure beperken tot
een noodzakelijk minimum, maar hun standpunt op voorhand al
redelijk uitvoerig uiteenzetten. Ik heb mij over dit verschil
altijd verbaasd: in een dagvaardingsprocedure zijn partijen
met de beste wil van de wereld niet te bewegen tot datgene dat
in de verzoekschriftprocedures dagelijkse praktijk is. Ik heb
er geen andere verklaring voor dan een verwijzing naar de
traditie.
28.
Ook de op partijen in verband met het bewijs rustende
informatie- en medewerkingsplichten zijn in verzoekschriftprocedures eenvoudiger gestructureerd dan in dagvaardingsprocedures. Dat komt omdat tot nu toe de bewijsvoorschriften van art.
176-232 Rv, met uitzondering van de in art. 182 genoemde
bepalingen, in verzoekschriftprocedures niet toepasselijk
zijn. Weliswaar gaat dit veranderen bij de integratie van
29
kantongerechten en rechtbanken , maar ook dan zal in verzoekschriftprocedures de feitengaring voorafgaande aan formele
bewijsincidenten vrijer blijven verlopen. Een belangrijke
reden hiervoor is dat de rechter uitgebreide bevoegdheden en
soms zelfs de plicht heeft om bepaalde personen, niet zijnde
partijen, te horen. Daarnaast zijn bij de grootste categorie
verzoekschriftprocedures, te weten die op het terrein van het
28
In zoverre bevat art. 1.3.3 Voorontwerp Aanpassing Rv,
1993 (hiervoor noot 20) derhalve geen nieuws.
29
Art. 3.4.7 Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993, zoals
gewijzigd in het najaar van 1994, houdt dit in. Tot
voor kort leek een dergelijke bepaling onmogelijk,
maar de rechtspraak heeft de ommekeer helpen voorbereiden. Exponent is HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333.
23
personen- en familierecht, ambtshalve allerlei instanties
betrokken die de feiten onderzoeken en rapport aan hem uit30
brengen . De verzoekschriftrechter is voor zijn informatie
derhalve niet uitsluitend afhankelijk van de partijen. Hij kan
ook derden inschakelen. Anders dan in dagvaardingsprocedures
kan hij dit vaak doen zonder formeel bewijsincident.
29.
De sanctie op het niet-nakomen van de in de voorgaande
nummers genoemde informatie- en medewerkingsplichten is steeds
dat de rechter aan de processuele houding van betrokkenen de
gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. Fysieke afdwingbaarheid is uit den boze. Wel geldt ten aanzien van een getuige dat deze gegijzeld kan worden indien hij weigert te antwoorden of te verschijnen. Alleen de partij-getuige is hiervan
gevrijwaard (art. 199 lid 2 Rv).
3c. Deformalisering en de goede procesorde
30.
Als derde faktor die medebepalend is voor het antwoord
op de vraag in hoeverre de rechter zijn beslissing kan doen
steunen op een juist en volledig inzicht in de feitelijke
grondslag van het geschil, noem ik de mate waarin hij formaliteiten op straffe van nietigheid of niet-ontvankelijkheid moet
handhaven.
Gekonstateerd kan worden dat voorschriften van deze aard
vooral de dagvaardingsprocedure geteisterd hebben. In het
bijzonder het inleidend geschrift, de dagvaarding, en de wijze
van oproeping van de gedaagde kenden vele met nietigheid
bedreigde formaliteiten, waaraan strikt de hand werd gehouden.
In mindere mate, maar toch nog zeer aanzienlijk, gold hetzelfde voor de wijze van procederen en het bewijsrecht.
30
In het bijzonder de Raad voor de Kinderbescherming. Onder
invloed van de grote werkbelasting en van bezuiningen
is overigens het ambtshalve element in de rapportage
de laatste jaren sterk verminderd. In overeenstemming
hiermee het op 1 april 1995 in werking getreden
nieuwe art 810 Rv.
