Klik hier om supplement 2 (week 5) voor

Supplement hoorcollegestof Rechtshandhaving 2014-2015
HC 5.
Keuze tussen handhavingsstelsels
Inleiding
Vandaag gaan we het hebben over de keuze die de wetgever heeft. De wetgever bepaalt
welk handhavingsstelsel van toepassing is. Maar het is niet altijd handig om elk stelsel
parallel en altijd mogelijk te maken. Gelukkig is er wel een aantal criteria te formuleren
wanneer welk handhavingsstelsel te gebruiken is.
Tentamen
het tentamen bestaat uit kortere kennisvragen en langere essayvragen.
Voorbeeldtentamens staan op blackboard. De essayvragen dienen beantwoord te worden
in een volledig betoog. Voor beide type vragen geldt dat er verwezen moet worden naar
wetsartikelen, literatuur en jurisprudentie. Enkel de wetbundel is toegestaan tijdens het
tentamen.
Handhaving door privaatrecht
Vaak is het niet moeilijk vast te stellen of je publiekrechtelijk of civielrechtelijk wil
handhaven. De keuze tussen bestuursrechtelijk of strafrechtelijk handhaven is lastiger.
In het artikel van Van Boom wordt duidelijk gemaakt waarom het privaatrecht wel aardig
is, maar waarom het niet geschikt is om gedragsregels te handhaven. Hij geeft duidelijk
aan waarom de voorkeur gaat naar publiekrecht. Privaatrecht is nuttig daar waar het
gaat om verhoudingen tussen individuen. Het civiele recht kent bijvoorbeeld de
onrechtmatige daad om schadevergoeding te vragen. Maar deze onrechtmatige daad
kent een onderliggende gedragsnorm. Deze norm is geschonden, maar lukt het nu ook
via het privaatrecht om die norm te handhaven?
Van Boom zegt dat dat niet heel goed lukt. Dat komt door bepaalde karaktertrekken van
dit recht, waardoor die schade goed te herstellen is, maar waar het handhaven van de
norm lastig is. Hij geeft voorbeelden, waaronder klapdeuren in een ziekenhuis. Deze
klapdeuren zijn gevaarlijk omdat er zomaar een patiënt of een medewerker tussen kan
komen. In het voorbeeld ondervindt de verpleegster schade en dit wil zij middels
privaatrecht regelen. Dat lukt uiteraard, maar de situatie wordt daarmee niet verholpen.
Het probleem is bij privaatrecht dat het altijd achteraf praten is. Achteraf kun je de
situatie niet herstellen. En dat is wat je wil, je wilt dat de schade wordt voorkomen. Er
moet opgetreden worden voordat de schade zich realiseert.
Het civiele recht kan dit wel vooraf verbieden, maar dit gebeurt in de praktijk niet. Want
waarom zou de verpleegster bij het ziekenhuis, als potentieel slachtoffer, gaan zeuren?
Het antwoord is natuurlijk nee, je voelt je pas geroepen om iets te ondernemen als jij
schade hebt ondervonden. Het gaat dus om handhaving ex post (na de situatie). In het
civiele recht kijken we vervolgens hoe groot de schade is, en dan stellen we een
schadevergoeding vast die de schade kan vereffenen. In beginsel is deze vergoeding niet
meer dan de schade. Het zou best aardig zijn als er naast de schade voor de
verpleegster, ook een deel wordt uitgekeerd om het ziekenhuis te waarschuwen zodat dit
niet meer kan gebeuren.
Als we gaan werken met punitieve schadevergoedingen, zoals in de VS, dan zou het
misschien wel bijdragen aan de onderliggende norm. Wij doen dit niet en Van Boom zegt
dat dit een reden is dat wij middels het civiele recht niet bijdragen aan de onderliggende
norm.
Strooischade
Strooischade is schade die veel voorkomt, maar die bij zoveel verschillende mensen
ontstaat, waardoor de individuele schade gering is. Een voorbeeld is rente. Als iemand
geld overmaakt, duurt het even voordat het geld op de volgende rekening staat. De bank
trekt twee dagen rente voordat hij het doorboekt op de volgende rekening. Je kan
betogen dat dit onrechtmatig is.
Facebook.com/SlimStuderen
1
Supplement hoorcollegestof Rechtshandhaving 2014-2015
Daarmee is nog niet gezegd dat iemand hier iets tegen gaat doen. Want als je 150 euro
overmaakt, dan maakt je die twee dagen rente niet zo heel veel uit. Maar in zijn totaliteit
weet de bank toch een behoorlijk geldbedrag op te halen, wat misschien niet van hen is,
maar van de klanten.
