Strafrecht Strafrecht Jos Silvis Fraude Het afgelopen decennium heeft het onderwerp fraude volop in de schijnwerper gestaan. Waar in zeventiger jaren vooral de conservatieven hun zorg over uitkeringsfraude naar voren brachten, werd de aandacht daarna meer gericht op grootschalige affaires. Vermoede miljoenenfraudes als in de strafzaken Slavenburg en ABP aan de orde waren werden tot in detail aan het grote publiek bekend. C.H. Brants en K.L.K. Brants hebben vanuit een multidisciplinaire analyse de theoretische en empirische ontwikkelingen rond het fraudefenomeen onderzocht. Zij integreren een criminologische, strafrechtjuridische, een politicologiKATERN38 1665 Strafrecht sche en een massacommunicatieve benadering in hun gezamenlijke dissertatie: De sociale constructie van fraude (Gouda Quint), 1991, Pompe reeks Deel 3. De amplificatie of toename van fraude heeft wel tot een vergrote inzet van het strafrecht geleid, maar de uitwerking van die inspanning stemt de auteurs niet hoopvol. Wie meent dat de aandacht voor de 'grote fraudeurs' zal leiden tot een meer rechtvaardige samenleving komt in ieder geval van de koude kermis thuis. Structurele ongelijkheid in de samenleving wordt in fraudebestrijding niet weggenomen, maar in tegendeel bevestigd of zelfs vergroot. Brants en Brants tonen de ongeschiktheid van het strafrechtelijk instrument met name aan in hun analyse van de Slavenburg en ABP-affaires, maar zij onderkennen een overeenkomstige werking in de wetgeving. In dit verband kan gewezen worden op de voorgestelde wijziging van artikel 225 SR lid 2 (TK 89-90, nr. 21 186). De nieuwe tekst 'Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift, wetende dat daarvan zulk gebruik kan worden gemaakt, aflevert of voorhanden heeft, indien uit dat gebruik, afleveren of voorhanden hebben enig nadeel kan ontstaan.' Brants en Brants merken op dat dit voorstel ten aanzien van uitkeringsfraude een nieuw misdrijf schept, maar dat voor de belastingfraude de bijzondere bepalingen en het fiscale recht van toepassing blijven. E.F. Stamhuis stelt in Delikt en Delinkwent (DD 1990, afl. 8, pp. 712-722) dat de aangekondigde verdere uniformering ter zake van de belastingfraude wel een extra mogelijkheid schept, zonder de specifieke fiscale weg af te sluiten. Vandaar de titel van de beschouwing van Stamhuis: Vooronderzoek van belastingfraude, een dubbelloopsgeweer. Stamhuis kan met recht wijzen op jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake van fraude, waarin bij samenloop van bepalingen aan het specialiteitsvereiste buiten straftoemeting geen strenge toepassing wordt gegeven. Over de voorgestelde wijziging van 225 lid 2 Sr heeft met name J.M. Verheul zich zeer kritisch uitgelaten (zie: De herziening van valsheid in geschrift. Of: de criminalisering van de schoenendoos DD 1990, afl. 6, pp. 523-532). Voor een samenvattende beschouwing over het wetsvoorstel leze men: Th. W. van Veen, De aanscherping van 225 Sr, in: DD 1990, afl. 7, pp. 424-428. De 1666 KATERN 38 kritiek van Verheul richt zich op de criminalisering van voorbereidingsgedrag. Immers het bewust voorhanden hebben van een vals geschrift wordt strafbaar ook zonder dat daar gebruik van wordt gemaakt of enig mogelijk nadeel wordt geactualiseerd. Verheul wijst er op dat bij de invoering van artikel 10 a van de Opiumwet, waarin voorbereidingshandelingen met betrekking tot zware drugsdelicten strafbaar werd gesteld uitvoerig de uitzonderlijkheid van strafbaarstelling van de voorbereidende fase is stilgestaan, maar constateert nu dat er eerder sprake is van een ingezette trend tot uitbreiding van preventief strafrecht. Verheul toetst het wetsvoorstel aan de beginselen proportionaliteit en subsidiariteit en komt tot een negatief oordeel. Daarbij moet bedacht worden dat dit geen overdreven zware toets is. In het uitgebreide crimineelpolitieke toetsingsschema van de recentelijk als hoogleraar strafrecht aan de Rijksuniversiteit Limburg aangestelde Th.A. de Roos (Strafbaarstelling van economische delicten, Arnhem 1987) zou het