Holland Law Serie Deel 14, september 2014 Wet werk en zekerheid Handvatten voor de praktijk Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 1 2 Wet werk en zekerheid Handvatten voor de praktijk In de Holland Law Serie verschijnen vaktechnische publicaties over juridi sche onderwerpen. De auteurs zijn werkzaam bij Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP en Ernst & Young Nederland LLP. Holland Law Serie: Deel 1: Bestuurdersaansprakelijkheid bij stichting en vereniging (vervan gen door deel 7) Deel 2: Subsidies; inzicht in de risico’s en procedures Deel 3: Aanbesteding en staatssteun; de spelregels en de toepassing in de praktijk Deel 4: Bestuurdersaansprakelijkheid bij de BV en de NV Deel 5: Ongerijmdheden in het voetbalcontract in verhouding tot het Nederlandse arbeidsrecht Deel 6: Incasso van vorderingen; aanpakken of afboeken? Deel 7: Bestuurdersaansprakelijkheid bij stichting en vereniging Deel 8: Legal forms of doing business in the Netherlands Deel 9: Management en medezeggenschap Deel 10: De veranderende rol van de commissaris Deel 11: Fiscale aspecten en bestuurdersaansprakelijkheid bij verenigin gen en stichtingen Deel 12: De flex BV – Juridisch, financieel en fiscaal Deel 13:Huur, huurkoop en lease vanuit een juridische, fiscale en finan cieel-economische invalshoek Overige titels waaraan Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP en Ernst & Young Nederland LLP een bijdrage hebben geleverd: • Common consolidated corporate tax base CCCTB (Kluwer) • Dutch tax law from a European perspective (Kluwer) • Jaarboek arbeidsvoorwaarden en medezeggenschap (Kluwer) • Strategic Control (Kluwer) • Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (Kluwer) Wet werk en zekerheid Handvatten voor de praktijk Auteurs: Mr. S.E. (Suzanne) Bos Mr. I.S. (Iris) van Dijk Mr. I.M. (Inge) van Lammeren Mr. A.E. (Ard) Wallast 3 Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaarden Ernst & Young Nederland LLP en Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP geen aansprakelijkheid. Evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatie rechten worden ontleend. ISBN/EAN 978-94-91348-06-8 Behoudens uitzondering door de wet gesteld mag zonder schriftelijke toestemming van de auteur niets van deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm, plaatsing op het internet of anderszins, hetgeen ook van toepassing is op de gehele of gedeeltelijke bewerking. De auteur is met uitsluiting van ieder ander gerechtigd de in artikel 17, lid 2 van de Auteurswet 1912 en in het KB van 20 juni 1974 (Stb. 351) bedoelde vergoeding te innen en/of daartoe in en buiten rechte op te treden. Eerste druk 4 Inhoudsopgave Voorwoord 7 Hoofdstuk 1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 9 1.1Inleiding 9 1.2Proeftijd 10 1.3Concurrentiebeding 12 1.4Aanzegtermijn 14 1.5Ketenregeling 16 Hoofdstuk 2 Flexibele inhuur 21 2.1Inleiding 21 2.2Uitzendkrachten 21 2.3Payrollwerknemers 22 2.4Oproepkrachten 23 Hoofdstuk 3 Het nieuwe ontslagrecht 27 3.1Inleiding 27 3.2 Huidig ontslagrecht 27 3.3 Wijzigingen ontslagrecht 28 3.4 Overige ontslagroutes 31 Hoofdstuk 4 Transitievergoeding en billijke vergoeding 35 4.1Inleiding 35 4.2Huidig systeem van (ontslag)vergoeding: kantonrechtersformule 36 en ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag 4.3Nieuw systeem van (ontslag)vergoeding: transitievergoeding 37 en billijkheidsvergoeding 4.4 Hoogte van de transitievergoeding 38 4.5Overgangsregeling 39 4.6 Transitievergoeding bij een beëindigingsovereenkomst 40 4.7 Afwijking in een CAO 40 4.8 Overgang van onderneming/opvolgend werkgeverschap 40 4.9 Billijke vergoeding 40 Hoofdstuk 5 Sociale zekerheid 43 5.1Inleiding 44 5.2 Verkorting duur WW (per 1 januari 2016)44 5.3 Vertraging opbouw WW-uitkeringsduur (per 1 januari 2016)45 5.4 Aanscherping begrip passende arbeid (per 1 juli 2015)46 5.5Inkomensverrekening (per 1 juli 2015)46 5.6 Verlenging van de tijdelijke regeling IOW 47 5.7 Geleidelijke afbouw IOAW (per 1 januari 2015)47 Hoofdstuk 6 Contactpersonen 49 5 Redactie: Mr. P.W. (Paul) Bartelings Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP Postbus 2295 3000 CG Rotterdam +31 (0)88-407 02 48 Drs. F.J. (Frank) Elsweier Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Postbus 100 6200 AC Maastricht +31 (0)88-407 35 05 6 Voorwoord Op 10 juni 2014 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33.818) aangenomen (hierna: ‘Wet werk en zekerheid’). De verandering van het ontslagrecht is daarmee, na jarenlange discussie, een feit. Naast een vernieuwing van het ontslagrecht, brengt het wetsvoorstel verbeteringen voor de positie van flexwerkers en een aanpassing van de inkomensvoorzieningen bij werkloosheid. De eerste aanpassingen gaan in per 1 januari 2015. Het doel van de Wet werk en zekerheid is om tot een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt te komen, dat aansluit bij de ontwikkelingen van de 21e eeuw. Mensen zullen vaker wisselen van baan en langer doorwerken. Werkzekerheid moet, in plaats van baanzekerheid, het overkoepelende uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid worden. Dit vraagt, aldus de regering, om activerende regelingen in de Werkloosheidswet en een ontslagrecht dat de mobiliteit van werknemers vergroot. Ook dienen werkgevers en werknemers hechte relaties aan te gaan waarin zij bereid zijn in elkaar te investeren. Deze publicatie heeft tot doel om aan een breed publiek op praktische wijze inzicht te verschaffen in de veranderingen die de Wet werk en zekerheid met zich meebrengt ten opzichte van de huidige wet- en regelgeving. Ieder onder werp eindigt met een aantal aanbevelingen. HR-functionarissen, juristen en niet-juristen krijgen daarmee een aantal handvatten aangereikt die zij in hun dagelijkse werkzaamheden kunnen gebruiken. Deze publicatie is bijgewerkt tot 4 september 2014. 