Download - Ars Aequi

Bestuursrecht
Bestuursrecht
Mr. R.L. Vucsan
Inleiding
In deze aflevering van het Katern zullen de bestuursrechtelijke ontwikkelingen van het tweede kwartaal van 1989 worden behandeld. Voor
de drie onderwerpen die de vorige keer zijn blijven liggen, namelijke Europa 1992, de Nationale ombudsman en de overheidsaansprakelijkheid zal ook naar het eerste kwartaal
worden gekeken.
Europa 1992
De afgelopen jaren is het 'euro-pessimisme'
vervangen door een hernieuwd élan. Hierdoor
is de Europese integratie in een stroomversnelling geraakt. De thema-nummers van het NJB
(NJB 1989. Speciaal bij nr. 23) en Ars Aequi
(Ars Aequi 1989, nr. 5), beide Europa 1992 geheten, geven een goed inzicht in de huidige ontwikkelingen op dit gebied. De Vereniging voor
Administratief Recht heeft de viering van haar
vijftig-jarig bestaan benut om een conferentie
te organiseren over de gevolgen van de Europese integratie voor het bestuursrecht. Voor die
conferentie zijn onder de titel bestuursrecht na
1992 een aantal interessante preadviezen geschreven over de gevolgen voor respectievelijk
het Nederlandse beleid en bestuursrecht (J.P.
Balkenende), voor de nationale regelgeving
(J.S. van den Oosterkamp), voor de rechterlijke
toetsing (B.M.J. van de Meulen), voor het administratief procesrecht (S.O. Voogt), voor het
vreemdelingenrecht (W.A.C. Verouden) en
voor het visserijbeleid (G. Sebus). De preadviezen zijn uitgebreid besproken door H. van
Maarseveen (Bestuursrecht na 1992, NJB 1989,
speciaal bij nr. 23, p. 780). Ook anderen hebben
zich met dit onderwerp beziggehouden. Zo
heeft N. van Bergeijk aandacht gevraagd voor
de consequenties voor het midden en klein bedrijf (Een extra overheid, EG-besluitvorming en
de gevolgen voor de marktsector van deregulering, Bestuur 1989, nr. 1) en R.H.L.M. van
Boxtel en M.M. Brummans voor gevolgen voor
de lagere overheden (Lokaal bestuur en 1992,
De Gemeentestem 1989, nr. 6878).
De legitimatie van het overheidsoptreden
Ondanks het herwonnen Europese élan blijft
het met de bevoegdheden van het Europese
Parlement, en daarmee met de democratische
legitimatie van de communautaire regelgeving,
droevig gesteld. Het is in dit verband niet overdreven om over het Het grote democratische gat
in de Europese Gemeenschap te spreken, (John
Hontelez, Bram van der Lek, Ars Aequi 1989,
nr. 5, p. 349). Dit probleem heeft ook de aandacht van de Nederlandse regering. Zij zal blijven streven naar een vergroting van de (mede-)
wetgevende en controlerende bevoegdheden
van het Europese Parlement (De staatssecretaris van Buitenlandse Zaken, Verder bouwen
aan Europa, TK 1988-1989, 20 596 nr. 6, deels
afgedrukt in NJB 1989, nr. 4, p. 138).
Terwijl door de ontwikkelingen op het Europese niveau steeds meer bestuursbesluiten
een supra-nationale wettelijke grondslag krijgen, gaat in Nederland de discussie voort over
de vraag welke overheidsbesluiten wel en welke
geen wettelijke grondslag behoeven. Voor het
subsidiëren van bedrijven is in ieder geval een
wettelijke grondslag in de maak. J.A. de Bruijn
wijdt een kritische bespreking aan het wetsontwerp (20 527) dat hiertoe bij de Tweede Kamer
is ingediend (De Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ: instrument noch waarborg,
Bestuurswetenschappen 1989, nr. 2, p. 94).