wetsvoorstel nog nadrukkelijker zijn gekraakt. Voordat tot primaire criminalisering dient te worden overgegaan, moet volgens De Roos achtereenvolgens de schadelijkheid van de te criminaliseren feiten worden vastgesteld, de onmogelijkheid of onwenselijkheid van tolerantie, de subsidiariteit en de proportionaliteit, de kwaliteit van de legaliteit in de delictsomschrijving, als ook de te verwachten effectiviteit. In verband met de toegenomen aandacht voor fraude en 'corparate crime' kan ook het rapport inzake misdaadondernemingen van het WODC worden genoemd (P.C. van Duyne, R.F. Kouwenberg en G. Romeijn, Misdaadondernemingen. Ondernemende misdadigers in Nederland, Gouda Quint 1990). Het rapport bevat een analyse van 46 zaken over: verdovende middelenhandel, witwassen van geld, flessetrekkerij, zwendel met waardepapieren, afvalstoffenhandel, koppelbazerij, BTW en EG-fraude, illegaal gokken, bankovervallen, incassobureaus, vervalsingen en criminele en witte dienstverlening (bijvoorbeeld door advocaten). De auteurs bepleiten maatregelen die marktbestendiging tegen gaan. Traditionele strafrechtelijke en strafvorderlijke methoden schieten tekort om dat te bereiken. In het WODC rapport wordt nadrukkelijk gewaarschuwd tegen het ontstaan van bruggehoofden tussen de misdaadondernemingen en de 'bovenwereld'. Strafrecht Misdaadondernemingen (verboden rechtspersonen) moeten uiteraard nadrukkelijk worden onderscheiden van de 'strafbare rechtspersonen'. In het laatste geval gaat het om corporaties die niet primair illegale activiteiten bedrijven. N. Jórg heeft een rechtsvergelijkende studie gemaakt inzake strafbare rechtspersonen in de Verenigde Staten vanuit theoretische concepten die ook in het Nederlands strafrecht centraal staan (toerekening, opzet, schuld, verwijtbaarheid). Eveneens wordt ruimschoots aandacht geschonken aan strafprocessuele aspecten betreffende opsporing en vervolging van strafbare rechtspersonen (N. Jörg, Strafbare rechtspersonen in Amerika, Gouda Quint, Arnhem 1990). Je geld of je vrijheid Dat in straf(proces)recht het geld steeds centraler staat kan ook worden opgemaakt uit een recent wetsvoorstel inzake ontneming wederrechtelijk genoten voordeel. Beoogd wordt slagvaardiger te kunnen optreden tegen lucratieve vormen van criminaliteit. Het voorstel is gebaseerd op het rapport van de Werkgroep Projecten Vermogenssancties (1988) en de daarop ingewonnen adviezen. De toepassing van artikel 36e WvS (ontneming wederrechtelijk genoten voordeel) zou ruimer dienen te worden. Thans kan op, grond van dat artikel alleen het wederrechtelijk voordeel worden ontnomen dat iemand heeft verkregen uit het strafbaar feit waarvoor hij werd veroordeeld. Volgens het voorstel moet dat nu ook mogelijk worden ten aanzien van soortgelijke feiten waarvan de rechter aannemelijk vindt dat verdachte die heeft begaan. In bijzondere gevallen kan dat ieder voordeel betreffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat de veroordeelde dit wederrechtelijk heeft verkregen. De procedure die moet leiden tot het opleggen van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgesplitst van de procedure waarin de schuld en strafoplegging terzake van het strafbare feit zelf aan de orde is. De afzonderlijke ontnemingsprocedure kan naderhand na afronding van een financieel onderzoek bij de rechter aanhangig worden gemaakt. Verder wordt voorgesteld een strafrechtelijk financieel onderzoek in te voeren in het Wetboek van Strafvordering. Dit bij verdenking van een feit waarvoor een straf van de vijfde categorie wordt bedreigd (max. een ton). Een strafvorderlijk financieel onderzoek wordt gevoerd onder verantwoordelijkheid van de offi- cier van justitie na machtiging rechter commissaris. Voorts wordt in het wetsvoorstel conservatoir beslag mogelijk. Ter verzekering van het binnenhalen van de opgelegde ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel wordt vervangende hechtenis tot zes jaar mogelijk. De duur wordt niet verkort door gedeeltelijke betaling. Inmiddels zijn op basis van bestaande