Download - Ars Aequi

Burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht
G.R. Rutgers en R.J.C. Flach
Eerste kwartaal 1990
Wetgeving
Herziening van het scheidingsprocesrecht In de
vergadering van 20 maart 1990 is het
wetsvoorstel nr. 19242 strekkende tot herziening van het scheidingsprocesrecht door de
Eerste Kamer verworpen (Hand. EK 19901991, pp. 14-492 en 15-527). Struikelblok was
de in het wetsvoorstel geboden mogelijkheid
om op bescheiden schaal te scheiden zonder
verplichte bijstand van een procureur. Inmiddels heeft Staatssecretaris Kosto aangekondigd
het wetsvoorstel opnieuw bij de Tweede Kamer
te willen indienen met achterwege laten van de
steen des aanstoots.
Collectief belangacties
Het departementale voorontwerp waarin wordt
voorgesteld om aan alle rechtspersonen met
volledige rechtsbevoegheid die zich statutair
ten doel stellen de belangen van anderen te behartigen het recht te geven om zelfstandig en op
eigen naam deze belangen te behartigen door
middel van een ge- of verbodsactie op basis var,
onrechtmatig handelen bij de burgerlijke rechter roept gemengde gevoelens op.
De Sociaal-Economische Raad (SER),
daarover door de regering van advies gevraagd,
kan in grote lijnen instemmen met het wetsvoorstel. In de raad kon echter geen overeenKATERN 36 1539
Burgerlijk procesrecht
stemming bereikt worden over de vraag of het
niet wenselijk zou zijn om de collectieve vordering ook ter zake van schadevergoeding en
wanprestatie toe te laten (SER-Publicatie nr. 1,
19 januari 1990). De Adviescommissie voor het
burgerlijk procesrecht, sinds 1986 (gedeeltelijk)
opvolger van de opgeheven Staatscommissie
voor de Nederlandse burgerlijke wetgeving,
was van mening dat de rechtsontwikkeling met
betrekking tot de gehele materie maar beter aan
de rechtspraak kon worden overgelaten. N.
Frenk in RM Themis 1990, p. 372 concludeert
na een analyse van het voorontwerp en de
stand van zaken in het huidige recht dat 'het
voor de belangenorganisaties een niet geringe
stap terug zal betekenen'. Zie ook de bijdrage
van E.H. Hondius aan de bundel Het nieuw
BW in perspectief, Zwolle 1990 (redactie E.H.
Hondius en C.C. van Dam) waarin hij het vorderingsrecht voor konsumentenorganisaties in
rechtsvergelijkend perspectief plaatst.
Lijkt het voorontwerp met zijn algemene
strekking (te?) hoog gegrepen, terwijl, gelet op
de kritiek, ook niet meteen duidelijk is onder
welke voorwaarden een dergelijke actiebevoegdheid wel aanvaardbaar is, ondertussen
gaat de wetgever door met het in incidentele
gevallen toekennen van rechten tot instelling
van een groepsactie. Zie bijvoorbeeld de Wet
van 13 december 1989, Stb. 1990, 19, waarin in
de Vestigingswet Bedrijven 1954, Vestigingswet
Detailhandel en de Drank- en Horecawet een
recht tot instelling van een groepsactie door bepaalde verenigingen, stichtingen, bedrijfschappen (organisaties van bedrijfsgenoten, consumenten, werknemers etc.) wordt vastgelegd. De
bedoeling hiervan is dat de wetten beter gehandhaafd zullen worden en beunhazerij wordt
tegengegaan. Ook de Hoge Raad laat zich niet
onbetuigd: zie het hierna te bespreken arrest
van 11 december 1987, NJ 1990, 73 (WHH en
MS) inzake de Staat/VEA.
Algemene regeling beslag op loon, sociale uitkeringen en andere periodieke uitkeringen In de
vergadering van 21 december 1989 heeft de
Tweede Kamer het wetsvoorstel nr. 17897
strekkende tot gelijktrekking van de beslagmogelijkheden op loon, sociale uitkeringen en andere periodieke uitkeringen aangenomen
(Hand. TK 1989-1990, pp. 26-1161).
