Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht 28 maart 2014 Beroep op derden onder de Aanbestedingswet 2012 Inschrijvers mogen zich, om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen, beroepen op de financiële en economische draagkracht of de technische of beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen, dus op derden (zie artikel 2:92 en 2:94 AW 2012). Dit beroep kan een inschrijver doen “ongeacht de juridische aard van zijn banden” 1 met die derde. Dat dit beroep op derden kan worden gedaan, is niet nieuw. Wel nieuw is dat onder de Aanbestedingswet 2012 het beroep op de financiële middelen, ervaring of beroepsbekwaamheid van een (of meer) derde(n) door inschrijvers moet worden gedaan in de uniforme Eigen Verklaring (onderdeel 8). Nog lang niet alle inschrijvers en aanbestedende diensten zijn zich hiervan bewust, zo blijkt ook uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (Vzr. Rb. Gelderland 11-02-2014, gepubliceerd 18-03-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1794). Uit die uitspraak blijkt verder dat een beroep op de ervaring of financiële draagkracht van een gelieerde onderneming (dochter-, zuster of moedervennootschap) aanbestedingsrechtelijk kwalificeert als een beroep op een derde, hetgeen dus door de inschrijver dient te worden vermeld in zijn Eigen Verklaring. Essentie / les voor de praktijk Onder de Aanbestedingswet 2012 dient het beroep op de financiële middelen, ervaring of beroepsbekwaamheid van een (of meer) derde(n) door inschrijvers te worden gedaan in de uniforme Eigen Verklaring (onderdeel 8). Ook een beroep op de ervaring of financiële draagkracht van een gelieerde onderneming (dochter-, zuster- of moedervennootschap) kwalificeert aanbestedingsrechtelijk als een beroep op een derde, hetgeen dus door de inschrijver dient te worden vermeld in zijn Eigen Verklaring. Inschrijvers en aanbestedende diensten dienen hier bedacht op te zijn. 1 Reeds in het arrest Ballast Nedam I (HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92) oordeelde het Europese Hof van Justitie dat het beroep op de ervaring van een derde (in dat geval een dochtervennootschap) aanvaardbaar is, voor zover de inschrijver, ongeacht de juridische structuur, kan aantonen dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van deze derde die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Teneinde misverstanden hierover zoveel mogelijk te voorkomen, adviseren wij aanbestedende diensten om in hun aanbestedingsstukken duidelijk te vermelden dat inschrijvers, als zij ten aanzien van één of meer van de geschiktheidseisen een beroep willen doen op een (of meer) derde(n), dit dienen te vermelden in hun Eigen Verklaring (onderdeel 8). Tevens is het raadzaam om hierbij vermelden dat ook gelieerde ondernemingen in dit verband hebben te gelden als derden. Vervolgens is het systeem aldus dat, net als bij de overige eisen waarvoor in eerste instantie kan worden volstaan met het indienen van de Eigen Verklaring, alleen ten aanzien van de voorlopige winnaar van de aanbesteding de bewijsmiddelen kunnen worden opgevraagd. In het geval van een beroep op een (of meer) derde(n) gaat het dan om bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de inschrijver daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van deze derde(n) die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Dat kan een zogenaamde “terbeschikkingsstellingsovereenkomst” zijn, waarin de derde aangeeft zijn materiaal, personeel en middelen ter beschikking te stellen aan de inschrijver voor de uitvoering van de aanbestede opdracht. In geval van een beroep op een gelieerde onderneming kan dit bijvoorbeeld ook een organogram en een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn waaruit duidelijk de banden met de gelieerde onderneming blijken. In het kader van de financiële draagkrachtseisen kan het ook om een garantstelling van de derde aan de inschrijver gaan. Casus De zaak die voorlag bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland betreft een Europese openbare aanbesteding voor wasserijdiensten, georganiseerd door de Stichting Katholieke