7 8 1 | A rbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 1.1 Inleiding De arbeidsmarkt is de afgelopen jaren beduidend flexibeler geworden. Met de introductie van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 heeft de wetgever daartoe verschillende bepalingen aan Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek toegevoegd. De wetgever vond namelijk flexibilise ring van belang. Flexibele contracten zorgen immers voor een laagdrempelige toegang tot de arbeidsmarkt. Daarnaast biedt het werkgevers flexibiliteit om in te spelen op veranderingen in de (afzet)markt, de technologie, wette lijke regelingen en de interne organisatie. Voor werknemers fungeert een flexibel contract vaak als opstap naar een vast dienstverband. Een flexibel contract geeft daarnaast ook aan werknemers flexibiliteit, zodat zij de ruimte hebben het werkende leven af te stemmen op het privéleven. Concreet werden daartoe middels de Wet flexibiliteit en zekerheid onder meer de mogelijkheden tot het aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten en het inhuren van uitzendkrach ten vergroot. De bepalingen die de wetgever destijds heeft geïntrodu ceerd hebben ervoor gezorgd dat de flexibele schil in Nederland de afgelopen decennia sterk is gegroeid. Hoewel de wetgever nog steeds de voordelen ziet van flexibiliteit op de arbeidsmarkt, heeft de wetgever gecon stateerd dat flexibiliteit op de arbeidsmarkt ook nadelen heeft, en dan in het bijzonder wanneer werknemers langdurig en onvrijwillig in de flexibele schil verblijven. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 9 Gebleken is bijvoorbeeld dat flexibele werknemers minder carrièreperspectieven hebben dan werknemers met een vast contract. Daarnaast missen zij ontslagbescherming waardoor zij bij tegenvallende bedrijfsresultaten als eerste hun baan verliezen. Ook heeft deze groep werknemers minder goed toegang tot de woningmarkt en heeft onder zoek uitgewezen dat werkgevers minder investeren in scholing van (langdurig) flexibele arbeidskrachten. Hierdoor hebben flexibele arbeidskrachten een achterstand ten opzichte van werknemers met een vast dienstverband. Vanwege voornoemde nadelen heeft de wetgever het noodzakelijk gevonden om het onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil terug te dringen. Hij heeft daartoe maatregelen getroffen in de Wet werk en zekerheid. De wetgever probeert met de wet het langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties te ontmoedigen en de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. De wetgever beoogt met de maatregelen te bewerkstelligen dat werkgevers sneller zullen overgaan tot het in vaste dienst nemen van werknemers met een tijdelijk arbeidscontract. De verschillende maatregelen in de Wet werk en zekerheid die hierop betrek king hebben zullen in dit hoofdstuk aan bod komen en hierna afzonderlijk worden besproken. 1.2 Proeftijd Proeftijd voor inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid Een werknemer en een werkgever kunnen bij aanvang van een dienstverband een proeftijd overeenkomen. De werkgever kan tijdens de proeftijd bezien of de werknemer geschikt is voor de functie, en de werknemer kan bekijken of hij er goed aan heeft gedaan om bij de werkgever in dienst te treden. Indien een proeftijd is bedongen, kan zowel de werkgever als de werknemer tijdens de duur van de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. De normale ontslagregels zijn niet van toepassing waardoor er ook geen opzegtermijn in acht hoeft te worden genomen. De vereisten voor het aangaan van een geldige proeftijd zijn opgenomen in artikel 7:652 BW. Op grond van lid 1 moet de duur van de proeftijd voor beide partijen gelijk zijn. 10 Lid 2 bepaalt dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Voor wat betreft de maximumduur van de proeftijd maakt de wet onderscheid tussen een arbeids overeenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereen komst voor onbepaalde tijd. In een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van maximaal twee maanden. Een proeftijd van twee maanden kan ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van twee jaar of langer. In een arbeidsover eenkomst voor bepaalde tijd, waarbij de bepaalde tijd korter is dan twee jaar, kan een proeftijd worden opgenomen van maximaal een maand. De maximumduur van de proeftijd bedraagt