24
Van oudsher zijn de verzoekschriftprocedures op al deze onderdelen veel informeler. Dat is een van de belangrijke overwegingen geweest waarom de wetgever er in de loop van de tijd
meer en meer toe is overgegaan een verzoekschriftprocedure
voor te schrijven in gevallen die eigenlijk contentieus van
31
aard waren . Er was en is in verzoekschriftprocedures veel aan
de rechter overgelaten. Op straffe van nietigheid in acht te
nemen regels ontbreken zelfs helemaal. Soms dreigt een nietontvankelijkheid, maar de rechter heeft de mogelijkheid
hiermee soepel om te gaan. Mits het belang van de andere
partij of de rechtszekerheid niet in het gedrang komt, kan hij
er aan voorbijgaan dan wel de gelegenheid geven het verzuim te
herstellen.
31.
Een soortgelijke soepele houding is thans ook op ruime
schaal in de dagvaardingsprocedure toegestaan. Het is het
resultaat van een ontwikkeling die twee, drie decennia geleden
door de rechtspraak is ingezet en inmiddels gedeeltelijk is
32
gecodificeerd . Deformalisering en een goede procesorde zijn
33
de sleutelwoorden . Procesregels worden naar de kern genomen
(Ten Kate). Ze zijn er niet omwille van zichzelf, maar ter
realisering van materieelrechtelijke aanspraken van partijen.
Ze waarborgen dat het debat op een faire manier wordt gevoerd,
met procesrechtelijk gelijke kansen voor beide partijen.
Procesregels moeten dan ook met het oog op díe strekking
worden uitgelegd en toegepast.
31
De andere voordelen van een verzoekschrift- boven een
dagvaardingsprocedure zijn dat deze sneller verloopt, goedkoper is en de rechter meer armslag biedt
tot de kern van de zaak door te dringen.
32
Wet van 30 mei 1985, Stb. 304 tot wijziging van de art.
90-94 Rv. Vergelijk ook de Wet van 3 juni 1985, Stb.
384 betreffende de mogelijkheid te dagvaarden bij de
procureur in de vorige instantie, waardoor eveneens
veel vormfouten vermeden kunnen worden. In het
Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993 wordt deze lijn
doorgetrokken.
33
Haardt heeft aan deze onderwerpen veel aandacht besteed,
onder meer in 1958 en in 1984.
25
Onder meer heeft dit geleid tot een sterk terugdringen en
relativeren van de nietigheidssanctie, zoals dat overigens ook
in het materiële vermogensrecht is gebeurd. Om een voorbeeld
te noemen: nog in 1965 werd de nietigheid uitgesproken van een
dagvaarding die niet de maand van het exploit vermeldde. In
1986 kwam de Hoge Raad uitdrukkelijk op deze rechtspraak
terug. Zijn overweging was dat de ratio van het voorschrift
meebrengt dat alleen dan de nietigheid behoort te worden
uitgesproken indien de gedaagde in zijn verdediging is bena34
deeld . Dezelfde opstelling wordt grosso modo gevolgd ten
opzichte van andere formele fouten, zoals een verkeerd adres
van eiser, het niet vermelden van de naam of voornaam van
eiser en de gevolgen van dat verzuim voor mede-eisers waarbij
de Hoge Raad in 1989 zijn eerdere rechtspraak uit 1929 wijzig35
de
-, het verkeerd dagvaarden van erfgenamen in eerste aanleg
36
of in cassatie , het niet herkenbaar formuleren van het peti37
tum in eerste aanleg of in appel
en het bij vergissing niet
invullen van het uur waarop de rechter zitting houdt. In 1970
leidde dit laatste nog tot nietigheid. Thans zou dit onvoor38
stelbaar zijn .
32.
Ook de mogelijkheid om verzuimen te herstellen heeft in
de dagvaardingsprocedure een grote vlucht genomen. Beroemd is
het geval van de Oosterhoutse procureur in een verzoekschrift34
Respectievelijk HR 26 november 1965, NJ 1966, 137 en HR
7 februari 1986, NJ 1986, 474 (Koflach/Stobasport).
