No57 （2015 .2 ) 相続・資産税の世界相続対策の専門家堀光博税理士事務所相続と意思能力・自由意思 ⑤ ～意思能力と遺言書作成～はじめに遺言書作成時や遺産分割協議時には意思能力がなければ、これらはできません。自筆遺言を作成する時に意思能力はなかったとして相続人から遺言無効の訴えがなされます。遺言書を巡っては、自筆遺言書の法的効力を巡っての争いが多いようです。これは遺言作成時に意思能力があったかどうか、あるいは強制された遺言ではないかということを巡っての争いです。遺産分割協議では未成年者は法律行為をすることができませんし、意思能力がない相続人は遺産分割協議に参加することはできません。このような方には家庭裁判所から特別代理人の選任を受けなければなりません。しかし、特別代理人は事実上の代理人としての行為をすることはできず、意思能力のない相続人の法定相続分を確保した遺産分割協議書に署名捺印するだけの役割しかありません。相続人が行方不明の場合は、検察官が財産管理人として遺産分割に参加しますが、行方不明者には法定相続分が確保されます。１０年経過しても行方不明者が出てこなければその財産は国庫に帰属します。このように、遺言書作成では意思能力と強制され意思に反した遺言書の問題、遺産分割では意思能力等を巡っての問題が数多くあります。 Ⅰ 事例にみる遺言書を巡る問題１．ある事例老女の養子縁組と遺言書を巡っての財産争い昔の話ですが、独居で相続人がいない老女が養子縁組をし、そして離縁し、再度違う親族と養子縁組をしました。そして、筆者が手配して公証人に介護施設に来ていただき公正証書遺言を作成していただきました。その数か月後に、一時は老女と同居し世話をしたことのある親族が遺言書内容に不満を持ち、その老女を介護施設から強制的に身柄を自分の自宅に連れ去り、誰にも会わせない状況下で養子縁組の届け出をしました。そして２度目の養子縁組無効の訴訟を起こし、そして全ての財産を自分に相続させる旨の自筆遺言書を作成させました。2 度目の養子も訴訟で対抗しました。老女が連れ去られた際に 2 度目の養子さんに弁護士を紹介し弁護士事務 1 所で 2 回ほど同席しましたが、あまりにも醜い争いで、そして常識も余り通用しない方達でもありましたので、途中で税務顧問契約を解消しました。数年後に関係者からの伝え聞きでは、結局老女を連れ去った方の養子縁組と遺言書は無効であるとの判決が出たということでした。その老女には数億円ほどの財産がありました。第 56 号に記載のとおり、役所は養子縁組届出の際に当事者の本人確認と本人の意思確認はしていないようですね。２．要介護の高齢者は、生存を支配している者に有利な遺言書を作成させられるこの事例のように、財産をお持ちの要介護の高齢者で意思能力が充分ではない方の財産を巡っての争いが起きがちのようであります。一方では、財産も収入もない高齢者は、身内間でたらい回しに会って認知症をさらに悪化させるようになります。このような高齢で介護を要し、そして意思能力も十分でない方は１の事例のような極端なケースではなくても、その者に頼らざるを得なければ生きてはいけないという状況になります。したがって、その高齢者を支配している者のいいなりにならざるを得ないことになります。そして、自らの生存を支配している者に有利な遺言書を書かざるを得ない、あるいは以前の遺言書とは正反対の内容の遺言書を作成せざるを得ないということにもなるわけです。遺言書は何度も書きなおすことがきます。遺言書を書きなおす際は通常は混乱が起きないように前の遺言書を破棄するはずです。しかし遺言書が数通あり、しかも異なる相続人等がそれぞれ遺言書を保管し、しかもそれぞれの保管者に有利な内容であるような場合は、その時々に生存を支配されている者に「書かされた遺言書」と言ってもいいのではないでしょうか。筆者は、何度かこのような遺言書を見たことがあり、訴訟沙汰になったことをも見てきました。そのようなケースでは、取り敢えず相続時点で有効と判断される遺言書に従って遺産を取得されたものとして相続税の申告をします。あるいは、途中で申告の委嘱をお断りすることもありました。裁判の結果が出た後の税務上の手続きを文書で交付して、今回の申告書提出をもって、依頼された業務はすべて終了いたしましたと宣言します。二度とお付き合いしたくない事案です。遺言書① 遺言書② 遺言書③ 本来は、お元気なうちに自分の意思と想いを伝える遺言書が作成されるべきであります。しかしながら、遺言書作成後に上記のような利害が反する者に有利な遺言書の書き替えもあり得るわけです。通常の場合は、遺言者と別居の相続人等からの遺言書無効の訴えが多いようであります。そこで、遺言書の有効無効や遺言書作成能力について検討したいと思います。３．遺言書無効の訴えの立証責任は訴えられた方にあるこの表題を読まれて、おかしいと感じられませんか。