ook een maand wanneer de duur van een arbeids overeenkomst voor bepaalde tijd wel is vastgesteld, maar waarbij geen kalenderdatum is bepaald. Dit geldt bijvoor beeld voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden aangegaan voor de duur van een bepaald project of gedurende de afwezigheid van een (zieke) collega. Bij CAO kan op punten van deze regels worden afgeweken. Tot slot is bepaald dat elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is, dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld of langer dan één maand is terwijl de arbeidsovereenkomst korter dan twee jaar duurt, nietig is. Dat geldt ook voor elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden. Wijziging artikel 7:652 BW door de Wet werk en zekerheid Met de Wet werk en zekerheid wordt artikel 7:652 BW op enkele punten gewijzigd. De belangrijkste wijziging is dat een proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van zes maanden of korter nietig is. De wetgever heeft deze bepaling geïntroduceerd omdat een arbeidsovereenkomst met een looptijd van zes maanden of korter voor de werknemer al veel onzekerheid met zich meebrengt, waardoor de wetgever het onwenselijk vindt dat die onzekerheid onnodig verder wordt vergroot door het opnemen van een proeftijd in een dergelijke arbeidsover eenkomst. Ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een looptijd van langer dan zes maanden en korter dan twee jaar blijft gelden dat een proeftijd mag worden overeengekomen van maximaal een maand. De wettelijke regeling voor een proeftijd in een arbeidsovereen komst voor langer dan twee jaar, of onbepaalde tijd, blijft ook ongewijzigd. Schematisch weergegeven zal onder de Wet werk en zekerheid de volgende proeftijdregeling gelden: Type arbeidsovereenkomst Maximale duur proeftijd Afwijken bij CAO mogelijk Bepaalde tijd: ten hoogste 6 maanden Geen proeftijd Nee Bepaalde tijd: langer dan 6 maanden en korter dan 2 jaar 1 maand Ja Bepaalde tijd: 2 jaar of langer 2 maanden Nee Bepaalde tijd: einde arbeidsovereenkomst niet op een kalenderdatum gesteld 1 maand Ja Onbepaalde tijd 2 maanden Nee Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid wordt de rechtspraak van de Hoge Raad verankerd in de wet. Zo bepaalt de wet voortaan dat een proeftijdbeding in een opvolgende arbeidsovereenkomst nietig is.1 Dit betekent dat als een werknemer werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deze arbeidsovereenkomst vervolgens wordt verlengd of wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de opvolgende arbeidsovereenkomst geen proeftijd mag worden opgenomen. Dit geldt ook voor een arbeidsover eenkomst die wordt aangegaan met een werknemer die eerst als uitzendkracht bij de werkgever dezelfde/soort gelijke werkzaamheden heeft verricht. Inwerkingtreding De nieuwe bepalingen ten aanzien van de proeftijd, oftewel het nieuwe artikel 7:652 BW, treden per 1 januari 2015 in werking. Deze regels zijn van toepassing op arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan of verlengd op of na 1 januari 2015. Voor arbeidsovereenkomsten die voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen blijft het huidige recht gelden. De wetgever heeft deze toevoeging aan de wet gedaan omdat wanneer de werkgever zich al een goed beeld heeft kunnen vormen van de geschiktheid van de werknemer voor de functie het opnieuw opnemen van een proeftijd niet nodig is en vooral onzekerheid voor de werknemer met zich meebrengt. Daarop wordt in de wet alleen een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de werknemer op basis van de opvolgende arbeidsovereenkomst andere verantwoorde lijkheden of taken krijgt, waarvoor de werknemer ook over andere vaardigheden moet beschikken. In dat geval is een nieuw proeftijdbeding, logischerwijs, niet nietig. De werkge ver heeft zich dan immers nog geen beeld kunnen vormen van de geschiktheid van de werknemer voor de nieuwe functie. Aanbevelingen •Sluit een arbeidsovereenkomst af voor de duur van (iets) meer dan zes maanden, zodat alsnog een proeftijd van maximaal één maand kan worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst. •Sluit een eerste arbeidsovereenkomst af met een looptijd van één maand. Tijdens de looptijd van deze arbeidsovereenkomst kan worden bekeken of de werknemer naar tevredenheid de werkzaamheden uitvoert. Na afloop van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever bepalen of hij de arbeidsovereenkomst wenst te verlen gen of niet. Houd hierbij meteen rekening met de aanzegtermijn. 