35
HR 20 januari 1989, NJ 1989, 586 (Crasto/Van den Berg)
in afwijking van HR 7 maart 1929, NJ 1929, 1390.
36
Onder meer HR 8 mei 1992, NJ 1992, 497 (Gomes/Cosster)
en HR 25 september 1992, NJ 1992, 767 (Van
Helden/Erven Molenaar).
37
HR 15 november 1991, NJ 1992, 724 (Boogaard/NVPI), dat
ten aanzien van het appel een nuancering inhoudt van
HR 21 november 1980, NJ 1981, 101 (Méhit/Achfiê).
38
Ook zonder de in noot 32 vermelde Wet van 30 mei 1985,
Stb. 304. Zie voor het arrest HR 13 november 1970,
NJ 1971, 83 (Assies/Haas).
26
procedure en zijn pendant een week later in een dagvaardingszaak, waarbij op nagenoeg identieke gronden werd geaccepteerd
39
dat alsnog de juiste procureur kon worden gesteld . Voorwaarde
is dat herstel plaatsvindt vóór de dienende dag. Niet met
nietigheid bedreigde vormverzuimen kunnen sedert 1988 zelfs
nog nà de dienende dag worden rechtgezet, mits dit met bekwame
spoed gebeurt, dit wil zeggen binnen veertien dagen na de
oorspronkelijk aangezegde rechtsdag. Hiervan is onder meer
sprake bij de zogeheten Goede Vrijdag-dagvaardingen, die
iemand oproepen tegen een dag dat het college geen zitting
40
houdt . Hetzelfde geldt in het geval eiser de zaak niet tijdig
41
op de rol brengt
of wanneer eiser wel de zaak laat in-
schrijven, maar vervolgens niet ter zitting verschijnt. In het
laatste geval was tot voor kort regel dat de rechter het
ontslag van instantie uitsprak, maar de Hoge Raad heeft inmid42
dels ook hier een termijn van veertien dagen toegestaan .
39
Respectievelijk 20 juni 1975, NJ 1976, 100 (Oosterhoutse
procureur) en HR 27 juni 1975, NJ 1976, 99 (Van
Neerven/S. de Wit). In dezelfde zin HR 23 december
1987, NJ 1988, 855 (Union/Union) en HR 9 juli 1990,
NJ 1990, 748 (Vermeulen/Onderstal). Het aantal
nietigheden dient zo beperkt mogelijk te zijn. Aldus, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak, HR
29 april 1994, RvdW 1994, 106 (Staalbouw Vianen/Machinefabriek Breda).
40
In HR 3 juni 1955, NJ 1955, 641 (Libosan/Gelria) werd
dit nog niet mogelijk geacht. In HR 16 april 1971,
NJ 1971, 304 (Van Benten/Van Dijk) werd het wel
toegelaten, mits het herstel vóór de dienende dag
plaatsvond. De in de tekst vermelde opstelling
dateert van HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241 (Van
der Giessen/Van Vliet) en HR 9 december 1988, NJ
1989, 242 (Van der Wijngaard/Muis).
41
HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 (Van der Kroft/Lont).
Over de termijn van 14 dagen en de ingangsdatum
hiervan: HR 27 februari 1987, NJ 1987, 559 (De
Groot/Vaassen) en HR 19 april 1991, NJ 1991, 452.
42
HR 5 november 1993, NJ 1994, 119 (Boulisi/Koet),
inmiddels verfijnd in HR 18 februari 1994, NJ 1994,
606 (Zoontjes/Kijlstra) en uitgebreid naar renvooiprocedures in HR 24 juni 1994, NJ 1994, 595 (Ontvanger/Boddaert) en in HR 11 november 1994, NJ 1995,
115 (Spaarfonds/Ketting).