Wat betreft het rapport van de commissieMijnssen (zie het vorige Katern) is door Staatssecretaris Kosto advies verzocht aan de SER
waarbij de raad met voorrang — voor 1 juli
1540 KATERN 36
1990 — over de door de commissie voorgestelde saneringsregeling voor natuurlijke personen
moet adviseren. Een wettelijke regeling op korte termijn komt de Staatssecretaris gewenst
voor (brief aan de Tweede Kamer van 18 december 1989 als bijlage bij de Hand. TK 19891990, 17897, nr. 22).
Rechtspraak
In de NJ zijn in het eerste kwartaal van 1990 de
volgende vermeldenswaardige rechterlijke uitspraken verschenen.
— 'redelijke termijn' in civiele procedures — artikel 6 lid 1 EVRM Eur. Hof Rechten van de
Mens 25 juni 1987, NJ 1990, 231 (EAA) inzake
Capuano tegen Italië
In 1971 kocht mevrouw Capuano een appartement met terras aan zee. Met de verkoper was
overeengekomen, dat hem een recht van overpad zou toekomen over het terras, dat een secundaire toegangsweg tot het strand vormde.
Bij renovatiewerkzaamheden week de verkoper
zodanig af van het bouwplan dat het terras de
enige toegangsroute naar het strand werd.
Begin 1977 begint Capuano een civiele procedure tegen de verkoper. Medio 1983 wordt
uiteindelijk in eerste aanleg vonnis gewezen. De
vertragingen worden onder andere veroorzaakt
door uitstellen van partijen en rechter, door
deskundigenberichten, het overlijden van een
der raadslieden, overplaatsing van de rechter
etc. Vervolgens wordt hoger beroep ingesteld
en als het Europese Hof zich medio 1987 buigt
over de klacht van Capuano dat in casu geen
behandeling heeft plaats gevonden 'within a
reasonable time' (art. 6 lid 1 EVRM), is er nog
geen uitspraak in appel gewezen.
Hoewel het Italiaanse burgerlijk procesrecht het 'principio dispositivo' kent, te vergelijken met de 'lijdelijkheid' van de civiele rechter in Nederland, ontslaat dit de rechter niet
van het vereiste van de 'redelijke termijn', als
bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Het ging hier
niet om een complexe zaak, klaagster was in
zekere mate verantwoordelijk voor de verlenging van de procedure, maar de hoofdverantwoordelijkheid voor de vertraging ligt toch uiteindelijk bij de Staat. Het Hof komt dan ook
unaniem tot de conclusie dat hier sprake is van
een schending van artikel 6 lid 1 EVRM en veroordeelt Italië tot het betalen van een schadevergoeding.
Burgerlijk procesrecht
— collectieve actie — artikel 5 Rv. HR 11 de
cember 1987, NJ1990, 73 (WH en MS) inzake
De Staat tegen De Nederlandse Vereniging van
Erkende Reclame-Adviesbureaus ( VEA c.s.)
De VEA vordert in kort geding de buitenwerkingstelling van de zogenaamde Kabelregeling.
De President wijst de vordering af, het Hof
schorst de regeling totdat in de bodemprocedu
re onherroepelijk uitspraak is gedaan. In cas
satie werpt de Staat onder meer de vraag op in
hoeverre de VEA niet-ontvankelijk moet wor
den verklaard, nu zij bij het gevorderde niet zelf
belang heeft. De HR verwerpt het cassatiemid
del op nagenoeg dezelfde gronden als gebezigd
in het baanbrekende Nieuwe Meer-arrest van
27 juni 1986, NJ 1987, 743 (WHH) (Katern 21,
pp. 827 en 828). In zijn noot analyseert Heems
kerk de verschillen tussen beide arresten. Des
tijds betrof de actie een algemeen belang, dit
maal een groepsbelang. In beide zaken gaat de
HR uit van hetzelfde uitgangspunt: de enkele
doelomschrijving maakt een rechtspersoon nog
niet bevoegd een vordering bij de burgerlijke
rechter in te stellen. 'Bijkomende omstandig
heden' kunnen wettigen die bevoegdheid te
aanvaarden. In het Nieuwe Meer-arrest sprak
de HR nog van 'uitzonderingen' die daarop
denkbaar zijn. Beperkte de bundeling van be
langen zich in 1986 nog tot 'optreden in rechte',
thans zijn de woorden 'in rechte' weggelaten.