1 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, HR 13 september 1991, NJ 1992, 130 en HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 11 1.3 Concurrentiebeding Wettelijke regeling voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid Een werkgever en een werknemer kunnen in een arbeids overeenkomst een concurrentiebeding opnemen. Met een concurrentiebeding kan worden voorkomen dat een werk nemer na afloop van het dienstverband met de werkgever werkzaamheden kan gaan verrichten voor een concurrent of zelf een concurrerende onderneming kan opzetten. In artikel 7:653 BW is de wettelijke regeling opgenomen met betrekking tot het concurrentiebeding. Omdat een concur rentiebeding verstrekkende gevolgen kan hebben voor de werknemer, stelt de wet twee strenge eisen aan het over eenkomen van een concurrentiebeding, namelijk schrifte lijkheid en meerderjarigheid. Een concurrentiebeding is alleen geldig als het schriftelijk overeengekomen is met een meerderjarige werknemer. Op verzoek van de werknemer kan de rechter een concur rentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen. Daarbij maakt de rechter een afweging tussen het te beschermen belang van de werkgever bij handhaving van het beding en het nadeel dat de werknemer bij instandhouding van het beding ondervindt. Een werkgever kan evenmin rechten ontlenen aan een con currentiebeding indien de werkgever de arbeidsovereen komst schadeplichtig heeft opgezegd (oftewel, wanneer hij niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen). Tot slot kan de rechter bepalen dat de werkgever voor de duur van het concurrentiebeding de werknemer een vergoeding moet betalen wanneer het concurrentiebeding de werkne mer ernstig belemmert om een baan te vinden. De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld naar billijkheid. Wijziging artikel 7:653 BW door de Wet werk en zekerheid Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid wordt artikel 7:653 BW op twee punten gewijzigd. In aan vulling op de bestaande geldigheidseisen, van schriftelijk heid en meerderjarigheid, wordt een extra eis opgenomen. Deze eis houdt in dat een concurrentiebeding alleen geldig is indien de arbeidsovereenkomst waarin het beding staat 12 opgenomen voor onbepaalde tijd is aangegaan. Dit bete kent dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereen komst voor bepaalde tijd in principe niet geldig is. Hierop komt een uitzonderingsmogelijkheid, namelijk wanneer de werkgever in het beding schriftelijk motiveert dat het con currentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Alleen indien aan deze motiveringsplicht is voldaan, kan een concurrentiebeding in een arbeidsover eenkomst voor bepaalde tijd worden opgenomen. Motiveringsplicht De motiveringsplicht heeft als doel om de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een afweging te laten maken ten aanzien van zijn daadwerkelijke belang bij het opnemen van een concurrentiebeding in de arbeids overeenkomst. Daar waar werkgevers nu vaak standaard in hun arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opne men en bij uitdiensttreding van de werknemer besluiten of de werknemer aan het beding wordt gehouden, zal de werk gever onder de Wet werk en zekerheid bij het aangaan van het dienstverband moeten bepalen welke belangen hij heeft bij opnemen van een concurrentiebeding. Overigens is deze motivering niet alleen bij aanvang van belang, maar ook na afloop van het dienstverband. Na afloop van het dienstverband kan een werknemer het con currentiebeding namelijk, ook als aan de motiveringsplicht is voldaan, voorleggen aan de rechter als de werknemer van oordeel is dat er geen sprake (meer) is van zwaarwich tige bedrijfs- of dienstbelangen. De rechter kan vervolgens het beding vernietigen indien hij de mening van de werkne mer deelt en dus vindt dat de motivering van het concur rentiebeding de noodzaak tot het aangaan daarvan onvoldoende onderbouwt. De rechter kan het beding overi gens ook geheel of gedeeltelijk vernietigen wanneer wél aan de motiveringsplicht is voldaan, maar de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Opheffen belemmeringen concurrentiebeding De wetgever heeft deze beperking voor arbeidsovereen komsten voor bepaalde tijd in de Wet werk en zekerheid opgenomen omdat een concurrentiebeding werknemers vaak te veel belemmert en daarmee in de weg staat aan de duurzame inzetbaarheid van werknemers. Juist voor werk nemers met een dienstverband voor bepaalde tijd is een dergelijke belemmering niet wenselijk. De wetgever vindt dan ook dat het deze groep werknemers in principe vrij moet staan een andere baan te aanvaarden of als zelfstan dige in dezelfde branche aan de slag te gaan. Overigens komt de invoering van deze beperking voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet als een ver rassing. Met deze nieuwe bepaling wordt aangesloten bij de jurisprudentie. De afgelopen jaren zijn de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst en de korte duur van het dienstver band regelmatig voor de rechter aanleiding geweest om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Naast het beperken van de mogelijkheid om een concurren tiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt een werknemer uit zijn verplichtingen onder het concurrentiebeding ontslagen wanneer de werk gever ernstig verwijtbaar handelt of er sprake is van een ernstig verwijtbaar nalaten van de werkgever. Dit is bijvoor beeld het geval wanneer de werknemer met succes ontslag op staande voet neemt. Overigens laat de Memorie van Toelichting na om aan te geven of een relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onder de Wet werk en zekerheid nog