　ローライブラリー ◆ 2015 年 2 月 20 日掲載　新・判例解説 Watch ◆ 知的財産法 No.95 文献番号 z18817009-00-110951185 「商品の機能を確保するために不可欠な形態」の意義が争われた事例（くしゃっと水切りざる事件）【文献種別】　判決／大阪地方裁判所【裁判年月日】　平成 23 年 10 月 3 日【事件番号】　平成 22 年（ワ）第 9684 号【事　件　名】　不正競争行為差止等請求事件（くしゃっと水切りざる）【裁判結果】　控訴【参照法令】　不正競争防止法 2 条・3 条・4 条・5 条【掲　載　誌】　判タ 1380 号 212 頁 LEX/DB 文献番号 25443842 …………………………………… …………………………………… 事実の概要判決の要旨Ｘ（原告）は、シリコン樹脂で一体成形され、使用する際に柔軟に変形できる水切りざる（Ｘ商品）を、Ｘ商品に係る実用新案の実用新案権者であるＰから専用実施権の設定を受け、独占的に販売していたが、同様の商品（Ｙら商品）を販売するＹ（被告）らに対し、Ｙらの行為は、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号又は同項 3 号の不正競争行為に当たるとして、Ｙらの行為の差止及びＹら商品の廃棄を求めるとともに、損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。裁判所は以下の通り、Ｘ商品の形態的特徴が、Ｘ商品の機能そのもの又は機能を達成するための構成に由来する形態であるから、法 2 条 1 項 1 号にいう商品等表示に当たらず、また、商品表示として需要者の間に広く認識されているともいえないとして、法 2 条 1 項 1 号に基づく請求には理由がないとした。その一方でＹらは、Ｘ商品の形態を模倣した（Ｘ商品の形態に依拠して、これ一部認容、一部棄却、控訴。１　Ｘ商品の形態は、法 2 条 1 項 1 号の商品表示に当たるか（争点 1）「法 2 条 1 項 1 号の趣旨は、他人の周知の営業表示と同一又は類似の営業表示が無断で使用されることにより周知の営業表示を使用する他人の利益が不当に害されることを防止することにあり、商品本体が本来有している形態、構成や、それによって達成される実質的機能を、他者の模倣から保護することにあるわけではない。仮に、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態を商品表示と認めると、商品表示に化体された他人の営業上の信用を保護するというにとどまらず、当該商品本体が本来有している形態、構成やそれによって達成される実質的機能、効用を、他者が商品として利用することを許さず、差止請求権者に独占利用させることとなり、同一商品についての業者間の競争それ自体を制約することとなってしまう。これは差止請求権者に同号が本来予定した保護を上回る保護を与える反面、相手方に予定された以上の制約を加え、市場の競争形態に与える影響も本来予定したものと全く異なる結果を生ずることとなる。これらのことからすると、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態は、同号の商品等表示には該当しないものと解するのが相当である。（中略）と実質的に同一の形態であるＹら商品を作り出した）とし、その模倣されたＸ商品の形態は、商品の機能を確保するために不可欠な形態などにも当たらないから、Ｙらの行為は、法 2 条 1 項 3 号に規定される不正競争行為に該当するとした。なお、損害賠償額は、法 5 条 1 項但し書きが適用され減額され、差止・廃棄は認められていない。判決の要旨では、裁判所が法 2 条 1 項 1 号、法 2 条 1 項 3 号に関連して判断した判示のなかから、争点 1、5、7 を紹介する。 vol.7（2010.10） vol.16（2015.4） 1 1 新・判例解説 Watch ◆ 知的財産法 No.95 裁判例であり、先例的価値は高いものと思われる。基本的形態として原告が主張する構成は、いずれも、柔軟性を持たせるための構成若しくは柔軟性があるという機能それ自体又はざるとしての機能を発揮させるための構成であり、商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態であるというほかない。また、使用時形態も、柔軟性があり、変形させることができるという機能の結果生じる形態であり、これも商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態、結果である。