27
Tenslotte wijs ik in dit verband nog op de bevoegdheid van de
rechter om indien sprake is van vaagheid, duisterheid of
onvolledigheid van de als grondslag van de eis gestelde feiten, ambtshalve de eiser de gelegenheid te geven zijn stellin43
gen nader te preciseren , in plaats van te besluiten tot
nietigheid van de dagvaarding.
33.
Het voorgaande moge voldoende zijn om aannemelijk te
maken dat, hoewel het aantal formaliteiten in de dagvaardingsprocedure nog steeds groot is, de hantering ervan geschiedt op
basis van gezichtspunten die vergelijkbaar zijn met die welke
de rechter in verzoekschriftprocedures altijd al als leidraad
heeft gebruikt. De vergelijkbaarheid strekt zich zelfs uit tot
formaliteiten ten aanzien waarvan niet wordt gedeformaliseerd,
bijvoorbeeld bevoegdheidsvragen, termijnoverschrijdingen of
het ten onrechte kiezen voor de dagvaardingsprocedure waar een
44
verzoekschriftprocedure is voorgeschreven en vice versa . De
dagvaardingsrechter is in het handhaven van deze voorschriften
tot nu toe even strikt en onbuigzaam als zijn collega verzoekschriftrechter. Pas in het nieuwe procesrecht na de integratie
van kantongerechten en rechtbanken zal dit ten aanzien van de
bevoegdheid en van de soort procedure anders worden. Wie
45
verkeerd begint, kan tussentijds van spoor wisselen .
43
HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10 (Van Vliet/Vicron), herhaald
in HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407 (Ciba
Geigy/Bovens).
44
Vergelijk voor de striktheid waarmee termijnoverschrijdingen worden gesanctioneerd bijv. HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495 (André/Schipflinger) en HR 17
november 1989, NJ 1990, 496, telkens met verdere
verwijzingen in conclusies en noot. Voorts verwijs
ik naar het artikel van Postema, 1992.
De exclusiviteit van de rekestprocedure was onder meer aan de
orde in HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 106 en 107
(Diederik); HR 29 mei 1987, NJ 1988, 557
(Benkhaled/Sportlaan); HR 10 maart 1989, NJ 1989,
490 (Schaap/Dam); HR 20 december 1991, NJ 1992, 624.
Voor een kleine versoepeling: HR 28 februari 1992,
NJ 1992, 356 en HR 19 november 1993, NJ 1994, 241.
45
Deze "wisselspoorbepalingen" gelden zowel in de
verhouding van dagvaardings- en verzoekschriftpro-
28
34.
Uiteraard zijn er ook verschillen. Ik noem er enkele.
Als eerste de mogelijkheid om de feitelijke grondslag van het
geschil te wijzigen. In de dagvaardingsprocedure mòet dit
schriftelijk, in verzoekschriftprocedures kan het ook monde46
ling . In zoverre legt een verzoekschriftprocedure derhalve
minder beperkingen op. Hier staat tegenover dat in verzoekschriftprocedures voor een wijziging altijd toestemming van de
rechter nodig is, terwijl het in de dagvaardingsprocedure aan
de gedaagde overgelaten is zich te verzetten.
Mondelinge (tegen)verzoeken, voorzien van een uiteenzetting
van het feitensubstraat waarop ze steunen, zijn in verzoekschriftprocedures toelaatbaar geoordeeld, mits de goede pro47
cesorde er zich niet tegen verzet . Ze kunnen tot aan het
einde van het geding worden ingediend, ook in appel. In de
dagvaardingsprocedure kan dit alles niet. Een reconventionele
vordering moet altijd schriftelijk en uiterlijk bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg worden ingesteld. Alleen in
het ontbreken van de eis van connexiteit is de dagvaardigingsprocedure soepeler.
Ten aanzien van het verweer bestaan eveneens verschillen. Zo
geldt in een verzoekschriftprocedure niet de plicht tot concentratie van het verweer (art. 141 Rv) en evenmin dat in
cedures als in de verhouding van zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen (de huidige kantongerechtzaken) en zaken waarin ze dit niet kunnen
(de huidige rechtbankzaken). Zie resp. art. 1.8.1 en
2.1.6 Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993. Ook in de
verhouding van bestuursrechter en civiele rechter
zal een wisselspoorbepaling worden geformuleerd,
vermoedelijk in art. 1.8.2 en 1.8.3.