wel zal zijn toegestaan. Het relatiebeding heeft geen formele juridische status en wordt in de praktijk gezien als een beperkt concurrentiebeding. Een relatiebeding verbiedt een werknemer doorgaans na de beëindiging van het dienstver band zakelijke contacten te onderhouden met relaties van de werkgever. Gelet op het feit dat de werknemer die rela ties enkel heeft kunnen opbouwen vanwege zijn dienstver band met de werkgever en het beding er niet aan in de weg staat om elders werkzaamheden te gaan verrichten, valt te betogen dat een relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou moeten kunnen worden aangegaan onder de Wet werk en zekerheid. Of deze overweging juist is, zal moeten blijken. Inwerkingtreding De nieuwe regels met betrekking tot het concurren tiebeding treden per 1 januari 2015 in werking en worden van toepassing op arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan of verlengd op of na 1 januari 2015. Voor bestaande arbeidsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan voor 1 januari 2015 blijft het huidige recht gelden. Aanbevelingen •Maak voorafgaand aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de afweging of een concurrentiebeding moet worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Motiveer de noodzaak tot het opnemen van een concurrentiebeding uitvoerig, door het benoe men van de zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbe langen die de werkgever heeft bij het concurrentiebeding. Voorkom hierbij algemene bewoordingen, maar spits de motivering toe op de functie van de werknemer. •Neem indien er geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgenomen omdat er geen sprake is van zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen, een uitgebreid geheimhoudingsbeding op met een boetebeding. •Let goed op bij het verlengen van bestaande arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarin een concurrentiebeding staat opgeno men. In de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient aan de motiveringsplicht te worden voldaan. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 13 1.4 Aanzegtermijn Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid Een arbeidsovereenkomst kan voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd worden aangegaan. De einddatum van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan op een kalen derdatum worden vastgesteld, maar kan ook worden aangegaan zonder dat de einddatum vaststaat. De arbeids overeenkomst kan bijvoorbeeld voor de duur van een bepaald project/werk worden gesloten of voor de duur van de afwezigheid van een collega. In ieder geval is van belang dat het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd objectief bepaalbaar is. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt automa tisch, zonder dat een opzeggingshandeling hoeft te worden verricht. De werkgever hoeft de werknemer er in principe niet op te wijzen dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Bovenstaande is anders wanneer partijen schriftelijk zijn overeengekomen dat voorafgaande opzegging wel nodig is, of wanneer dit voortvloeit uit de wet of het gebruik. De werkgever heeft dan, voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt, toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Wet werk en zekerheid: introductie van de aanzegplicht Omdat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd over het algemeen van rechtswege eindigt, hoeft de werkgever op basis van de huidige wetgeving de werknemer in principe niet te informeren dat het dienstverband eindigt. Met de inwer kingtreding van de Wet werk en zekerheid verandert dit. De wet introduceert een aanzegplicht. De aanzegplicht wordt ingevoerd om de werknemer tijdig duidelijkheid te bieden of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet. De aanzeg plicht wordt van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een looptijd van zes maanden of langer. De aanzegplicht verplicht de werkgever de werknemer uiterlijk een maand voor het verstrijken van de duur van de 14 arbeidsovereenkomst schriftelijk te informeren of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet. Indien de werkgever besluit de arbeidsovereenkomst te verlengen, zullen ook de voorwaarden op basis waarvan de arbeids overeenkomst wordt voortgezet moeten worden medege deeld aan de werknemer. Indien de werkgever aangeeft de arbeidsovereenkomst te willen verlengen, maar niet aangeeft onder welke voorwaarden, wordt de arbeidsover eenkomst geacht te zijn voortgezet onder de eerdere voorwaarden en voor dezelfde periode, met een maximum van een jaar. De aanzegtermijn geldt voor iedere opvolgende arbeids overeenkomst. Sanctie op niet (volledig) in acht nemen aanzegtermijn Komt de werkgever de aanzegplicht niet na, dan is hij gehouden de werknemer een vergoeding te betalen. De werknemer heeft recht op een vergoeding die gelijk is aan één maandsalaris. Komt de werkgever de aanzegverplich ting wel na maar niet tijdig, dan is de werkgever een vergoeding naar rato verschuldigd. Concreet betekent dit dat indien de werkgever de werknemer twee