したがって、原告が、商品表示に当たると主張する原告商品の形態をもって、法 2 条 1 項 1 号の商品等表示に当たると認めることができない。」二　判決の要旨１「Ｘ商品の形態は、法 2 条 1 項 1 号の商品表示に当たるか」について１　法 2 条 1 項 1 号による商品形態の保護について法 2 条 1 項 1 号は、他人の周知商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用することで、他人の商品と混同を生じせしめる行為を不正競争行為としている。ここで「商品等表示」とは、商品の出所又は営業の主体を示す表示を指し、第一義的には「人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう（法 2 条 1 項 1 号）。ここで前提として、「商品等表示」は自他識別力又は出所表示機能を有する必要がある１）。したがって、商品の形態は直ちに商品等表示にはならないが、「①特定の商品の形態が同種の商品と識別しうる独自の特徴を有し、かつ、②それが長期間にわたり継続的にかつ独占的に使用され、又は短期間であっても強力に宣伝されるなどして使用された結果、それが、商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて、自他識別機能又は出所表示機能を有するに至り、需要者の間で広く認識された場合」に商品等表示となるとされる２）。商品の形態の商品等表示性が争われる事件が少なくないのは、日本において模倣行為を規制する条項が存在せず、知的財産権を持たない被模倣者が、便法として法 2 条 1 項 1 号を使ってきたからだといわれる３）。２　Ｘは、法 2 条 1 項 3 号による保護の主体となるか（争点 5）「法 2 条 1 項 3 号による保護の主体は、自ら資金、労力を投下して商品化した先行者のみならず、先行者から独占的な販売権を与えられている独占的販売権者のように、自己の利益を守るために、模倣による不正競争を阻止して先行者の商品形態の独占を維持することが必要であり、商品形態の独占について強い利害関係を有する者も含まれる。」３　Ｘ商品の形態は、商品の機能を確保するために不可欠な形態などに当たるか（争点 7）「ざるの素材を変形自在なものにしたとしても、ざるとしての基本的形態だけを取っても、材質の選択、肉厚幅、底面突起の数、底面突起の有無及び数、表面上の穴の大きさ及び数など、その形態選択には無数の選択肢があることからすれば、原告商品の形態を全体として評価したときに、それが商品の機能を発揮するために不可欠な形態のものであるということはできない。」２　技術的形態除外説についてところで、仮に商品の形態が、自他識別機能又は出所表示機能を有するに至ったとしても、その形態が、商品の機能に由来するものであれば、商品等表示とは認めないという考え方がある（技術４）５）的形態除外説）。本判決もこの立場に立つ。このような形態を除外するのは、仮にこのような形態を商品等表示と認めるとその形態に化体された他人の営業上の信用を保護する以上に、すなわち同号が本来予定した保護を上回る保護を与える反面、その形態によって実現される機能、効能を独占させることになり、市場の競争に悪影響を及ぼすからである６）。判決の要旨１が説くところも同じである。立法担当者も「同種の商品に共通判例の解説一　本判決の意義本判決は、Ｘ商品の形態を「商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態」であるとして、その商品等表示該当性（法 2 条 1 項 1 号）を否定する一方で、法 2 条 1 項 3 号の「商品の機能を確保するために不可欠な形態」であることは否定したことが興味深い。また、独占的販売権者も法 2 条 1 項 3 号の保護主体とした数少ない 2 2 新・判例解説 Watch 新・判例解説 Watch ◆ 知的財産法 No.95 につき専用実施権の設定を受けていたＸがこのよしてその特有の機能及び効用を発揮するために必うな先行者と同視できるかにつき先行開発者とも然的、不可避的に採用せざるをえない商品形態にいえるとしつつ、独占的販売権者の請求主体性をは、商品等表示性は認められない」としている。肯定していることが注目される。本判決は近時有これに対して、技術的形態除外説を採らない裁 11）７）力な非限定説を採用したものである。判例がかつて存在した。