46
HR 1 juli 1983, NJ 1984, 52 (Outremer Union/Union
Nationales); HR 16 december 1983, NJ 1984, 718 (Vocking/Van Eijden); HR 17 mei 1985, NJ 1985, 626 (Van
Diemen/Van Diemen) en HR 5 december 1986, NJ 1987,
383 (Coöp Vereniging/Coöp Veiling) met HR 9 augustus
1985, NJ 1985, 873.
47
HR 21 februari 1986, NJ 1987, 57 en HR 13 maart 1987, NJ
1987, 583 (Raghoenath/Rotterdam) telkens met verdere
verwijzingen.
29
appel geen acht mag worden geslagen op gedekte verweren (art.
348 Rv). Dit laatste is in een dagvaardingsprocedure soms een
echte handicap. De plicht tot concentratie van het verweer is
dat veel minder, omdat het onderscheid tussen verweer ten
principale en exceptief verweer steeds verder is vervluchtigd
48
èn omdat men niet alle principale verweren bij antwoord
behoeft voor te dragen. Ook later in de procedure kunnen nog
nieuwe of aanvullende principale verweren worden aangevoerd.
Zelfs kan dit, behoudens de grens van art. 348 Rv (gedekt
verweer), voor het eerst in appel geschieden.
35.
Nieuwe weren kunnen de wederpartij verrassen, ze kunnen
de procedure aanzienlijk vertragen of een nieuwe wending
geven. Hetzelfde geldt voor door de eiser of gedaagde op het
laatste moment aangevoerde nieuwe feiten. Daarom kan de rechter ze sinds kort met een beroep op de goede procesorde buiten
49
beschouwing laten . Ten aanzien van de eiser doen zich hierbij
nog twee extra komplikaties voor, te weten dat nieuwe feiten
in appel geen verkapte grieven mogen inhouden èn dat ze, zowel
in eerste aanleg als in appel, duidelijk onderscheiden moeten
worden van een wijziging van eis als bedoeld in art. 134 Rv.
50
De problematiek is ingewikkeld , maar behoeft in dit boek geen
behandeling.
3d. Bedrijvigheid van de rechter
36.
De vierde faktor die meebepaalt in hoeverre de rechter
zijn beslissing kan doen steunen op een juist en volledig
48
HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374. Excepties worden
beperkt tot verweermiddelen van processuele aard
waardoor de rechter niet tot een beoordeling van de
rechtsbetrekking in geschil kan komen.
49
HR 16 november 1990, NJ 1992, 84; voor het appel HR 18
september 1992, NJ 1993, 48 (Van Eijck/Van Beresteyn) en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 671
(Pinckaers/Pinckaers).
50
Met name Bakels, 1990; Hammerstein, 1991 en Ras, 1992,
p. 66-70.
30
inzicht in de feitelijke grondslag van het geschil, is de mate
waarin hij bedrijvig kan zijn. Deze faktor is min of meer de
resultante van de andere drie die ik genoemd heb. In een
procesrechtelijk stelsel waarin in hoofdzaak schriftelijk
wordt geprocedeerd, waarin op partijen geen door de rechter
afdwingbare informatieplichten rusten die verder gaan dan tot
ondersteuning van het eigen standpunt, en waarin met nietigheid bedreigde formaliteiten welig tieren, is voor een aktieve
opstelling van de rechter bij het verzamelen en vaststellen
van de relevante feiten geen plaats. Met de toename van het
mondelinge element in de procedure en de bevrijding uit de
boeien van nodeloos hinderlijke formaliteiten, groeit de
inbreng van de rechter.