Sprak de HR in 1986 nog van 'efficiënte'
rechtsbescherming, thans spreekt hij van 'effec
tieve' rechtsbescherming. Deze verschillen acht
Heemskerk verbeteringen.
Met betrekking tot de bijkomende omstandigheden overweegt de HR, dat de belangen die
zijn betrokken bij de onderhavige vordering tot
buitenwerkingstelling van een voor de gehele
branche nadelige ministeriële regeling, zich lenen tot een 'bundeling'. Ook is de VEA voldoende representatief geacht, nu zij zich die bewuste belangen in feite heeft aangetrokken in
de aan het uitvaardigen van de Kabelregeling
voorafgegane fase van overleg door de overheid met belanghebbenden.
— verstek tegen eiser; ontslag van instantie; be
taling kosten — artikel 75 tweede volzin Rv. HR
9juni 1989, NJ 1990, 215 (WHH) inzake Van
hierop tegen Van Gaalen
Van Gaalen laat Van Lierop dagvaarden voor
de Rb Roermond, maar ontdekt dat de gedaagde op het desbetreffende adres niet woonachtig
is, waarna zij Van Lierop met toepassing van
artikel 4 sub 7 lid 2 Rv dagvaardt voor de Rb
Den Bosch. Van Gaalen laat de zaak niet meer
ter rolle inschrijven bij de Rb Roermond, doch
Van Lierop verschijnt in beide procedures,
vraagt verstek tegen eiseres, welk verstek wordt
verleend, alsmede ontslag van de instantie en
veroordeling van Van Gaalen in de proceskosten, wat eerst vijf maanden later door de Rb
Roermond wordt uitgesproken. Inmiddels vorderde Van Lierop ten overstaan van de Rb Den
Bosch de niet-ontvankelijkheidsverklaring van
Van Gaalen op grond van de tweede volzin van
artikel 75 Rv, waarin wordt bepaald dat er ingeval van verstek tegen eiser geen verzet mag
plaats vinden, maar dat eiser eerst opnieuw kan
dagvaarden na voorafgaande betaling van de
kosten van het verstek.
De HR legt artikel 75 Rv als volgt uit. De
strekking van artikel 75 brengt mee dat de
tweede volzin ook van toepassing is wanneer de
herhaalde vordering reeds aanhangig is gemaakt op het tijdstip waarop de verweerder
van de instantie is ontslagen, met dien verstande dat de in het tweede geding gedane eis niet
kan worden toegewezen, indien de eiser de kosten waarin hij is verwezen bij de uitspraak tot
ontslag van instantie niet binnen redelijke termijn heeft betaald. Dit had Van Gaalen gedaan. Overigens staat het artikel er niet aan in
de weg dat opnieuw wordt begonnen vóór het
ontslag van de instantie.
— hoger beroep tegen tussenbeschikkingen —
artikel429 n lid3 Rv; art. 66 ABW. HR 28 april
1989, NJ 1990, 90 (WHH) inzake Gemeente
Veenendaal tegen Van Dijke De gemeente zocht
in deze zaak verhaal ingevolge de Algemene
Bijstandswet (ABW) op Van Dijke terzake
van gemaakte kosten van bijstand. Op deze
verzoekschriftprocedure zijn de algemene
bepalingen van artikel 429 a-r Rv (nog) niet
van toepassing.
Vraag in cassatie is of tegen een tussenbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld.
Dit is met name van belang als de tussenbeschikking een 'eindbeslissing' bevat. Anders
dan de HR vroeger had beslist, moet volgens
ons hoogste rechtscollege worden aangenomen,
dat hoger beroep van zodanige tussenbeschikkingen wel mogelijk is. De HR sluit in dit verband aan bij zijn uitspraak van 26 oktober
1984, NJ 1985, 401 (Katern 17, p. 652) waarin
dit voor onderhoudszaken als bedoeld in art.
