Wetsvoorstel Werk en Zekerheid II Flexibiliteit Januari 2014 mr J. Brouwer De auteur heeft grote zorgvuldigheid betracht in het weergeven van delen uit het geldende recht. Evenwel is noch de auteur noch Boers Advocaten aansprakelijk voor schade van welke aard dan ook indien gebaseerd op onjuiste en/of onvolledige informatie uit deze publicatie. Deze uitgave althans delen daarvan mag uitsluitend worden verveelvoudigd met volledige vermelding van de naam van de auteur. Copyright © 2014 In december 2013 schreef ik naar aanleiding van de indiening van het wetsvoorstel Werk en Zekerheid een overzicht van de voorgestelde wijzigingen. In deze bijdrage zal ik nader ingaan op de wetsvoorstellen ten aanzien van het element “flexibiliteit”. Voorgeschiedenis In 1999 werd de wet Flexibiliteit en Zekerheid ingevoerd. De bedoeling van deze wet was om te komen tot grotere werkgelegenheid door het aangaan en voortzetten van tijdelijke contracten te verbeteren, door meer, betere en makkelijkere mogelijkheden te creëren voor tussentijdse beëindigingen en door het verkorten van de opzegtermijnen. Het was een wet die primair bedoelde meer flexibiliteit te bieden aan werkgevers en subsidiair meer zekerheid aan werknemers moest verschaffen. Bijna 15 jaar verder blijkt dat de zogenaamde “flex-schil” is gegroeid van 19% naar 26%, hetgeen gepaard is gegaan met een groei van het aantal zzp-ers van 5,9% van de totale beroepsbevolking naar 10,2% en de onverwachte ontwikkeling van pay-roll constructies. Doelstelling gehaald, zou je denken. De Minister constateert echter ook dat mensen langer op basis van tijdelijke contracten werkzaamheden verrichten, voordat zij een vast dienstverband krijgen. Dit komt in het bijzonder, zo stelt de Minister ongemotiveerd, door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. “Oneigenlijk gebruik“ is er, zo wordt gesteld, ingeval van langdurige en onvrijwillige inschakeling middels flex-contracten terwijl er sprake is van structurele werkzaamheden. Dat heeft nadelen: zoals het minder toegang hebben tot de woningmarkt en scholing, het hebben van minder carrièreperspectieven en het eerder een beroep moeten doen op de WW. De gerechtvaardigde vraag rijst of dat laatste argument niet het eigenlijke, en misschien wel enig relevante, argument is nu de werkloosheid sedert 1999 is gestegen van ca. 300.000 naar ca. 850.000. De Minister concludeert, zonder enige vorm van toelichting of onderbouwing, verder: “Hierbij staan de voordelen van de flexibiliteit voor de werkgever vaak niet in verhouding tot de nadelen voor de werknemer”. Alle eerdere geluiden over “versoepeling” van het ontslagrecht, lijken bovendien ineens verdwenen; er wordt niet meer over gesproken en de voorgestelde wijzigingen zullen zeker niet tot versoepeling leiden. Kortom, het wetsvoorstel wil dat er weer minder flexibiliteit komt. De ketenbepaling Drie tijdelijke arbeidscontracten achter elkaar mocht, de vierde werd geacht voor onbepaalde tijd te zijn. Een reeks van twee of meer arbeidscontracten (die elkaar hadden opgevolgd met tussenpozen van minder dan drie maanden) die in totaal een periode van meer dan drie jaren hadden bestreken, werd ook van rechtswege omgezet in een conctract voor onbepaalde tijd. Het wetsvoorstel maakt daarvan: een reeks tijdelijke arbeidscontracten (die elkaar met een tussenpoos van minder dan 6 maanden hebben opgevolgd) die in totaal een periode van meer dan twee jaren hebben bestreken. Kortom: er is eerder sprake van een vast dienstverband, tussendoor even weg of elders plaatsen (voorzover dat nog zin had) wordt moeilijker gemaakt. De Minister verwacht blijkbaar dat werkgevers er eerder toe zullen overgaan een vast dienstverband te laten ontstaan. Ik denk dat het met een overschot op de aanbodzijde van de arbeidsmarkt eerder te verwachten valt dat werkgevers er door deze wetswijziging eerder toe zullen overgaan gebruik te maken van de mogelijkheid van beëindiging van rechtswege na 2 jaren. Proeftijd Het opnemen van een proeftijd in contracten voor bepaalde tijd van 6 maanden of korter, wordt geschrapt. De Minister verwacht dat deze wijziging zal leiden tot een beperktere inzet van kortdurende contracten. De reden voor het hanteren van deze constructie is het nog immer voelen van het gemis van de oude regeling (dwz vóór 1999) waarbij een proeftijd van twee maanden mogelijk was in een jaar contract. Eén maand proeftijd