Er ontbreekt in dit geval een eigenaar van dit probleem. Daarom klaagt er niemand over
dit geval. Een oplossing zal zijn door collectief een procedure aan te spannen. In de
praktijk gebeurt dit niet. Wat wel gebeurt, is dat er publiek toezicht wordt georganiseerd.
Doordat individuen zich niet voldoende geroepen voelen om iets te ondernemen, leg je
het probleem neer bij een publieke organisatie, zoals de consumentenautoriteit.
Verschillen Strafrecht/bestuursrecht
 Bestuursrecht is ordeningsrecht en sanctierecht, strafrecht is alleen sanctierecht.
Bestuursrecht vervult dus een rol als sanctierecht, maar dit is zeker niet primair.
Het is altijd secundair aan die primaire ordening.
 Bevoegdheidsverdeling tussen uitvoerende macht en rechtsprekende macht. Dit
verschil was vrij overzichtelijk. Het bestuur voert uit en pas als de burger gaat
klagen, dan is er een rechtsprekende macht aanwezig. In het strafrecht ligt dit
toch anders. Het OM kan vervolgen maar niet bestraffen. Als hij een sanctie wilde
opleggen, dan heeft het de strafrechter nodig. Zoals in vorig college besproken is,
is daar nu een verschuiving in. Het OM kan dat tegenwoordig ook zelf. Dit verschil
is dus een stuk kleiner geworden. Voor gevangenisstraffen is dit uiteraard wel nog
steeds nodig.
 Plicht tot handhaving.
 Handhavingsinstrumenten. Hierin moeten de verschillen niet onderschat worden.
In het bestuursrecht kunnen vergunningen worden ingetrokken, boetes kunnen
worden uitgedeeld, een dwangsom kan worden bepaald en bestuursdwang kan
worden toegepast. Eventueel kan er nog gepubliceerd worden, wat ook als een
sanctie kan worden beschouwd. Als je dat vergelijkt met het strafrecht, zie je dat
het veel verder gaat. Geldboete, taakstraf, hechtenis en gevangenisstraf.
Daarnaast komen nog verbeurdverklaring, openbaarmaking van gerechtelijke
uitspraken, ontzetting van rechten, etc. Deze straffen kunnen vervolgens ook nog
in voorwaardelijke vorm worden uitgezet. Via deze voorwaardelijke sancties kun
je diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van iemand. Je kan met
voorwaardelijke straffen allemaal voorwaardes aan iemand stellen. Je kan iemand
dwingen zich wekelijks te laten melden of zich te laten opnemen in een kliniek om
van een verslaving af te komen. Het gaat dan niet meer om de geldboete, maar
om die voorwaarde. Je probeert op die manier iemands gedrag te veranderen.
 Niveau van rechtsbescherming. Elke criminal charge moet aan artikel 6 EVRM
voldoen. Maar ook bij strafrechtelijke procedures is veel meer bescherming die
niet voortvloeit uit artikel 6 EVRM. Nederland zit met de strafrechtelijke zaken ver
boven de minimum bescherming van artikel 6 EVRM. Voor bestuursrechtelijke
zaken zitten wij vrij dicht bij dat minimum.
 Maar in de loop der jaren is het verschil in strafrecht en bestuursrecht wel kleiner
geworden. Voorbeelden hiervan zijn dus het punitieve bestuursrecht of de
strafbeschikking.
Facebook.com/SlimStuderen
2
Supplement hoorcollegestof Rechtshandhaving 2014-2015
Als je gebruik van de smartphone op de fiets wilt verbieden, pak je dat dan aan met
bestuurs- of strafrecht? Meerdere criteria (gezichtspunten) zijn van belang, en geen
enkele is dus doorslaggevend:
- Aard van de norm:
o Privaatrecht. Als de norm slecht strekt tot de bescherming van individuele
belangen ten opzichte van elkaar. De handhaving kan dan worden
overgelaten aan de burger zelf. Pas als de individu dit belang zelf niet kan
behartigen, komt het publiek recht in beeld. Mishandeling zou ook onder
privaatrecht geschaard kunnen worden. Maar wij vinden het voorkomen
dat mensen elkaar slaan niet alleen een individueel belang. Wij vinden dat
zo fundamenteel dat dat ook een zaak van algemeen belang is, zodat het
geen gewoonte wordt.
o Bestuursrecht: norm is eenvoudig, beperkte ethische lading en
ordeningsrechtelijk. Een eenvoudige norm kan wel belangrijk zijn.