wetgeving in 6 regio's (Eindhoven, Enschede, Arnhem, Rijnmond, Dordrecht, Leeuwarden) Bureau's Financiële Ondersteuning werkzaam, de zogenaamde 'kaaplukteams'. Dit is een experiment voorgesteld door de Werkgroep Financiële Facetten van ernstige vormen van criminaliteit. De werkzaamheden van de bfo's betreffen voorbereiding ontneming wederrechtelijk genoten voordeel. In het kader van het experiment richtten zij zich met name op vermogenswinsten uit de hasjhandel. Het succes van de teams heeft ertoe geleid dat er nu plannen zijn om in alle regio's gespecialiseerde financiële bureau's op te richten. Undercoveragenten Undercover-agenten zijn regelmatig onderwerp van bespreking in deze rubriek. Ook in de Chronique scandaleuse van het strafprocesrecht van advocate Ties Prakken in het NJB 1990, afl. 44, pp. 1815-1822, waarin zij een schets geeft van recente ontwikkelingen zijn de undercover en de infiltrant onvermijdelijk aanwezig. Doorgaans treden undercoveragenten op ter zake van drugsdelicten al of niet organisatorisch gestructureerd in pseudo-koopteams (zie Katern 35). Buitenlandse undercover-agenten blijken zich in Nederland al enige tijd weinig aan te trekken van de geldende wetten. Onlangs werd bekend dat de Canadian Mounted Police een flinke betaling had gedaan aan een Nederlander die daarvoor twee landgenoten met een hasj-transactie in Vancouver in de val lokte. Over deze zaak die door een op de Canadese ambassade te Den Haag gedetacheerde politieman was opgezet zijn tweemaal vragen gesteld aan de Minister van Justitie. Het blijkt dat tien landen min of meer op permanente basis politiemensen in Nederland plaatsen, die zich als liaison-officers vooral bezig houden met de internationale drugsbestrijding. Op initiatief van de Centrale Recherche Informatiedienst (CRI) wordt nu een convenant opgesteld, die een gedragscode voor buitenlandse agenten inhoudt. Daarin is een meldingsplicht opgenomen. In de zomer van 1989 ontplooide een Duitse 'VertrauKATERN 38 1667 Strafrecht ensperson' (m/v!) activiteiten op Nederlands grondgebied gericht op tot stand komen van verdovende middelentransport naar de 'ehemalige' Bondsrepubliek. Dit leidde tot aanhouding van de betrokken Nederlanders, die daarop in Frankfurt terecht stonden. De Duitse rechter heeft de behandeling van de strafzaak aangehouden mede in afwachting van het Nederlandse standpunt. De staatssecretaris concludeert dat de gevolgen van het optreden van de ' Vertrauensperson' ongedaan gemaakt moeten worden. De Nederlanders zouden in de gelegenheid moeten worden gesteld naar Nederland te gaan. Intussen lijkt het er sterk op dat zich in de Nederlandse rechtspraak het psychologisch fenomeen van cognitieve dissonantie-reductie voordoet. Dat psychologische fenomeen houdt in, dat mensen geneigd zijn hun opvattingen in overeenstemming te brengen met een feitelijke toestand of gang van zaken (zie de gang van linkse student tot neo-liberale yup). De rechtsspraak is vertrouwd geraakt met het verschijnsel undercover en deze kwantitatieve gewenning lijkt nu een normatieve acceptatie te produceren. Optreden van undercovers is eigenlijk niets bijzonders, zo lijkt ook de Hoge Raad nu te menen. In HR 5 juni 1990, DD 90.324 treedt een undercover-agent op als pseudo-huurder van video-banden. Aldus wordt geconstateerd dat de handelaar illegale kopieën op de markt bracht. De verdediging bracht in een strafvervolging tegen de handelaar naar voren, dat er een schending was van beginselen van behoorlijke procedure en dat het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Verwacht zou kunnen worden dat de rechter zijn oordeel zou vormen aan de hand van voorheen ontwikkelde criteria met betrekking tot de undercoveragenten, maar de marges blijken ruimer. Er is volgens de Hoge Raad geen sprake van schending van beginselen voor een behoorlijk proces. Vijf overwegingen liggen daaraan ten grondslag: 1 er wordt verantwoording afgelegd van het op treden van de pseudo-huurder ter terechtzit ting in hoger beroep; 2 aannemelijk is geworden dat andere