wordt vaak te kort gevonden om iemand redelijk te kunnen beoordelen. Als twee maanden proeftijd niet mag, dan wordt er vaak voor gekozen om dan maar een eerste contract van 6 maanden aan te bieden, a.h.w. een soort verlengde proeftijd. Contracten van zeven maanden waarvan de eerste maand een proeftijd is, of twee contracten van elk drie maanden zijn onder de nieuwe regeling voor werkgevers aantrekkelijker. Anders dan de Minister verwacht ik dan ook van deze maatregel geen afname van kortdurende contracten, maar mogelijk zelfs een toename. Concurrentiebeding Concurrentiebedingen mogen in principe niet meer in contracten voor bepaalde tijd. Niet waarschijnlijk is dat dit werkgevers er in grote getale toe zal bewegen om dan maar contracten voor onbepaalde tijd aan te gaan bieden. Het belang van een flexibele arbeidsrelatie wordt, zeker bij het begin van de relatie, hoger ingeschat dan de bescherming van de concurrentiepositie. Het wetsvoorstel zal dan ook eerder tot gevolg hebben dat een contract wordt aangeboden voor bijvoorbeeld een jaar, en dus zonder concurrentiebeding, maar dat bij verlenging van dat contract als voorwaarde wordt gesteld dat een concurrentiebeding wordt opgenomen. Uitzendbeding Het uitzendbeding geeft het uitzendbureau de mogelijkheid de uitzendovereenkomst gedurende het eerste half jaar per onmiddellijk en zonder vergoeding te beëindigen indien de inlener aangeeft geen gebruik meer te willen maken van de uitzendkracht. Deze mogelijkheid mag bij CAO worden verlengd. Het wetsvoorstel wil deze verlengingsmogelijkheid beperken tot 1,5 jaar. Maar dat is in de meeste uitzendcao’s al gebeurd. De Raad van State vraagt zich dan ook terecht af of deze maatregel per saldo wel leidt tot meer zekerheid voor uitzendkrachten. Oproepcontract Hetzelfde geldt eigenlijk voor de regeling dat bij oproepcontracten gedurende de eerste zes maanden niet hoeft te worden betaald indien geen arbeid is verricht, welke termijn bij CAO mag worden verlengd. Ook die verlengingsmogelijkheid wil het wetsvoorstel inperken tot 1,5 jaar. De Raad van State vreest dat deze regeling er toe leidt dat de werkgever kiest voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 1,5 jaar. Aanzeggen Nieuw is dat er een sanctie komt op het niet tijdig aanzeggen van het einde van rechtswege van een contract voor bepaalde tijd. Dan dient een maandsalaris “boete” te worden betaald. Werknemers verkregen hierdoor eerder duidelijkheid, niet meer zekerheid. Ontslag Er blijft een preventief overheidstoezicht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wel in de twee bestaande varianten UWV en Kantonrechter. De vrije keuze die thans tussen die twee bestaat, wordt ingeperkt doordat de Wet nu voorschrijft in welke gevallen welke instantie bevoegd is. Is een van de partijen het niet eens met de beslissing van het UWV, dan kan daarover anders dan nu- worden geklaagd bij de Kantonrechter en tegen de uitspraak van de Kantonrechter wordt de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie geopend. Meer procedure-mogelijkheden leiden in de regel niet tot meer zekerheid. Transitievergoeding Voor alle werknemers die langer dan 2 jaren in dienst zijn geweest dient een transitievergoeding te worden betaald. Dat moment is ook het uiterste moment waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig kan doen eindigen zonder tussenkomst van UWV of Kantonrechter. De aansporing voor werkgevers om een dienstverband maximaal twee jaren te laten duren, wordt door deze wet dan ook vergroot. Niet valt in te zien dat een doel van de wetgever, te weten vergroten van de zekerheid, aldus wordt bereikt. De Raad van State heeft kritiek op de transitievergoeding. Zoals het er nu naar uitziet is het een vergoeding die aan de werknemer moet worden betaald, en daarmee is niet zeker dat die vergoeding wordt gebruikt voor het verkrijgen van ander werk. Bovendien draagt, aldus de Raad, een geldbedrag aan het einde van de arbeidsovereenkomst, weinig bij aan het vergroten van de employability. Conclusie Duidelijk is dat de kern van dit voorstel zeker niet zal leiden tot een versoepeld ontslagrecht. Ook is duidelijk dat het een samenraapsel van eerdere gedachten is, die niet altijd even goed op elkaar zijn afgestemd. Als het voorstel zonder wijzigingen tot wet wordt, is nauwelijks voorstelbaar dat het doel (“van baanzekerheid naar werkzekerheid”) daarmee wordt bereikt