Schrijver verwacht dat noch vanuit het waarborgperspectief, noch vanuit het instrumentele
perspectief het invoeren van deze wet een verbetering zal betekenen. Mariëtte Kobussen
heeft in haar artikel Een privaatrechtelijke legaliteitseis?, de wisselwerking tussen het legaliteitsbeginsel en het ongeschreven recht bij privaatrechtelijk overheidshandelen de vraag
onderzocht of het privaatrechtelijke overheidsoptreden een wettelijke basis zou moeten krijgen (NTB 1989, nr. 4, p. 97). Zij komt tot de
conclusie dat dit zinloos zou zijn.
De rechter en de wetgever
Het valt te betreuren dat het democratische gehalte van de Brusselse wetgeving te wensen
KATERN 32 1365
Bestuursrecht
overlaat. Gelukkig kunnen we daarvan nog de
schuld in de schoenen van de andere Lid-Staten
schuiven. Het is veel schrijnender dat onze eigen Haagse wetgever wetten produceert waarvan de Hoge Raad moet zeggen dat hij een aantal bepalingen 'in strijd acht met de
gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel.' Deze woorden, afkomstig
uit het Harmonisatiewet-arrest, zouden regering en parlement toch aan het denken moeten
zetten. Het arrest is inmiddels op vele plaatsen
geheel of gedeeltelijk gepubliceerd (HR 14-041989, AB 1989 nr. 207 met noot van van der
Burg; NJB, Arrest Hoge Raad inzake de Harmonisatiewet, NJB 1989, nr. 16, p. 545; en Ars
Aequi 1989, nr. 6, p. 578 met noot van E.M.H.
Hirsch Ballin, De Harmonisatiewet: onschendbaarheid van de wet en schendbaarheid van het
legaliteitsbeginsel). Het was de hierboven geciteerde passage die W. Konijnenbelt er toe
bracht een open brief te schrijven aan de Tweede Kamer waarin hij pleitte voor de instelling
van een vaste commissie voor de wetgeving (Na
het harmonisatiewetarrest, Open brief aan de
Tweede Kamer der Staten-Generaal, NTB 1989,
nr. 6, p. 183).
Helaas bleven de harde woorden van de Hoge Raad zonder rechtsgevolgen. De Hoge Raad
bleek niet bereid het grondwettelijk toetsingsverbod opzij te zetten. Daarmee is de discussie
echter geenszins gesloten. Zij lijkt eerder aan
levendigheid te hebben gewonnen. De Hoge
Raad heeft er immers blijk van gegeven (aldus
Hirsch Ballin in eerder genoemde noot) dat een
dergelijke toetsing met de positie van de rechter
in ons staatsbestel op zichzelf geenszins onverenigbaar is. Op de vraag of de rechtszekerheid
door het grondwettelijke verbod tot constitutionele toetsing is gediend handelt zijn verzuchting in het NTB (Rechtsonzekerheid door
rechtszekerheid?'NTB 1989, nr. 5, p. 151). Nog
twee andere reacties op het arrest; H. van
Maarseveen meent dat het Een politiek verstandig maar niet wijs arrest is (NJB 1989, nr. 17, p.
554) en toont zich een duidelijke voorstander
van toetsing. J.M. Polak juicht op basis van de
trias politica het oordeel van de Hoge Raad toe
en noemt het Een wijs arrest (NJB 1989, nr. 17,
p. 555).
Eén van de verdiensten van dit arrest is in
ieder geval dat het in duidelijke bewoordingen
de positie van de rechter in ons staatsbestel
schetst. Als zodanig heeft het voor de de rege1366 KATERN 32
ring dan ook al kunnen dienen als antwoord op
Kamervragen naar aanleiding van het optreden
van de rechter als De 'wetgever-plaatsvervanger' (NJB 1989, nr. 21, p. 730). Daarbij werd
ook de toetsing van wetgeving aan internationale verdragen aan de orde gesteld. Over de
verenigbaarheid van het nationale recht met
het internationale recht heeft de rechter namelijk wel het laatste woord. Men kan zich echter
afvragen hoever de rechter daarbij als plaatsvervanger mag gaan. M.L.P. van Houten, heeft
zich gebogen over de vraag of de rechter de
litigieuze bepaling alleen onverbindend mag
verklaren of dat de rechter ook het ontbrekende recht, dat nodig is om de door de verdragen
verlangde gelijkheid te realiseren, mag aanvullen (In principe gelijkheid, NTB 1989, nr. 5, p.