828i Rv werd beslist. Een dergelijk beroep
moet, tenzij de rechter anders bepaalt, worden
ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de
KATERN 36 1541
Burgerlijk procesrecht
eindbeschikking. Dit is het systeem van artikel
429n lid 3 Rv. De HR kent dus met betrekking
tot ABW-verhaalprocedures reflexwerking aan
genoemd artikel toe. Deze regel is alleen anders
indien en voorzover in de tussenbeschikking
door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van
hetgeen is verzocht.
In aansluiting op de uitspraak van 1984
moet voorts worden aangenomen dat in het algemeen in rekestprocedures en ook in een procedure als de onderhavige geldt dat een tegen
een eindbeschikking ingesteld hoger beroep
geacht moet worden ook tegen de tussenbeschikking te zijn gericht, wanneer de eindbeschikking voortbouwt op de in de tussenbeschikking gegeven beslissingen. Dit is — aldus
Heemskerk in zijn noot — in overeenstemming
met de grondgedachte en de doelstelling van
het hoger beroep: dit rechtsmiddel krijgt meer
inhoud en wordt niet onnodig beknot, de appelrechter kan recht doen in het volle geschil.
— betekening cassatiedagvaarding — artikel
407 HdSjo artikel 93 Rv. HR 9 juni 1989, NJ
1990, 106 (met nt. WHH onder nr. 107) inzake
Prins tegen Vos en HR 9 juni 1989, NJ 1990,
107 (WHH) inzake Huliselan tegen de Staat
In deze twee zaken heeft de HR zich in gelijkluidende bewoordingen uitgelaten over de
vraag of het gevraagde verstek moet worden
verleend tegen in cassatie niet verschenen verweerders, als de cassatie-dagvaarding aan de
procureur van verweerder in eerste aanleg, respectievelijk aan de advocaat in de vorige instantie is betekend, terwijl artikel 407 lid 5 Rv
slechts de mogelijkheid geeft de dagvaarding te
laten betekenen aan het kantoor van de procureur van verweerder bij wie in de vorige instantie woonplaats is gekozen. In beide gevallen
was hieraan dus niet voldaan en de cassatiedagvaarding leed derhalve in beide zaken aan een
gebrek dat nietigheid meebrengt.
De HR constateert, dat de wijziging van artikel 93 Rv bij Wet van 30 maart 1985, Stb. 304,
waarbij de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen werd ingevoerd,
ertoe strekt het aantal gevallen waarin sprake
zal zijn van nietige dagvaardingen, te doen verminderen. Dit doel wordt voor die gevallen
waarin het gebrek niet vóór de dienende dag is
hersteld, bereikt door de rechter niet langer te
verplichten om steeds, als de gedaagde niet verschijnt, de nietigheid van de dagvaarding uit te
1542 KATERN 36
spreken. Of gelegenheid tot herstel zal worden
geboden dan wel de dagvaarding nietig dient te
worden verklaard, is — blijkens het tweede lid
van artikel 93 Rv — afhankelijk gesteld van 's
rechters beoordeling, waarbij als maatstaf is gekozen of aannemelijk is dat 'de gedaagde niet is
verschenen ten gevolge van' het door de rechter
geconstateerde gebrek.
Gezien de strekking van de wet behoort de
rechter van zijn bevoegdheid gelegenheid tot
herstel te bieden alleen dan geen gebruik te maken, indien hij van oordeel is:
1 hetzij dat het gebrek van dien aard is dat
valt aan te nemen dat de dagvaarding ge
daagde als gevolg van het gebrek niet heeft
bereikt;
2 hetzij dat wegens de aard van het gebrek
van gedaagde niet kan worden gevergd dat
hij op de dagvaarding, zoals deze hem heeft
bereikt, verschijnt.