Ik heb in het voorafgaande al verschillende keren gekonstateerd dat de dagvaardingsprocedure in Nederland de afgelopen
decennia steeds sterker in de laatste richting is opgescho51
ven . Eén van de motoren achter deze ontwikkeling is de ver52
zoekschriftprocedure geweest . Trachtte men vroeger
53
bij
gebrek aan voldoende regelgeving waarborgen voor een goede
gang van zaken in verzoekschriftprocedures zoveel mogelijk te
ontlenen aan de dagvaardingsprocedure, thans is de situatie
mijns inziens eerder omgekeerd en probeert men de voordelen
van de verzoekschriftprocedures zoveel mogelijk te integreren
in de dagvaardingsprocedure. Het is met name de rechter geweest die het voortouw heeft genomen, maar de wetgever heeft
51
Zie de voorafgaande subparagrafen, waar ik dit al heb
gekonstateerd ten aanzien van het mondelinge
element, de informatieplichten en de formaliteiten.
Ten aanzien van nòg een vijftiental onderwerpen is
deze ontwikkeling te konstateren. Voor een overzicht
de in noot 6 genoemde publikaties van Bosch-Boesjes
en van Vranken en Brenninkmeijer.
52
Uiteraard zijn er ook andere invloeden, zoals de afkeer
van nietigheidssancties, de groei van het aantal
zaken bij de rechterlijke colleges en de behoefte
van partijen aan een snelle beslissing.
53
Geheel onverplicht overigens. Zo reeds Meijers, 1916
(VPO deel II, 1955, p. 268-269), alsook Zuidema,
1917 en Röder, 1939.
31
54
zich evenmin onbetuigd gelaten . In het nieuwe procesrecht na
de integratie van kantongerechten en rechtbanken gaat hij op
55
deze weg verder .
37. Toch past enige relativering. De veranderingen die zich in
de dagvaardingsprocedure hebben voltrokken zijn vrijwel allemaal kàn-voorzieningen. De rechter kàn een inlichtingencomparitie gelasten, hij kàn bij die gelegenheid bescheiden opvragen, hij kàn indringend op de zaak ingaan en hij kàn een
bewijsopdracht verstrekken. Tot niets van dit alles is hij
verplicht. De rechter die zich voldoende voorgelicht acht of
die het niet tot zijn taak rekent aktief te zijn op het terrein van de feitengaring, behoeft niets te doen. Hij behoeft
geen inlichtingencomparitie te houden, geen dokumenten op te
vragen en ook niet ambtshalve bewijs op te dragen. Nog steeds
zijn de gevallen waarin niets van dit alles gebeurt en gewoon
recht op stukken wordt gedaan, in de meerderheid. Met alle
gevolgen vandien. Denk maar eens aan het Varkenspest-arrest.
Wanneer in die zaak een inlichtingencomparitie gehouden zou
zijn, zou ongetwijfeld zijn vastgesteld dat Swinkels wèl op de
hoogte was van de ziekte van zijn dieren. Dan had Bardoel
gekregen waar hij recht op had. De rechter heeft in het concrete geval het instrument niet gebruikt en dat stond hem
vrij. Zelfs een motivering is in dergelijke gevallen niet
nodig. Dezelfde vrijheid heeft de rechter wanneer partijen een
inlichtingencomparitie, het opvragen van dokumenten of een
bewijslevering wensen. Behalve wanneer het gaat om het in het
geding brengen van schriftelijk bewijs, waarvoor partijen niet
afhankelijk zijn van zijn toestemming, kan hij al hun verzoe54
Denk aan de verruiming van de mogelijkheden van unusrechtspraak (art. 288a en 288b Rv); de herziening
van de art. 90-94 Rv; de introduktie van het cnamodel in art. 141a Rv en de nieuwe kantongerechtsprocedure, die in veel opzichten nauwelijks
van een verzoekschriftprocedure verschilt.
55
Memorie van Toelichting Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993,
p. 8-9, zij het dat mijns inziens veel meer mogelijk
was geweest.
32
ken zonder meer naast zich neerleggen. Alleen een aanbod tot
getuigenbewijs mag hij meestal niet en in ieder geval nooit
56
ongemotiveerd passeren .