140).
De rechterlijke organisatie
In dit kwartaal is het jaarverslag van de Raad
van State verschenen (zie ook NJB 1989, nr. 17,
p. 582). Daarin is een hoop interesssant cijfermateriaal te vinden. Zo blijkt dat het aantal zaken bij de Afdeling rechtspraak in 1988 met
22% is toegenomen. Hierdoor is de invoering
van de Arob-rechtspraak in twee instanties (zie
de vorige aflevering van het Katern) extra dringend geworden. P.J.J. van Buuren besprak de
voorstellen voor het Hoger beroep in Arob-zaken (NJB 1989, nr. 20, p. 665).
Ook in dit kwartaal zijn er nieuwe stappen
gezet op de weg naar integratie en harmonisatie
van de administratieve rechtsbescherming. Zo
is wetsontwerp Algemene wet bestuursrecht inmiddels ingediend bij de Tweede Kamer. In deze wet zal te zijner tijd ook het geharmoniseerde administratief procesrecht worden
opgenomen (NJB 1989, nr. 23, p. 871). Het
wetsvoorstel voorziet onder meer in de invoering van een verplichte bezwaarschriftenprocedure voor het gehele bestuursrecht. Een wetsontwerp dat daarop vooruitloopt en voorziet in
een verplichte bezwaarschriftenprocedure ingevolge de Wet Arbo en de Wet Arob is inmiddels
naar de Raad van State gestuurd. Tevens voorziet dit wetsontwerp in de bevoegdheid voor de
Arob-rechter om zelf in de zaak te voorzien
(NJB 1989, nr. 24, p. 905).
In dit kwartaal bestond er opvallend veel
belangstelling voor allerlei bijzondere administratieve rechtsgangen. Zo beschreef H.H.
Bestuursrecht
Maas, de plannen van O&W voor Weer een
nieuw soort gerecht? Cave Zoetermeer! (NJB
1989, nr. 21, p. 713). Het gaat daarbij om de
beroepsmogelijkheden tegen bepaalde beslissingen van de besturen van universiteiten en
hogescholen onder de in 1986 totstandgekomen
WWO en WHBO en onder de in augustus '90
in te voeren Wet op het hoger onderwijs en het
wetenschappelijk onderzoek. Suzan M.M.
Schouten behandelde De adviesprocedure bij de
commissie voor beroepszaken van de Ziekenfondsraad(Ars Aequi 1989, nr. 6, p. 543). Dat is
een voorprocedure die na de voorberoep-vatbare-beschikking en vóór het beroep bij de
Raad van Beroep plaatsvindt in zaken met betrekking tot verstrekkingen en vergoedingen
door de ziekenfondsen. P.W.C. Akkermans en
M. Lit beschreven aan de hand van een uitspraak van de Commissie van Beroep Algemene Besturenbond Beroepsonderwijs, de organisatie van de rechtsbescherming in die sector
{'Bijzondere' rechtsspraak, Ars Aequi 1989, nr.
6, p. 566). Tenslotte heeft G.M. Schipper het
Vernietigingsrecht van gedeputeerde staten op
basis van de artikelen 22 en 24 Waterstaatswet
1900 (TvO 1989, nr. 8, p. 155) beschreven waarbij met name is ingegaan op de verhouding van
deze vorm van spontane vernietiging tot de andere administratieve rechtsgangen.