Bijvoorbeeld dat iedereen rechts moet rijden. Dit is ordeningsrechtelijk
bedoeld.
o Strafrecht: fundamentele, ethische normen. De norm is complex,
achterliggende waarden fundamenteel. Als je kijkt naar boek 2 en boek 3
van het strafrecht, het gaat om fundamentele normen.
- Aard van de context:
o Bestuursrecht: specifieke rechtsbetrekkingen, besloten context.
 Er is een gespecialiseerd bestuursorgaan dat met de uitvoering van
zekere wetten is belast, en uit dien hoofde te maken heeft met een
afgebakende doelgroep.
 Er zijn tussen dat orgaan en de doelgroep verbindingen ter
uitvoering van de wet of ten behoeve van het toezicht op de
naleving van wettelijke bepalingen.
 Bijvoorbeeld, een vergunning die jij hebt en die je vervolgens
overtreedt. Je zit al in een doelgroep en in een recht. Verder is een
besloten context fiscaal recht. Maar dit wordt wel in het strafrecht
bestraft (de aard van de context is een gezichtspunt en niet
doorslaggevend).
o Strafrecht: algemene rechtsbetrekkingen, open context:
 Er is geen of niet duidelijk afgebakende doelgroep.
 Rechtstreekse verbindingen ontbreken (er is immers ook geen
duidelijke doelgroep).
 Dit is bijvoorbeeld het geval bij de smartphone gebruikende fietser.
Iedereen kan dit immers doen. Het is niet duidelijk op wie je
handhaaft. Andere kleine verkeersovertredingen vallen wel onder
bestuursrecht. Let dus wel op, dit zijn slechts gezichtspunten en het
is dus niet doorslaggevend.
- Aard van de sancties:
o Bestuursrecht: Uitsluitend reparatoire sancties en bestuurlijke boetes.
 Als je kiest voor een boete, kun je vaak beter kiezen voor het
bestuursrecht. Ten eerste wil je het strafrecht als ultimum
remedium behouden. Ten tweede is het boetemaximum binnen het
bestuursrecht hoger dan binnen het strafrecht. De hoogste boete
binnen het strafrecht is rond de 810.000 euro voor rechtspersonen.
Voor natuurlijke personen is dat 81.000 euro. Er is geen maximale
boete binnen het bestuursrecht. Bij kartelgedrag mag er een
bestuurlijke boete worden opgelegd van 10% van de jaaromzet. Bij
Philips zou dit bijvoorbeeld gaan om 50 miljoen. Dat is veel meer
dan binnen het strafrecht.
Facebook.com/SlimStuderen
3
Supplement hoorcollegestof Rechtshandhaving 2014-2015
Strafrecht: ook vrijheidsbeneming, taakstraf, etc. Als je dus een
gevangenisstraf wilt kunnen uitdelen, dan moet je kiezen voor het
strafrecht. Dit is immer niet te bewerkstelligen via het bestuursrecht.
Aard van de benodigde bevoegdheden:
o Bestuursrecht: de feiten zijn eenvoudig vast te stellen met behulp van
algemene bevoegdheden. Je mag vragen stellen, je mag op bezoek komen
bij mensen, je mag misschien een monster nemen, maar daar ligt ook wel
de grens. Voor de meeste overtredingen is dat ook ruim voldoende.
o Strafrecht: voor vaststelling van de feiten zijn ingrijpende
opsporingsbevoegdheden en/of inbreuken op grondrechten noodzakelijk.
Je mag in beslag nemen, je mag fouilleren, je mag telefoons tappen etc. Je
mag zelfs iemand aanhouden en vastzetten. Dus als dit soort zaken nodig
zijn, dan heb je het strafrecht nodig.
Organisatie:
o Bestuursrecht: complex en gespecialiseerd toezicht of nauwe bestuurlijke
betrokkenheid noodzakelijk? Mogelijkheid tot afwikkeling van bezwaar en
beroep? Er kan gecontroleerd worden.
o Strafrecht: is de betrokkenheid van het OM noodzakelijk? Er is wel
toezicht, maar hier ligt niet de focus. Als het gespecialiseerder is, is
bestuursrecht vaak beter. Maar als het gaat om feiten voor de openbare
orde, dan ligt strafrecht voor de hand. Dan kan je ook de politie inzetten
en verantwoordelijk maken voor de handhaving.
Overige relevante gezichtspunten:
o Verwevenheid van overtredingen. Bellen op de fiets, Wegen verkeerswet,
dat is logisch. Als bepaalde overtredingen bij elkaar horen, kan je ze
koppelen.
o Capaciteit van de verschillende handhavingsstelsels. Het strafrecht heeft
het druk, en ook daarom is het logisch om het daar buiten te plaatsen.