weken te laat informeert over het vervolg van het dienstverband, de werknemer recht heeft op een vergoeding ter hoogte van twee weken salaris. De werkgever is de vergoeding niet langer verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of als ten aanzien van hem de schuldsanerings regeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard. Wanneer de werknemer aanspraak wil maken op de vergoeding en de werkgever de vergoeding niet vrijwillig betaalt, dient de werknemer binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd een vordering in te stellen bij de kantonrechter vanwege het niet (volledig) in acht nemen van de aanzeg termijn. De aanzegplicht geldt niet voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn aangegaan voor een periode van minder dan zes maanden. De aanzegplicht geldt ook niet voor arbeidsovereenkomsten waarvan de einddatum niet kalendermatig is vastgesteld. Daarnaast geldt de aanzeg plicht niet voor uitzendovereenkomsten waarin een uitzend beding (zie hoofdstuk 2.2) is opgenomen. De reden hiervoor is dat de uitzendwerkgever bij een uitzendbeding zelf geen invloed heeft op het einde van de uitzendovereen komst. Het is immers de inlener die bepaalt of de inleenop dracht, en daarmee ook de uitzendovereenkomst, wordt voortgezet of niet. Inwerkingtreding De verplichting om een aanzegtermijn in acht te nemen geldt vanaf 1 januari 2015 voor iedere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een looptijd van meer dan zes maanden die van rechts wege op of na 1 februari 2015 afloopt. De aanzeg plicht geldt dus ook voor bestaande contracten die voor 1 januari 2015 zijn aangegaan en aflopen na 1 februari 2015. Aanbevelingen •De werkgever moet uiterlijk een maand voor het verstrijken van de termijn waarvoor de arbeids overeenkomst is aangegaan de werknemer schriftelijk informeren. Werkgevers zouden kunnen overwegen om direct na het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de werknemer schriftelijk mede te delen dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Betoogd zal kunnen worden dat ook dan aan het vereiste ‘uiterlijk een maand voor het verstrijken’ van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Mocht gedurende de looptijd van de arbeidsovereen komst blijken dat de werkgever het dienstver band toch wil voortzetten, dan kan de werkgever alsnog besluiten de arbeidsovereenkomst te ver lengen en de werknemer hierover informeren. Let er wel op dat thans niet vaststaat of een der gelijke praktijk juridisch zal standhouden. Hiermee zou immers gemakkelijk aan het doel van de aanzegtermijn voorbij kunnen worden gegaan. •Mocht de werkgever niet direct na het aangaan van de arbeidsovereenkomst aan de aanzeg plicht willen voldoen, zoals in de vorige aanbeve ling is beschreven, dan dient deze er voor te zorgen dat de HR-administratie zes weken voor het aflopen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een automatisch signaal genereert, zodat tijdig over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst kan worden besloten. Indien mogelijk kan de werkgever ook een standaard e-mail door het e-mailsysteem laten versturen zes weken voor het einde van de arbeidsovereenkomst. •De werknemer moet schriftelijk geïnformeerd worden over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Zorg ervoor dat de werk nemer zowel per e-mail als per post geïnfor meerd wordt, en bewaar een afschrift van de brief in het personeelsdossier van de werknemer. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 15 1.5 Ketenregeling Ketenregeling voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid De ketenregeling regelt dat elkaar opvolgende arbeidsover eenkomsten voor bepaalde tijd op een zeker moment over gaan in een vast contract. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt niet van rechtswege, daartoe moet een opzeggingshandeling worden verricht. Het doel van deze regeling is dat een werknemer niet blijvend werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Onder de huidige regeling wordt in twee situaties een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 1. De eerste situatie is die waarin er sprake is van meer dan drie opvolgende contracten. De vierde opvolgende arbeidsovereenkomst die partijen met elkaar aangaan is automatisch een arbeidsovereen komst voor onbepaalde tijd. 2. De andere situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is die waarin partijen meerdere opvolgende arbeidsover eenkomsten voor bepaalde tijd hebben gesloten en de duur van het dienstverband een periode van 36 maanden overschrijdt. Na 36 maanden wordt de laatst aangegane arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De termijn van 36 maanden begint te lopen bij het ingaan van de eerste arbeidsovereenkomst. Bij de laatste situatie stelt de wet de eis dat er sprake moet zijn van meerdere opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit betekent dat wanneer partijen besluiten met elkaar een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de duur van vier jaar, de arbeidsovereenkomst niet na 36 maanden wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alleen indien voorafgaand aan de arbeids overeenkomst van vier jaar al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, of na afloop ervan, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De ketenregeling geldt niet wanneer een werkgever en een werknemer na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 2 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, JAR 2012/150. 