Overheidsaansprakelijkheid
Het verschijnen van de preadviezen van de Vereniging voor Administratief Recht zijn altijd
grote gebeurtenissen in het bestuursrecht. In
deze periode verscheen Overheidsaansprakelijkheid, administratieve en burgerlijke rechter van
de hand van N.S.J. Koeman en J.H.W. de
Planque (Alphen aan de Rijn, 1989, Geschriften van de Vereniging voor Administratief
Recht nr. 102). Deze twee preadviezen hebben
de komst van een volwassen overheidsaansprakelijkheidsrecht een stuk dichterbij gebracht.
Een bespreking van de beide preadviezen door
Th.G. Drupsteen is verschenen in het Nederlands Juristenblad (De overheid aansprakelijk,
NJB 1989, nr. 15, p. 483). Een bijzondere vorm
van schade die men kan leiden ten gevolge van
het overheidsoptreden zijn de kosten voor juridische en andere deskundige bijstand. Over deze problematiek bericht P.C.E. van Wijmen in
Het onrecht ligt in een klein hoekje: over de kosten bij onteigening en andere schadevergoeding
wegens rechtmatig overheidshandelen (Bouwrecht, nr. 4, p. 240).
De Nationale ombudsman
De Nationale ombudsman neemt in ons stelsel
van administratieve rechtsbescherming een bijzondere plaats in. Enerzijds voltrekt hij een ruimere toetsing dan de administratieve rechters,
anderzijds heeft hij alleen de openbaarheid als
sanctie. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat
aan het jaarverslag van dit instituut veel zorg is
besteed (TK 1988-1989, 21 075, zie ook NJB
1989, nr. 13, p. 438). Het is een zeer lezenswaardig werk waarin men naast een overzicht van
het reilen en zeilen van het instituut ook nog
meer algemene beschouwingen betreffende de
toetsingsnorm van de Nationale ombudsman
(hoofdstuk 7, ook gepubliceerd in NTB 1989,
nr. 6, p. 165) en het functioneren van de rijksoverheid (hoofstuk 1, ook gepubliceerd in Bestuur 1989, nr. 6, p. 187) kan aantreffen.
Uit het jaarverslag blijkt dat een onderzoek
alleen plaatsvindt naar aanleiding van een
daartoe strekkend verzoek van de burger. Door
de wijziging van de Wet op de Nationale ombudsman (nr. 19 426) zal de burger in de toekomst zijn klacht eerst kenbaar moeten maken
aan het desbetreffende bestuursorgaan (het
kenbaarheidsvereiste). Op basis van artikel 15
van de Wet Nationale ombudsman heeft de
ombudsman echter wel de bevoegdheid om op
eigen initiatief onderzoek te doen. In het jaarverslag is aangekondigd dat met ingang van
1989 van deze bevoegdheid gebruik gemaakt
zal gaan worden. Zie voor de ervaringen van de
Deense ombudsman op dit gebied het artikel
van J.G. Steenbeek, De Deense Ombudsman in
1987 (TvO 1989, nr. 10, p. 193).
Voor de ontwikkelingen op het gebied van
het lokale ombudsinstituut kan worden verwezen naar H.A.J.M, van Geest en G. Tijbosch,
Het lokale ombudsinstituut (De Gemeentestem
1989, nr. 6870).
De bestuurlijke organisatie
De Nationale ombudsman meent dat het voor
de kwaliteit van het bestuursoptreden van
groot belang is dat de normen van de rechtsstaat op het uitvoerend en leidinggevend niveau
worden geïnternaliseerd. Hij wordt hierin bijgeKATERN 32 1367
Bestuursrecht
vallen door M. Scheltema (De cultuur van de
rechtsstaat, NTB 1989, nr. 4, p. 122). Ook in
het vorige kwartaal werd hieraan de nodige
aandacht besteed. Dit kwartaal was de aandacht meer gevestigd op het falen van de politieke leiding om daadwerkelijk over te gaan tot
een verbetering van de bestuurlijke organisatie
(A.B. Ringeling, Politici en de overheidsorganisatie, de politieke faalfactor, Bestuur 1989, nr.
