verplichting tot het voeren van een contradictoir debat

Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht
12 juni 2014
Abnormaal lage inschrijving: verplichting tot
het voeren van een contradictoir debat
Inleiding
In artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 is geregeld dat een aanbestedende dienst een
abnormaal lage inschrijving pas mag afwijzen nadat zij de inschrijver schriftelijk heeft
verzocht om zijn inschrijving te verduidelijken én de aanbestedende dienst aan de
hand van de ontvangen toelichting in overleg met de inschrijver de samenstelling van
de inschrijving heeft onderzocht. Een gelijkluidende bepaling is opgenomen in het
ARW (2005 en 2012). In de recent gepubliceerde uitspraak van de
Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 12-02-2014 ( gepubliceerd 2105-2014; ECLI:RBDHA:2014:2962) legt de Voorzieningenrechter nader uit wat de
bedoeling is van deze bepaling. Uit de uitspraak volgt dat een “contradictoir debat”
moet worden gevoerd aan de hand van de specifieke punten die bij de aanbestedende
dienst vragen hebben doen rijzen. Dit houdt in dat de aanbesteder gehouden is om met
inschrijver in overleg te treden over de inschrijving en de gegeven verduidelijking.
Essentie / les voor de praktijk
In de praktijk vragen aanbestedende diensten in geval van een vermoeden van een
abnormaal lage inschrijving de inschrijver meestal wel om een (schriftelijke) toelichting.
Aan de hand van deze toelichting wordt vervolgens echter vaak verder geen overleg
met de inschrijver gevoerd, maar beslist de aanbestedende dienst zelf of er aanleiding
bestaat om de inschrijving wel of niet van de hand te wijzen. Uit de uitspraak van de
pagina 2
Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 12-02-2014 blijkt dat deze
aanpak onvoldoende is. Er moet daadwerkelijk een debat worden gevoerd, waarbij
partijen over en weer reageren op elkaars standpunten. Kenmerkend voor een debat is
dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander worden
ingenomen. Aanbestedende diensten moeten de inschrijving dus daadwerkelijk onder
de loep nemen, ook de gegeven toelichting beoordelen en de inschrijver de
gelegenheid geven om op de beoordeling door de aanbestedende dienst te reageren.
De drempel om een inschrijving terzijde te leggen omdat deze abnormaal laag is, is
dus hoger geworden.
Casus
Rijkswaterstaat organiseert een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure op
basis van het ARW 2005. In het aanbestedingsdocument wordt vermeld dat in verband
met het bepaalde in artikel 3.29 van het ARW 2005 vermoed wordt dat een inschrijving
abnormaal laag is indien:
1. er bij de aanbesteding ten minste vijf inschrijvingen zijn ontvangen, en
2. het bedrag van de inschrijving meer dan 50% lager is dan het gemiddelde bedrag
van alle overige inschrijvingen, en
3. het bedrag van de inschrijving meer dan 20% lager is dan het bedrag van de, qua
prijs, opvolgende inschrijving.
Eiseres doet een inschrijving die op grond van deze criteria vermoed wordt abnormaal
laag te zijn. Zij krijgt van de aanbestedende dienst de kans om de inschrijving toe te
lichten. Er vind een gesprek plaats en de aanbestedende dienst stelt aanvullende
vragen. De aanbestedende dienst reageert echter niet inhoudelijk op de toelichting van
eiseres. Wel wordt de inschrijving van eiseres ongeldig verklaard.
De voorzieningenrechter wijst erop dat in artikel 3.29.1 ARW 2005 is bepaald dat de
aanbesteder, vóórdat hij een inschrijving die abnormaal laag lijkt kan afwijzen,
schriftelijk verzoekt om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de
samenstelling van de inschrijving. Daarna dient de aanbesteder in overleg met de
inschrijver de samenstelling te onderzoeken aan de hand van de ontvangen
toelichtingen. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit
voort dat een daadwerkelijk contradictoir debat moet plaatsvinden aan de hand van de
specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen (HvJEU
29 maart 2012, C-599/10 en HvJEU 27 november 2011, C-285/99). Kenmerkend voor
pagina 3
een debat is dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander
worden ingenomen. Uit de stukken en het verweer van de aanbestedende dienst kan
niet worden afgeleid dat een dergelijk debat heeft plaatsgevonden. Het feit dat eiseres
de gelegenheid heeft gekregen om de inschrijving toe te lichten is in ieder geval niet
voldoende. Daarom mag de aanbestedende dienst de opdracht niet gunnen, alvorens
zij met eiseres het bedoelde debat heeft gevoerd over haar inschrijving.
Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich
wenden tot:
Elise Zeelenberg
Anita Serra
[email protected]
024 – 3 828 466
[email protected]
024 – 3 828 466
Disclaimer
De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in
individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven.
Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen
enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan).
© Hekkelman Advocaten N.V.

Download Report