通常は、それは間違っていると主 2 張する者が、なぜ間違っているかという証拠の提出や、正しい法律解釈で立証すべきだと思われますね。ところが、遺言書特に自筆遺言書が無効であるとの主張の訴えでは、この遺言書は正しいと主張する側に立証責任があることになっています。判例で見てみます。昭和６２年１０月８日の最高裁の判決文の前文の冒頭で、次のように述べています。「自筆証書遺言の無効確認を求める訴訟においては，当該遺言証書の成立要件すなわちそれが民法９６８条の定める方式に則って作成されたものであることを，遺言が有効であると主張する側において主張・立証する責任があると解するのが相当である。」ＴＫＣ LEX/DB 27800867 より引用注：民法 968 条では、自筆遺言書の作成は非常に厳格な要式に則って作成されたものだけが有効な遺言書となると規定しています。この判決文は、本来読み書きのできた者が、病気、事故その他の原因により視力を失い又は手が震えるなどのために、筆記について他人の補助を要することになったとしても、特段の事情がない限り、自書能力を失わないとした判決文の冒頭部分です。意思能力はあったものの体が不自由で他人が手を添えて、遺言者の意思通りに運筆させた遺言書が無効であると訴えられた裁判での判決文です。上記１の事例で自筆遺言書が無効であると判断されたのは、意思能力のない者に遺言者の身柄を拘束していた者が手を添えて運筆させたのではないかとも推測されます。 Ⅱ 遺言を作成できる人遺言を作成ができる人は、満 15 歳以上で意思能力がある人は誰でもいつでも、何度でも自筆遺言であれ、公正証書遺言であれ遺言書の作成をすることができます。民法 963 条では、「遺言者は、遺言をするときにおいてその能力を有しなければならない。」と規定しています。その能力とは、意思能力のことです。１．意思能力とは意思能力とは、「自分の行為の性質や結果を判断することのできる精神的能力。」を言います。意思能力は、法律行為が有効か無効かの判断基準となります。「意思能力」を法律用語で難しく言いますと「事理を弁識する能力」というそうです。したがって、肉体的に介護を要するといった身体的な障害は問われてはいません。手の力が弱く震えるような方でも、他人の手を借りて運筆してもらって自筆遺言書を作成したとしても、本人の意思どおりに作成された遺言書は有効です(上記 3 の最高裁の判決参照)。幼児・精神上の障害ある者・泥酔者などは意思能力がないものとされ，その者のなした法律行為は無効でありますから、遺言書作成能力はないとされています。 3 精神的な障害とは、いわゆる精神障碍者だけでなく、認知症等で意思能力を欠いた者も含みます。しかしながら、認知症者といえども、意思能力が回復した状態やそうでない状態を繰り返すことがありますが、意思能力が回復した状況下で作成された遺言書は有効な遺言書となります。また、このようなケースでは遺言の有効無効を巡っての争いが起きがちとなります。また、被後見人の遺言作成等の対応は後述します。２．未成年者の遺言作成能力民法上。未成年者は制限行為能力者とされ、法律行為は原則として、親権者または後見人が法定代理人として代わって行います。本人が行う場合は、親権者または後見人の同意が必要となります。同意がなければ、法律行為を取り消すことができます。しかし、遺言作成は身分行為とされていますから満 15 歳以上の未成年者は遺言作成時において意思能力があれば遺言作成能力はあります。身分行為は本人の自由意思によることになりますので、親権者や後見人、保佐人等の同意を必要とはしません。 Ⅲ 意思能力に疑問のある方の遺言書作成実は遺言が有効か無効かを巡っての争いは、複数の自筆遺言書の存在がある場合もありますが、そのほとんどは意思能力に疑問のある方が作成した遺言書(あるいは、現実的には書かせられた遺言)がほとんどのようです。遺言書作成は、遺言者が元気なうちに公正証書遺言によるのが一番ですが、時間と費用がかかること、そして遺言書を書き替える場合でも同様の手続きが必要なこともあって、つい自筆遺言書になることが多いようであります。公正証書遺言書も年々増加し，平成 25 年は約 9 万 6,000 件にのぼり，平成 26 年には 10 万件に達する勢いです。ちなみに死亡者は約１２６万人です。イラストレーター : １．認知症の方や被後見人の遺言書作成遺言無効の訴えには、「遺言者が認知症であった時に遺言書を書いたのではないか、無効である。」と行ったものがあります。遺言作成時に意思能力があったのであれば問題はありません。しかし、相続開始後にこれを証明することは不可能に近いです。そこで次のような遺言作成があります。 (１) 意思能力が回復した時に公正証書遺言を作成する認知症者であっても意思能力が一時的に回復して、意思能力があると認められる場合や、軽度の認知症で意思能力があれば、公証人は公正証書遺言の作成を拒むことはできません。加えて利害関係のない二人の証人も意思能力があったことを確認します。公正証書遺言で 4 あっても、遺言無効を訴える者もいますが、裁判では、意思能力があったことを利害関係のない専門家の第三者が証明しています。したがって、無効を訴えた方は遺言作成時には意思能力は回復していなかったことを証明しなければならないでしょうから、訴えた方は難しい裁判になるでしょう。無効を訴えた方は、遺言の内容が通常の遺言のように何枚にもわたるような遺言書の場合は、高度な意思能力が必要であったのにもかかわらず、そのような意思能力はあり得ないはずであり無効であると主張するでしょう。したがって、シンプルに「全ての財産を○○ に相続させる。」といったものがよいと言われています。遺留分の請求に対しては、遺産の中から弁済するか、価格で弁償すれば済むわけですから。（2）認知症の専門医に診断して貰って意思能力があることを診断書で証明して貰う初期の認知症である場合には、このような方法で遺言作成時には意思能力があったことを証明するという方法もあります。しかし、自筆遺言書ではなく診断書を公証人に提示して公正証書遺言にしておいた方がより安全であると思われますので、これを勧めします。詳細は（1）のとおりです。 Ⅳ 意思能力がなくなる前に対応しておく確実な方法家族信託遺言書は何時でも何度でも書き替えができますので、お元気ないうちに公正証書遺言でご自分の意思や想いを公正証書遺言に作成していたとしても、遺言書は自筆遺言であっても公正証書遺言であっても、先日付の遺言の内容と異なる内容が、後の日付の遺言でこれと異なる内容が作成されると、先日付のその部分の遺言は撤回されたものとされ、後日付の遺言が有効になります。自筆遺言と公正証書遺言と法的効力においての優劣はありません。そこで最初の事例のように、その時々に遺言者を支配している者の思い通りの遺言書が作成されることになるわけです。そこで、遺言者の固い意思を貫く方法があります。それが個人信託（＝家族信託）です。家族信託には意思凍結機能がある認知症の方や、資産の運用や処分(売却や贈与等)をした場合は、取引者は意思無能力者との取引は後日取り消しになるリスクがありますので取引をすることができないことになります。特に不動産の取引においては通常は司法書士が間に入ります。司法書士は本人確認と本人の意思確認を厳しく義務づけられていますので、意思能力のない人との不動産取引は事実上できません。また後見人制度では後見人は被後見人の通常の生活費や扶養義務者の扶養費用の支出、及び本人の債務の弁済以外には支出をすることができません。このように本人の財産の保護以上のことはできませんので、節税のための不動産の処分や不動産の活用等はできません。ましてや、意思能力がなければ遺言の作成も不可能です。 5 そこで、お元気なうちから意思能力を喪失するのに備えて、資産の運用・処分方針等を決定した上で、信託契約(家族信託)において信頼できる親族等を受託者として資産を預ける(委託する) ことで、これらを実現することができます。これは、信託が持つ「意思凍結機能」を活用したものです。この「意思凍結機能」は、信託を一旦設定すれば、その後に委託者（＝資産の所有者）の意思能力・判断能力の喪失等の事情が生じても、信託設定時の委託者の意思を維持・尊重し、信託の目的に従って受託者が引き続き信託財産の管理・処分をすることができるという機能です。たとえ、他の者の支配下で、いわゆる書かされた遺言で支配者に有利になるような内容の遺言であっても、信託契約の方が優先します。なぜなら遺言は一方的な意思表示であるのに対して、信託契約は公正証書による契約です。契約内容を変更するのには双方の意思が一致しなければなりません。既に意思能力を失った委託者は契約の変更はできません。そして、受託者監督人（信託財産を管理運用する者を監督する人。通常は専門家が就任）を付けることができますので、当初の委託者の意思が契約通りに実現されることになります。家族信託のことに関しましては、筆者のホームページに「家族信託の世界」ということでコラムをアップしています。既に 34 号までを家族信託研究所の妹尾哲也先生に寄稿していただいておりますのでご参照ください。「意思」と「意志」の違いは、ワードによりますと次のように表示してあります。「意思」考え思い「意志」成し遂げようとする心例：意思の疎通を欠く例：意志が固い個人の意思を尊重意志を貫く意思表示意志薄弱今まで、「意思能力」を「意志能力」と混同して使っていたかもしれません。相続をテーマとする本コラム「相続・資産税の世界」では意思能力が正しい表現です。又、文中で「遺言」と「遺言書」という言葉を使っていますが、同じ意味で使っています。 6