57
38.
Ik meen
dat in het licht van de geschetste verande-
ringen een dergelijke vrijheid en macht van de rechter bijna
anachronismen zijn. Net zoals op partijen plichten rusten
binnen zekere grenzen te zorgen voor een deugdelijke grondslag
van het geschil, zo dient de keerzijde hiervan te zijn dat ook
de rechter niet geheel naar eigen inzicht mag beslissen. Tot
op zekere hoogte is sprake van een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Als partijen zich moeten inspannen, moet de rechter
dat ook. Hij mag er zich niet van af kunnen maken door te
stellen dat hij er, om welke reden dan ook, geen boodschap aan
heeft. In het algemeen, maar zeker als partijen er om verzocht
hebben, dient voor de rechter maatstaf te zijn of een inlichtingencomparitie, het opvragen van bescheiden of een bewijsopdracht een zinvolle en verantwoorde bijdrage zal kunnen vormen
voor het vaststellen van wat echt gebeurd is. Een motiveringsplicht, bijvoorbeeld op dezelfde wijze als ten aanzien van een
aanbod tot getuigenbewijs, is wel het minste dat men in de
huidige verhoudingen van hem mag verlangen.
39.
Zover is het evenwel nog niet. De konklusie ten aanzien
van de bedrijvigheid van de rechter kan daarom vooralsnog geen
andere zijn dan dat potentieel de positie van de rechter in de
dagvaardingsprocedure vergelijkbaar is met die van de rechter
in de verzoekschriftprocedures. Of dit ook in werkelijkheid zo
is, hangt met name af van de eigen rolopvatting van de rechter
en van de traditie. Deze konklusie vindt bevestiging in de
resultaten van het uitgebreide onderzoek naar de lijdelijkheid
56
Hierover nader in hoofdstuk II, 3.
57
Ik heb dat al eerder betoogd in mijn artikel van 1990,
p. 233 en, uitgebreider, in 1993, p. 234-237.
33
58
van de rechter dat Bosch-Boesjes heeft gedaan . Ook volgens
haar verschilt in beginsel de mate van zeggenschap in beide
soorten procedures niet wezenlijk. Daarom bepleit zij op dit
punt een uniforme procesregeling voor de eerste aanleg, op te
zetten naar het model van de verzoekschriftprocedures. Alleen
op die manier is volgens haar het gevecht tegen de traditie
van de dagvaardingsprocedure te winnen en kan de potentiële
bedrijvigheid van de rechter worden omgezet in een over de
gehele linie daadwerkelijk gehanteerde.
40.
De benaderingswijze van Bosch-Boesjes is de laatste
jaren meer en meer bepleit. Ook de wetgever heeft vooral
hierop ingezet, met name door het versterken van het mondeling
element en het aan de rechter toekennen van de bevoegdheid om
informatie en stukken op te vragen. Inmiddels begint zich ook
59
een andere stroming af te tekenen . Niet de rechter moet
aktiever worden, maar partijen. Partijen zouden verplicht
moeten worden de feitelijke kant van het geschil reeds in het
beginstadium van de procedure zo volledig mogelijk uit de
doeken te doen, bijvoorbeeld op dezelfde wijze als in het
bestuursprocesrecht, waarin het bestuursorgaan zijn dossier
moet overleggen. Daarmee zou het moeizame en tijdrovende
ontlokken van gegevens aan onwillige partijen, zoals thans nog
zo vaak in een dagvaardingsprocedure gebeurt - tot en met het
appel zelfs, want ook in die fase wordt nog ijverig aan factfinding in het eigen dossier gedaan - niet meer nodig zijn. De
taak van de rechter is in deze benadering vooral gericht op
het pareren van onduidelijkheden en onvolledigheden, niet op
het proberen te verkrijgen van basisgegevens. Een bijkomend
voordeel is dat de bewijsposities sneller duidelijker worden.