opspo ringsmiddelen in casu falen; 3 de inbreuk die door inzet van een pseudohuurder wordt gepleegd is niet groter dan nor maal; 4 het oorspronkelijk opzet van de verhuurder is gerespecteerd; 1668 KATERN 38 5 overleg met de officier van justitie is in een dergelijke zaak niet vereist. Waar de undercover-agent in de tachtiger jaren nog een rechtstatelijk riskante figuur werd geacht, voortaan is het aannemen van een valse hoedanigheid een alledaags opsporingsmiddel. Wellicht kunnen studenten over een paar jaar hun strafvordering leren uit hard-boiled detectives. Schadevergoeding politie-optreden Regelmatig veroorzaken opsporingsambtenaren schade bij binnentreden, huiszoeken, achtervolgen. De vraag of er bij dat optreden een onrechtmatige overheidsdaad wordt begaan en of de schadelijdende partij recht heeft op vergoeding is recentelijk enige keren bij de Hoge Raad aan de orde geweest. In het onderzoek naar de ontvoering van mevrouw Van der Valk braken opsporingsambtenaren met geweld een woning binnen. Zij hadden daartoe een last. De verdenking tegen de bewoner van het binnengedrongen pand hield uiteindelijk geen stand. Volgens de Hoge Raad kan wanneer dergelijk met geweld binnendringen achteraf blijkt te berusten op een verdenking, die vooraf wel gerechtvaardigd was, er toch sprake zijn van een onrechtmatige daad, indien namelijk de overheid de toegebrachte schade niet vergoed (HR 26 jan. 1990, NJ 1990, 794). In HR 23 nov. 1990, NJB nr. 211 blijkt dat de hoogte van verhaal in geval van achteraf ongefundeerd optreden wel gematigd kan worden door omstandigheden zoals bijvoorbeeld het toedoen van de schadelijdende partij. DNA De Commissie Moons inzake herijking Wetboek van Strafvordering heeft voorgesteld om een wettelijke regeling te treffen voor strafvorderlijk DNA-onderzoek. Aan de verdachte zou een recht op tegenonderzoek moeten worden gegeven, aldus de commissie. Ter voorbereiding van dit voorstel was in mei 1990 een rechtsvergelijkende voorstudie gepubliceerd door prof.mr. P.J.P. Tak (Zie: DNA en strafproces, Gouda Quint, Monografieën strafrecht 13,1990). Zonder wettelijke regeling kan de verdachte niet worden verplicht mee te werken aan een DNA onderzoek. Daarvoor is namelijk een inbreuk op de lichamelijke integriteit nodig. Zonder Vreemdelingenrecht gewogen toestemming (lees: 'informed consent') is afname van bijvoorbeeld bloed, wangslijm of haarwortels verboden vanwege strijd met artikel 11 Grondwet en de artikelen 6 en 8 EVRM. Dat is het standpunt van de Hoge Raad. Het nu voorgestelde recht op contra-experise zal indirect praktisch bevorderlijk kunnen zijn voor een zuinige toepassing van DNA-onderzoek. De DNAprint wordt namelijk ontwikkeld door een print te maken van een mengsel van afgenomen en gevonden materiaal, zodat paradoxalerwijs DNAonderzoek niet alleen bewijs produceert, maar ook verbruikt. Voor de praktijk is er voorlopig een onduidelijke situatie. Aan welke criteria moet de toestemming tot afname van bloed voldoen? Is de lichamelijke integriteit alleen in het geding op het 'prikmoment' of ook daarna in verband met de technische manipulaties die met het afgenomen bloed geschieden? Een duidelijk positiefrechtelijk antwoord is niet te geven. De procedurele gang van zaken ingeval de toestemming betwist wordt en er wel bloed is afgenomen is zo mogelijk nog onduidelijker. Onder deze omstandigheden is het onaanvaardbaar indien toestemming buiten aanwezigheid van een raadsman aangenomen zou mogen worden. Strenger straffen? De gemiddelde hoogte van geldboeten voor misdrijven (met uitzondering van de fiscale en economische) is volgens het CBS in de periode 1982-1989 met bijna vijftig procent gestegen. In Opiumwetzaken is er zelfs een verviervoudiging van de boeten te constateren. Uit de verhoging van geldboeten kan niet de conclusie worden getrokken dat strenger wordt gestraft. Er kan sprake zijn van een andere selectie door toename van transacties, een verschuiving van vrijheidsstraf naar geldboete en ook van veranderende patronen in criminaliteit. KATERN 38 1669