従来の技術的形態除外説が不正競争防止法と特許・実用新案法など他の非限定説のリーディングケースである［ヌー 12） 13）産業財産権との調整を重視するのに対して、これブラⅠ］は、法 2 条 1 項 3 号の趣旨に触れた以外は、判決の要旨２と全く同じ文言であり、らの事件では、そのような配慮は不要とされたの［ヌーブラⅠ］を念頭に置いて書かれたものといっである。このような対立を受けて不正競争防止法てよいであろう。と他の産業財産権の調整よりも、競争阻害的な帰限定説と非限定説のどちらを採るかについて結を招くような場合、すなわち、市場において競は、非限定説を採るというのが評釈者の立場であ争をするために不可避的に採用せざるを得ない形 14）る。態である場合に、これを商品等表示から除外する８）という考え方が登場している。既に触れた［組立式押入たんすセット］事件などもよく読めば、四　判決の要旨３「Ｘ商品の形態は、商品の機独占の弊害による不合理な結果の回避を排除する能を確保するために不可欠な形態などに当べきであると考えているのであり、その点ではこたるか」についてのような考え方と一致する。いずれの立場でも結判決は、Ｙら商品はＸ商品を模倣したものと認 15）で、Ｘ商品の形態は、商品の機能を論は同じになるであろうし、技術的に必然とされ定した上 16）に当たらないと確保するために不可欠な形態る形態と競争上、不可避的に採用せざるを得ないした。法 2 条 1 項 3 号は形態の周知性や創作性、形態は、事実上大差のないはずだが、不正競争防そして他人の商品との混同惹起を問わないで保護止法が適切な競争環境を維持することを目標としを受けることが可能であり、既に見た 3 号の趣ていることを考えると競争上の悪影響に配慮する旨に鑑みるならば、その適用は限定的でなくてはこのような考え方のほうがしっくり来るといえよならない。判旨が指摘する「ざるとしての基本的う。判決の要旨１は技術的形態除外説に立ちつつ、そのような形態を除外する理由をより明示的に示形態だけを取っても、材質の選択、肉厚幅、底面したところに意義がある。突起の数、底面突起の有無及び数、表面上の穴の大きさ及び数など、その形態選択には無数の選択３　使用の要件について肢がある」ことは、Ｙら商品がＸ商品と相違する法 2 条 1 項 1 号では商品等表示を使用するこ部分であって、双方が共通する部分はシリコン素とが要件となっている。したがって、商品等表材で作られた柔軟なざるという形態なのだから、示としてその形態を使用していないのであれば、これが商品の機能を確保するために不可欠な形態 2 1 1 当然法条項号は適用されない。本件では、であるかを判断すべきであった。しかし本判決は、商品等表示ではないものとして処理したわけであざるとしてありふれた形態かどうかを判断する部るが、商品等表示であることは肯定した上で、機分では、変形自在であるというＸ商品の特性は、 3 号により保護されるべき商品の形態として十分能に由来する形態は、商品等表示としては使用しに考慮されるべきとしており、その一方で、技術ていないという処理の仕方も可能であったように９）的構成に由来する必然的な形態かどうかを論じて思われる。いる部分では、前述の通りざるの素材を変形自在三　判決の要旨２「Ｘは、法 2 条 1 項 3 号になものにした以外の要素を重視している。柔軟なよる保護の主体となるか」についてざるであることを保護されるべき商品の形態と考法 2 条 1 項 3 号に基づく請求をすることがでえると最初にシリコン素材でざるを作った者以外きるのは、形態模倣の対象とされた商品を自ら開は同素材の柔らかいざるを作ることができなくな発・商品化して市場に置いた先行開発者であるとるであろう。 10）されている。本件では訴外Ｐより実用新案権本判決は模倣を判断する部分で重視すべき相違 vol.7（2010.10） vol.16（2015.4） 3 3 新・判例解説 Watch ◆ 知的財産法 No.95 17）点を軽視し、商品の機能を確保するために不可欠な形態の判断でも誤りがあるといえよう。以上の通り 3 号の適用を肯定した判旨に反対せざるを得ない。説明する。７）東京高判昭 58・11・15 無体集 15 巻 3 号 720 頁［会計用伝票Ⅰ控訴審］。８）田村・前掲注２）126 頁。前掲注５）［MAGIC CUBE 控訴審］も「工業所有権法との調整の要否いかんは上記の判断を左右するものではない」として、このような競争を重視五　関連評釈本件に関する評釈としては、平野和宏「不正競争行為と技術的形態の解釈に関する一事例」知財ぷりずむ 126 号 54 頁がある。