Noch het een, noch het ander deed zich in beide
zaken voor. De HR verklaart de gebrekkig uitgebrachte dagvaardingen derhalve niet nietig,
maar bepaalt dat de zaak weer ter rolle zal worden uitgeroepen tegen een latere datum en stelt
eisers in de gelegenheid de verweerders alsnog
op te roepen.
Heemskerk wijst er in zijn noot op, dat de
HR in wezen het gelegenheid bieden tot herstel
van een nietigheidsgebrek (lid 3) tot hoofdregel
verklaart en het uitspreken van de nietigheid
(lid 2) tot uitzondering op de hoofdregel.
Literatuur
Een eigen rechtsingang voor minderjarigen?
Naar aanleiding van de in het vorig Katern gesignaleerde, in september 1989 aan de Tweede
Kamer aangeboden, notitie van de regering
over de rechtspositie van de minderjarigen
(Bijl. Hand. TK 1989-1990, 21309) houdt
M.L.C.C, de Bruijn-Lückers een pleidooi voor
een eigen rechtsingang van de minderjarige bij
de burgerlijke rechter.
In de regeringsnotitie wordt een dergelijk
recht afgewezen onder andere op grond van de
argumenten dat vermeden moet worden om gezinsconflicten te veel in een juridisch kader te
plaatsen en de mogelijkheden om door het benoemen van een bijzonder curator op de voet
van artikel 250 van Boek 1 BW of via kinderbe-
Burgerlijk procesrecht
schermingsmaatregelen tot een oplossing te komen. Volgens De Bruijn-Lückers zijn deze argumenten niet overtuigend en wijzen artikel 6
EVRM, de in de notitie voorgestane uitbreiding van de handelingsonbekwaamheid en de
grotere mogelijkheden voor de minderjarige
om in het nieuw voorgestelde jeugdstrafrecht
om zelfstandig in rechte op te treden in de richting van een eigen recht voor de minderjarige
om in civiele zaken te mogen procederen.
Kort geding
H. Franken meent in het redactioneel van RM
Themis 1990, p. 97 dat het wenselijk is om in
alle kort geding-uitspraken waarin de eiser
wordt gemachtigd een voorziening te treffen of
de gedaagde wordt verplicht om bepaalde handelingen na te laten ook een verplichting tot
zekerheidsstelling op te nemen voor het geval
dat de in het gelijkgestelde partij aansprakelijk
wordt wanneer hij, na executie of dreiging
daarmee, achteraf in de bodemprocedure in het
ongelijk wordt gesteld. De Hoge Raad heeft de
mogelijkheid van deze aansprakelijkheid erkend in het bekende arrest Ciba Geigy/Voorbraak (HR 126 november 1984, NJ 1985, 547).
Een dergelijke zekerheidsstelling zou volgens
Franken nuttig zijn enerzijds om de geëxecuteerde te waarborgen dat deze bij verhaal niet
achter het net vist en anderzijds om de executant in te scherpen dat hij zijn handelen baseert
op een voorlopige maatregel. Het toenemende
aantal kort geding-vonnissen die op steeds
meer rechtsterreinen betrekking hebben en die
vaak ingrijpende gevolgen hebben welke niet
zelden onomkeerbaar zijn noopt volgens Franken tot een dergelijk maatregel, waarbij hij bij
de door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde
rechtsregel, onrechtmatig handelen, enige kanttekeningen plaatst.
Het Openbaar Ministerie in de civiele procedure
Het komt nog wel eens voor dat in een civiele
procedure bepaalde feiten niet duidelijk zijn en
dat de politie en het Openbaar Ministerie (OM)
in staat zijn om daarover duidelijkheid te verschaffen. Als de rechter niet de onbevredigende
weg wil volgen om een van de partijen te belasten met een bewijsopdracht waaraan zij niet in
staat is te voldoen dan komt het wel voor dat de
rechter het OM uitnodigt om van zijn in artikel
325 Rv neergelegde bevoegdheid tot concluderen gebruik te maken met daarbij de wens dat
bepaalde stukken worden overgelegd. Als het
OM aan deze wens gehoor geeft dan wordt (als
de rechter zijn taak goed vervult) aan partijen
de gelegenheid gegeven om zich over deze stukken uit te laten en kunnen ze, als ze van belang
zijn, aan de rechterlijke beslissing ten grondslag
worden gelegd.