58
Bosch-Boesjes, 1991, met name hoofdstuk 10 (Lijdelijkheid niet langer een beginsel?) en hoofdstuk 11
(Naar een geïntegreerde procedure voor het gerecht
van eerste aanleg?).
59
Ik verwijs naar de in noot 16 en 17 genoemde bijdragen
van Van den Reek en Van der Nat-Verhage. Beiden
werken aan een proefschrift over dit onderwerp.
34
41.
Het debat hierover moet nog worden gevoerd. Op deze
plaats wijs ik er ter vermijding van misverstanden slechts op
dat ook een rechter die zich aktief opstelt, in ons civiele
procesrecht geen vrijbrief heeft om zelfstandig, onafhankelijk
van wat partijen hebben aangevoerd, een onderzoek in te stellen naar de feiten van het geval. Hij is aan grenzen gebonden.
60
Voorzover hier van belang , is dit vooral de omvang waarin het
geschil aan hem wordt voorgelegd: hij mag niet treden buiten
de door partijen getrokken grenzen. Wanneer partijen slechts
twee van de tien geschilpunten aan hem wensen voor te leggen,
kan hij niet eigenmachtig tevens de andere acht in zijn
oordeelsvorming betrekken. Als partijen het over bepaalde
feiten eens zijn, staan die feiten daarmee voor hem in dèze
procedure tussen dèze partijen vast. Alleen in sommige verzoekschriftprocedures waarin rechten in het geding zijn die
niet geheel ter vrije beschikking van partijen staan, heeft
hij verdergaande onderzoeksbevoegdheden. Voor het overige
heeft hij deze niet: hij mag niet zelfstandig gegevens verzamelen door het mondeling, schriftelijk of visueel (bezichtigen) inwinnen van inlichtingen bij derden. Ook een door sommigen wel bepleite algemene bevoegdheid voor de rechter tot het
doen van navraag bij ambtelijke instanties, heeft het bij de
61
herziening van het bewijsrecht niet gehaald . Voor het spookbeeld van een rechter die de telefoon pakt en ter informatie
belt met een huisarts, een employé of de personeelschef be62
hoeft derhalve niet te worden gevreesd .
60
Andere beperkingen, met name voorzover gelegen in het
juridisch beoordelingskader, bijv. art. 48 Rv, het
petitum en het grievenstelsel, komen in het volgende
hoofdstuk aan bod.
61
Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 18-19.
62
Een enkele keer is het inwinnen van telefonische
inlichtingen niet verboden, maar dan gelden stringente voorwaarden en eisen, met name met het oog op
hoor en wederhoor. Vergelijk HR 1 december 1989, NJ
1990, 438 met meer gegevens in de noot, herhaald in
HR 22 juli 1991, NJ 1991, 780. Beide zaken betroffen
de toenmalige Krankzinnigenwet.
35
42.
Natuurlijk zijn de grenzen van het geschil niet altijd
even exact te bepalen en kan een rechter tijdens een comparitie of een mondelinge behandeling een vraag stellen die deze
grenzen overschrijdt of ermee op gespannen voet staat. Zolang
het bij dergelijke randgevallen blijft, heb ik er, mits het
beginsel van hoor en wederhoor in acht wordt genomen, geen
moeite mee. Het is de prijs die volgens mij moet worden betaald voor een rechter die zijn medeverantwoordelijkheid op
het terrein van de feitengaring erkent en die om die reden
geneigd is door te vragen wanneer hij met vaagheden, onduidelijkheden of prima facie onwaarachtigheden wordt gekonfronteerd.
Ook de gebondenheid aan de eisen van art. 6 EVRM, zowel ten
aanzien van hoor en wederhoor als ten aanzien van openbaarheid, motivering, onpartijdigheid en onafhankelijheid, loopt
in beide soorten procedures parallel. In het nieuwe procesrecht bij de integratie van kantongerechten en rechtbanken
worden ze als algemene beginselen van burgerlijk procesrecht
gecodificeerd in afd. 1.3.

Download Report