4, p. 111 en J.H.A.M. Vrencken en J.C. Wolffensperger, Overheid in verandering: voor kwaliteitsverbetering serieuzer aanpak vereist, Lubbers en Gorbatsjov: kinderen van hun tijd,
Kleiner loopt, nu nog beter: Perestrojka?, TvO
1989, nr. 12, p. 224).
Voor het verbeteren van het functioneren
van de overheid wordt vaak een beroep gedaan
op de automatisering. Voorlopig kan worden
geconcludeerd dat automatisering niet alleen
problemen oplost maar zelf ook een hoop problemen creëert. Over dit onderwerp is verschenen; een advies van de Raad voor het Binnenlands Bestuur (Advies over openbaar bestuur en
informatie-technologie, april 1989), een speciaal
van het tijdschrift Bestuur (Bestuur 1989, nr. 5)
en een artikel van T.J.A. Hagendoorn, Samenwerking bij informatievoorziening (TvO, 1989,
nr. 9, p. 169).
In TvO bestond dit kwartaal veel aandacht
voor privatisering. M.W. Timmers beschreef
een uitgebreid besluitvormingsschema met betrekking tot de vraag of de overheid bepaalde
taken wel of niet voor zijn verantwoordelijkheid zou moeten nemen (Overheidsverantwoordelijkheid en privatisering, een handreiking voor
politiek en bestuur, TvO 1989, nr. 11, p. 204).
J.A.F. Peters beschreef de verschillende juridische constructies waarin de privatisering vorm
wordt gegeven. (Privatisering bezien vanuit een
ander juridisch perspectief (I en II), TvO 1989,
nr. 8, p. 148 en nr. 9, p. 175). Tenslotte besprak
V.A.M, van der Burg de mogelijkheden om een
ruime kring van personen bij het realiseren van
de doelstelling van een stichting te betrekken
(Een ( ov er heids)-stichting met aangeslotenen
als privatiseringsmodel, TvO 1989, nr. 10, p.
195.
Handhaving
De mogelijkheden voor het bestuur om het milieurecht via het privaatrecht te handhaven lijken door het Benckiser-arrest enigszins ver1368 KATERN 32
ruimd. In dat arrest heeft de Hoge Raad de
Limmen-Houtkoop jurisprudentie enigszins
genuanceerd. Volgens die jurisprudentie behoort een algemeen belang zoals de zorg voor
het naleven van de wet niet tot de belangen welke artikel 1401 BW beoogt te beschermen.
P.J.J. van Buuren en C.M.A. Michiels bespreken het arrest in Handhaving van het (milieu)
recht via artikel 1401 BW, een commentaar bij
het Benckiser-arrest (Hr 14 april 1989) (NJB
1989, nr. 22, p. 743). Zie ook het artikel van
F.F.W. Brouwer, Rechter en (bes tuur s) dwangsom (De Gemeentestem 1989, nr. 6876) dat is
geschreven voordat de uitspraak van de Hoge
Raad bekend was.
Ook de wetgever komt het bestuur te hulp.
Zo worden in de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne de mogelijkheden om een dwangsom op te leggen aanzienlijk verruimd (zie NTB
1989, nr. 5, p. 160 en L. Bomhof, De dwangsomregeling in de milieuwetgeving, De Gemeentestem 1989, nr. 6878). In dit verband kan ook
worden gewezen op het artikel van G.J. de
Roos en J.W. van der Linde, De dwangsombepaling van de Hinderwet (Bestuurswetenschappen 1989, nr. 2, p. 82) waarin verslag wordt
gedaan van een onderzoek in de periode 19811984 naar het functioneren van de dwangsom
in de Hinderwet.
Tot slot
Zoals U hierboven heeft kunnen lezen vordert
het werk aan de Algemene wet bestuursrecht
gestaag. Helaas meent een commissie van de
Vereniging voor belastingwetenschap dat deze
wet maar niet op het fiscale bestuursrecht moet
worden toegepast. J.W. Ilsink bedient die commissie van repliek (Een status aparte voor het
fiscale bestuursrecht?, NTB 1989, nr. 5, p. 133).

Download Report