Tegelijkertijd wordt handhaving betaald uit een grote pot van
belastinggeld. Je kan het dus wel buiten het strafrecht plaatsen, maar
linksom of rechtsom, het kost geld. Strafrecht is wel duurder dan
bestuursrecht.
o Het strafrecht is ultimum remedium (Crijns 2012). Als andere
rechtsmiddelen falen, of zullen falen, dan ga je pas terug naar het
strafrecht. De maatschappij accepteert niet meer dat er maatschappelijke
schade ontstaat. De overheid moet zorgen dat wij veilig zijn.
o Gedwongen keuze wegens internationale verplichtingen. Met name de
Europese Unie kan gewoon voorschrijven hoe lidstaten moeten handhaven.
Dan is er simpelweg geen keuze meer, dan kan je een streep zetten door
die andere gezichtspunten. Ook het uit EVRM kunnen positieve
verplichtingen komen. In bijvoorbeeld Moreno/Gomez (geluidsoverlast)
zegt niemand dat dat perse moet gebeuren via strafrecht. Maar als het
gaat om het recht op leven, dan kan dat wel opgelegd worden.
Mogelijkheid van duale handhaving (maar liever niet):
o Ratio: onder één wettelijke norm gaat een, naar de ernst bezien grote
verscheidenheid, aan gedragingen schuil; mogelijkheid tot overstappen in
geval van recidive.
o Voordeel: mogelijkheid tot het bieden van maatwerk.
o Nadeel: gevaar van fragmentatie, rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid.
o Una via beginsel: in het concrete geval moet worden gekozen.
o
-
-
-
-
Conclusie: Elk gezichtspunt kan een verschillende uitkomst bieden. Vervolgens moet je
gaan afwegen wat de beste oplossing is.
Facebook.com/SlimStuderen
4
Supplement hoorcollegestof Rechtshandhaving 2014-2015
Voorbeeld
Gemeentes hadden last van kleine overtredingen. Vuil te vroeg op straat, wildplassen,
samenscholing etc. De gemeentes vonden dat ze zelf de touwtjes in handen konden
nemen, omdat de politie hier weinig aan deed. Zij willen volgens Crijns namelijk echte
boeven vangen. De vraag is of deze zaken kunnen worden toevertrouwd aan het
bestuursrecht. Enerzijds is het een op context, dus zou het strafrecht verstandig zijn.
Aan de andere kant is er geen gevangenisstraf nodig en zijn er ook geen ingewikkelde
opsporingsbevoegdheden nodig.
Veel van dit soort zaken staan al in APV. Dit zijn overlastgevende APV feiten. Beoordelen:
 Aard van de context: open context maakt strafrecht.
 Aard van de sanctie: geldboete maakt dus strafrecht en bestuursrecht.
 Aard van de benodigde bevoegdheden: Er zijn eenvoudige bevoegdheden
mogelijk, dus bestuursrecht (in sommige gevallen strafrecht omdat het wel fijn is
aan te kunnen houden).
 Organisatie: geen complexe organisatie nodig dus dat pleit voor het strafrecht.
Conclusie: een lichte voorkeur voor strafrechtelijke handhaving.
De wetgever heeft de AVP overtredingen aan keuze overgelaten: de bestuurlijke
strafbeschikking (artikel 257ba SV) en de bestuurlijke boete overlast in de openbare
ruimte (artikel 154b e.v. Gemeentewet). Dit kan dus een bestuurlijke boete zijn voor een
strafbaar feit. Dat is een unicum. De reden hiervoor is dat je de overlast bij de politie
moet weglaten, zodat de gemeentes het zelf kunnen doen. Dat is dus de bestuurlijke
strafbeschikking. Er zijn twee instrumenten die min of meer hetzelfde kunnen. Dan moet
je kiezen en er zijn veel overeenkomsten:
 Feitenbereik;
 Hoogte van de boetes;
 De BOA als handhaver;
 Criminal charge (horen, zwijgrecht, cautie);
 Zeggenschap van de gemeente over de handhaving;
 Verhouding tot de handhaving door de politie;
 Schorsende werking van het instellen van een rechtsmiddel.
De gemeentes hebben over het algemeen gekozen voor de bestuurlijke strafbeschikking.
De afhandeling komt dan niet voor het conto van de gemeente. Het nadeel hiervan is wel
dat de opbrengst van de strafbeschikking naar het Rijk gaat. Gemeentes krijgen wel een
vergoeding voor de strafbeschikking. Dus bij een kosten baten afweging heeft iedereen
gekozen voor de strafbeschikking.
Facebook.com/SlimStuderen
5

Download Report