O.A.C. Verpaalen betoogt in een artikel in
het WPNR 1990 nrs. 5949 en 5950 dat deze
gang van zaken, hoewel bevredigende resultaten opleverende, in strijd is met de oorspronkelijke taak van het OM als 'waakhond' van de
regering die erop toe moest zien dat de rechter
zich strikt zou houden aan de wetten en verordeningen en niets anders zou doen dan toepassingen daarvan geven in het concrete geval.
'Het OM is in burgerlijke zaken geen helper in
bewijsnood' aldus wordt de strekking van Verpaalen's betoog in de titel kernachtig weergegeven. Het OM is géén hulpje van de rechter noch
diens adviseur, maar geeft, als het OM dat nodig oordeelt, vanuit het oogpunt van algemeen
belang (vroeger: het belang van de regering),
een onpartijdig oordeel over de zaak als deze in
staat van wijzen verkeert.
En verder
— verdedigt A. Hammerstein de in Nederland
niet algemeen gedeelde opvatting dat de goede
trouw in de zin van redelijkheid en billijkheid
niet alleen vermogensrechtelijke verhoudingen,
maar ook de verhouding tussen procederende
partijen zou beheersen (Te goeder trouw proce
deren, Tijdschrift voor Privaatrecht 1989, nr.
4);
— betoogt J.E.F.M. Duynstee dat er op dit mo
ment geen inroepbaar wettelijk beletsel bestaat
voor een individuele rechter om een minder
heidsstandpunt bekend te maken bij een uit
spraak van een rechterlijk college. Hij vindt een
dergelijke bekendmaking bij bepaalde zaken
gewenst (Dissenting en concurring opinions revisited, NJB 1990, p. 49);
— meent F.B. Bakels dat in de processuele be
handeling van appellant en geïntimeerde in ho
ger beroep ten gevolge van de rechtspraak van
de Hoge Raad enige onevenwichtigheden zijn
geslopen die in het voordeel van de geïntimeer
de zijn uitgevallen en doet enige voorstellen om
dat recht te trekken (Enkele processuele oneven
wichtigheden in de rechtspraak over het hoger
beroep in burgerlijke zaken, WPNR 1990, nr.
5951);
KATERN 36 1543
Sociaal recht
— bespreekt T.R. Hidma de problematiek rond
de schenkingsbelofte en bekritiseert hij de op
lossing die in artikel 7.3.2. NBW (ontwerp In
voeringswet) is neergelegd in de vorm van een
'omkering' van de bewijslast: als een schen
kingsbelofte niet in een notariële akte is neerge
legd en de schenker misbruik van omstandig
heden stelt dan is het aan de begiftigde om het
tegendeel te bewijzen. Volgens Hidma doet de
wetgever er verstandiger aan te bepalen dat een
dergelijke 'niet-notariële' schenkingsbelofte
niet meer dan een natuurlijke verbintenis op
levert (Belofte maakt schuld?, WPNR 1990, nr.
5944);
— beschrijft R.P.J.L. Tjittes de rechtspraak
van de Hoge Raad met betrekking tot de in het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet
of nauwelijks geregelde kwestie welke proces
suele rechtsgevolgen een overgang van een ver
mogensrecht in geschil heeft met name met be
trekking tot de aanwending van rechtsmidde
len. (Rechtsovergang tijdens de termijn voor het
aanwenden van rechtsmiddelen, Adv.bl. 1990, p.
24, met reactie op p. 215);
— zet B. Winters ten slotte naar aanleiding van
HR 16 december 1988, NJ 1989, 180 de rechts
regels op een rijtje die de grenzen bepalen bin
nen welke de rechter na vernietiging en verwij
zing door de Hoge Raad de zaak moet afdoen
(De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en
verwijzing door de Hoge Raad in civiele zaken,
RMThemis 1990, p. 115).
1544 KATERN 36

Download Report