Universiteit Nijmegen, meer specifiek het Radboud Universitair Medisch Centrum (hierna: “het RUMC”). Eiseres, CleanleaseFortex B.V., is als tweede geëindigd bij deze aanbesteding. Zij is echter van mening dat de inschrijving van de voorlopige nummer 1, Rentex Awé Stein B.V. (hierna: “Rentex Awé”), had moeten worden uitgesloten, omdat Rentex Awé ten aanzien van een tweetal certificeringseisen een beroep moet doen op een derde, maar dit niet heeft aangegeven in haar Eigen Verklaring. Oordeel Voorzieningenrechter De eerste certificeringseis, waarvan CleanleaseFortex stelt dat Rentex Awé in haar Eigen Verklaring ten onrechte geen melding zou hebben gemaakt van een beroep op een derde, betreft de NEN-EN-ISO 13485:2012. Ten aanzien van deze certificeringseis oordeelt de Voorzieningenrechter echter dat, anders dan waar eiseres ten onrechte vanuit gaat, deze eis niet als geschiktheidseis geldt en het bovendien ook anderszins niet vereist is dat inschrijvers over dit certificaat beschikken. Reeds daarom hoefde dienaangaande geen beroep op een derde vermeld te worden in de Eigen Verklaring. De tweede certificeringseis heeft betrekking op de NEN-EN-ISO 13795:2011 + A1:2013. Deze eis betreft wel een geschiktheidseis. Vast staat dat zowel Rentex Awé als CleanleaseFortex niet zelfstandig aan deze eis kan voldoen, maar daartoe een beroep zal moeten doen op een derde. Verder staat ook vast dat Rentex Awé dat niet in haar Eigen Verklaring heeft vermeld. De vraag is echter welke consequentie hieraan dient te worden verbonden. In de Inschrijvingsleidraad en de Eigen Verklaring zijn verschillende bepalingen opgenomen met betrekking tot het geven van onjuiste of onvolledige verklaringen. Zo heeft het RUMC in het (uniforme) model voor de Eigen Verklaring de facultatieve uitsluitingsgronden aangekruist. In dit model is boven punt 3.5 opgenomen dat de aanbestedende dienst een inschrijver mag uitsluiten op basis van het verstrekken van foutieve of onjuiste inlichtingen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Hieronder valt alle informatie die door de aanbestedende dienst verlangd wordt in het kader van de aanbesteding. In punt 9.1 van het (uniforme) model Eigen Verklaring is opgenomen dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van 3.5 en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting. In de leidraad had het RUMC daarnaast nog opgenomen dat aantoonbaar niet naar waarheid ingevulde verklaringen zullen leiden tot uitsluiting van verdere deelname. De Voorzieningenrechter acht het echter voorshands niet aannemelijk dat het RUMC hiermee elke beoordelingsvrijheid ten aanzien van aan onvolledigheid van de informatie in de Eigen Verklaring te verbinden gevolgen heeft prijsgegeven. Het RUMC kon binnen die beoordelingsvrijheid, naar het oordeel van de Voorzieningenrechter, in redelijkheid besluiten om Rentex Awé niet uit te sluiten wegens het niet vermelden in haar Eigen Verklaring van het beroep op een derde ten aanzien van de certificeringseis met betrekking tot de NEN-EN-ISO 13795:2011 + A1:2013. De Voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat het alle partijen volstrekt duidelijk was dat elke wasserij ter voldoening aan deze eis een beroep moet doen op een derde. Bovendien heeft Rentex Awé na de gunningsbeslissing wel de betreffende certificering van de derde kunnen tonen. CleanleaseFortex heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Rentex Awé op het moment van inschrijving niet (ook niet via (een) derde(n)) aan de gestelde geschiktheidseis voldeed. Hierbij merkt de Voorzieningenrechter tot slot nog op dat ook CleanLeaseFortex in haar Eigen Verklaring niet heeft genoemd dat en op welke derde zij een beroep doet voor deze certificering, hetgeen zij wel had moeten doen, ook al gaat het om een gelieerde onderneming. Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich wenden tot: Elise Zeelenberg Anita Serra [email protected] 024 – 3 828 466 [email protected] 024 – 3 828 466 Disclaimer De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven. Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan). © Hekkelman Advocaten N.V.