また、本件はＹらが控訴し棄却されているが（平成 24 年 10 月 31 日平成 23 年（ネ）3382 号判例集未登載）、判決文が入手できないため詳細は前記平野評釈に譲る。する立場に立つものと思われる。９）東京地判平 12・6・29 判時 1728 号 101 頁［ベレッタモデルガン］では、モデルガンの形態が、モデルガンであるという性質上必然的に実際の銃と酷似せざるを得ない場合に、これは商品等表示として使用しているのではないとした。 10）前掲注１）逐条解説 68 頁。 11）この点については、古城春実「不正競争防止法 2 条 1 項 3 号の形態模倣と先行者の地位」高林龍ほか編『現代 ●――注知的財産法講座Ⅱ　知的財産法の実務的発展』（日本評１）経済産業省知的財産政策室編『逐条解説不正競争防止論社、2012 年）371 頁が詳しい。法〔平成 23・24 年改正版〕』（有斐閣、2012 年）（以下 12）大阪地判平 16・9・13 判時 1899 号 142 頁［ヌーブラⅠ］。逐条解説と略す）54 頁。 13）3 号は公正な競業秩序を維持するために、他人が商品２）同上。ここで注意すべきは、商品の形態については、化のために資金、労力を投下した成果を、他に選択肢が本来独立の要件である周知性の認定と重なってくることあるにもかかわらず殊更完全に模倣して何らの改変を加である。田村善之『不正競争法概説〔第 2 版〕』（有斐閣、えることなく自らの商品として市場に提供し、その他人 2003 年）123 頁。このためか、判決理由中では争点 2 と競争する行為を禁止するものである。前掲注１）逐条について念のため判断されているが、本判決は、技術的解説 64 頁参照。形態除外説を採るので、本来それは不要であったといえ 14）紙幅の関係で、理由は古城・前掲注 11）374 頁以下によう。譲りたい。３）田村・同上 119 頁。 15）この認定にも大いに疑問が残る。評釈者は、模倣（法４）田村・前掲注２）124 頁以下。その他近時の裁判例に 2 条 5 項）とはデッドコピーのみを指すべきと考えていついては、宮川美津子「商品等表示性の認定・判断につる（田村・前掲注２）288 頁以下参照）。別紙写真を見いて（不正競争防止法 2 条 1 項 1 号）」牧野利秋ほか編『知てもポン抜きしたものとはとてもいえないことがわかろ的財産法の理論と実務　第 3 巻（商標法･不正競争防止う。法）』（新日本法規出版、2007 年）241 頁以下や小野昌 16）これは「その形態をとらない限り、商品として成立し延編著『新・注解不正競争防止法〔第 3 版〕』（青林書院、えず、市場に参入することができないものであり、特定 2012 年）95 頁以下［芹田幸子＝三山峻司］に詳しい。の者の独占的利用に適さないもの」とされる（前掲注１）５）同様の立場に立ち、商品等表示性を否定したものは数逐条解説 67 頁）。この部分は平成 17 年改正により「当多く存在するが、さしあたっては、リーディングケース該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にたる東京地判昭 41・11・22 判時 476 号 45 頁［組立式あっては、当該他人の商品とその機能及び効用が同一又押入たんすセット］のほか、東京高判平 6・3・23 知裁は類似の商品）が通常有する形態を除く」との文言から、集 26 巻 1 号 254 頁［コイル状マット］、東京地判平 6・9・意義の明確化のために修正されたものである。 21 知裁集 26 巻 3 号 1095 頁［折りたたみコンテナ］、東 17）3 号はデッド・コピーの（もしくはそれと同一視でき京高判平 13・12・19 判時 1781 号 142 頁［MAGIC CUBE る程度に酷似している）場合に適用されるべきであり（東控訴審］等を挙げておこう。京地判平 10・2・26 知裁集 30 巻 1 号 65 頁、判時 1644 ６）この点について、同上［組立式押入たんすセット］事号 153 頁［ドラゴン・キーホルダー］参照）、認定され件は「技術は万人共有の財産であり、ただそのうち新規た底面の突起の有無や数などは重視する必要がある。独創的なものに特許権、実用新案権が附与され、特定の人に存続期間を限って独占を許すことがあるにすぎな首都大学東京教授　山神清和い。ところで、いまもし技術的機能に由来する商品の形態を商品表示と目して不正競争防止法の名の下に保護を与えるときは、この技術を特許権、実用新案権以上の権利として、すなわち一種の永久権として特定の人に独占を許す結果を招来し、不合理な結果が生ずる」からだと 4 4 新・判例解説 Watch