16 met een looptijd van meer dan 36 maanden, een arbeids overeenkomst sluiten voor maximaal drie maanden. In dat geval wordt de opvolgende arbeidsovereenkomst niet geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Keten doorbreken Tijdelijke contracten worden als opvolgende contracten gezien wanneer zij elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden opvolgen. Indien er tussen twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten een periode van drie maanden en een dag zit, wordt de keten doorbroken. De ketenregeling is ook van toepassing indien de werknemer verschillende functies uitoefent. Een keten wordt dus niet door broken door de werknemer bij dezelfde werkgever een andere functie aan te bieden waarvoor hij andere werkzaamheden moet verrichten. Ook het aanbieden van andere arbeidsvoorwaarden heeft geen gevolgen voor toepassing van de ketenregeling. Opvolgend werkgeverschap Voor toepassing van de ketenregeling is vereist dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten worden overeengeko men tussen dezelfde partijen. Dit geldt alleen niet wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit begrip wordt in de alinea hierna nader toegelicht. De ketenregeling is ook van toepassing op opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschil lende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Van opvolgend werkgeverschap zal sprake zijn indien voor de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardighe den en verantwoordelijkheden worden geëist als de vorige overeenkomst en er daarnaast een nauwe band bestaat tussen de nieuwe en de oude werkgever, zodat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de geschiktheid van de werknemer voor de functie. Een voorbeeld hiervan is een werknemer die in dienst van verschillende juridische entiteiten van eenzelfde organisatie, dezelfde werkzaamheden verricht.2 Tot slot kan bij CAO worden afgeweken van de ketenrege ling. Bijvoorbeeld kan in een cao worden overeengekomen dat pas na tien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of na acht jaar automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Ketenregeling na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid De wetgever heeft geconstateerd dat veelvuldig wordt afge weken van de ketenregeling, waardoor veel werknemers langdurig werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkom sten voor bepaalde tijd. Om meer recht te doen aan het doel van de ketenregeling, namelijk het tegengaan van oneigen lijk gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, heeft de wetgever besloten de huidige ketenregeling aan te scher pen. De volgende aanpassingen zullen worden doorgevoerd: •De maximumtermijn van de ketenregeling van drie jaar wordt verkort tot twee jaar. •De periode van drie maanden waarbinnen een contract als opvolgend wordt gezien, wordt verlengd tot zes maanden. •Het afwijken bij CAO van de ketenregeling wordt minder mogelijk en aan voorwaarden verbonden. Na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid verandert de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd auto matisch in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden en een periode van 24 maanden hebben overschreden. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat ook wanneer meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden. De ketenregeling blijft van toepassing op opvolgende werkgevers. Ook op de nieuwe ketenregeling, zoals hierboven omschre ven, is een aantal uitzonderingen mogelijk. Zo is de keten regeling niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst die voor bepaalde tijd wordt aangegaan voor de duur van ten hoogste drie maanden, die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst met een looptijd van 24 maanden of langer. De termijn van opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt berekend vanaf het tijdstip van het ingaan van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Afwijking bij CAO of regeling De bepalingen die de wetgever heeft ingevoerd om het afwijken van de ketenregeling bij CAO en bij regeling door een bevoegd bestuursorgaan te beperken, zijn strikter dan thans het geval is. In de eerste plaats kan de periode van 24 maanden namelijk enkel van 24 tot 48 maanden worden verlengd, waar dat nu voor onbeperkte duur mogelijk is. Het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan bij CAO worden vermeerderd van drie naar maximaal zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit betekent dat de CAO kan bepalen dat de zevende opvolgende arbeidsovereenkomst die een werkgever en een werknemer met elkaar aangaan, een contract voor onbepaalde tijd is. Enige afwijking bij CAO/regeling is echter alleen onder omstandigheden mogelijk, namelijk wanneer het gaat om een uitzendovereenkomst of indien uit de CAO of regeling blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering een verlenging of verhoging van de wettelijke ketenregeling vereist. In de CAO/regeling moet uitdrukkelijk gemotiveerd worden waarom afwijking van de ketenregeling noodzakelijk is. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat met ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ wordt bedoeld een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector, die uitbreiding van de ketenregeling rechtvaardigt. Hierbij wordt gedoeld op de wijze waarop het productie proces is ingericht, bijvoorbeeld ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden worden gefinancierd. De wet gever denkt hierbij aan de academische sector en aan de sectoren media en cultuur. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat hieronder niet worden verstaan normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden. Het moet gaan om zwaar wegende gevallen.3 Bestuurders Bij CAO/regeling kan voorts ten nadele van een bestuurder van een rechtspersoon worden afgeweken. De wetgever heeft deze mogelijkheid opgenomen omdat ondernemin gen in de publieke en private sector er baat bij kunnen hebben arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan met bestuurders. Bovendien is het aanscherpen van de ketenregeling bedoeld om de positie van flexwerkers te versterken, omdat zij doorgaans onvoldoende perspectief 3 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 13. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 17 hebben op de arbeidsmarkt. Dit laatste is bij bestuurders doorgaans niet het geval. Ook de andere nadelen van het verblijven in de flexibele schil, zoals minder toegang tot scholing en de woningmarkt, zijn bij bestuurders door gaans niet aan de orde. Bepaalde bedrijfstakken Naast deze algemene afwijkingsmogelijkheden heeft de wetgever het noodzakelijk geacht om nog een bepaling op te nemen op basis waarvan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij ministeriële regeling bepaalde functies in bedrijfstakken kan aanwijzen waarvoor de ketenregeling niet geldt. Het gaat om bedrijfstakken waar uitsluitend met contracten voor bepaalde tijd kan worden gewerkt en waar voor toepassing van de ketenregeling tot onaanvaardbare consequenties zou kunnen leiden omdat het voortbestaan van de sector daarmee in het geding zou kunnen komen. De wetgever denkt bijvoorbeeld aan een sector als het prof voetbal. Buiten toepassing Voor werknemers in dienst van een bedrijf die daarnaast een duale opleiding volgen kan bij ministeriële regeling de ketenregeling buiten toepassing worden verklaard. Dit doet zich voor wanneer de leerling een opleiding volgt en in het kader van die opleiding een baan heeft. Gezien de aard en doelstelling van de arbeidsovereenkomst is het onwenselijk indien binnen de opleidingsperiode, na drie contracten of 24 maanden, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De ketenregeling is daarnaast niet van toepassing op werk nemers jonger dan achttien jaar met een dienstverband van maximaal twaalf uur per week. De ketenregeling begint te lopen op het moment dat de werknemer achttien jaar is geworden. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op basis waarvan de werknemer de werkzaamheden verricht op het moment dat hij de leeftijd van achttien jaar bereikt geldt als de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten. Voor wat betreft de duur van het contract in de keten wordt aangesloten bij de datum waarop de werknemer achttien jaar is geworden. 18 Inwerkingtreding De nieuwe ketenregeling zal op 1 juli 2015 in wer king treden. Dit betekent dat arbeidsovereenkom sten die op of na 1 juli 2015 worden aangegaan of verlengd onder het nieuwe recht vallen. Het nieuwe recht is ook van toepassing op voortzetting van een arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015. Voorbeeld Een werkgever en een werknemer hebben op 1 september 2014 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van zes maanden. De arbeids overeenkomst eindigt van rechtswege op 28 febru ari 2015. De partijen besluiten om per 1 juli 2015 opnieuw een arbeidsovereenkomst aan te gaan, ditmaal voor de duur van 12 maanden. De inwer kingtreding van de Wet werk en zekerheid heeft tot gevolg dat op deze tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de nieuwe ketenregeling van toepassing is. Omdat tussen het einde van de eerste overeenkomst en de ingangsdatum van de tweede arbeidsovereenkomst geen termijn van meer dan zes maanden in acht is genomen, hetgeen voor doorbreking van de keten vereist is, wordt ook de eerste arbeidsovereenkomst die is geëindigd op 28 februari 2015 in de keten meegenomen. Indien in dit voorbeeld de tweede arbeidsovereen komst voor bepaalde tijd niet ingaat op 1 juli 2015 maar op 30 juni 2015, blijft op de tweede arbeids overeenkomst de oude ketenregeling van toepas sing. In dat geval telt de eerste arbeidsovereenkomst met einddatum 28 februari 2015 niet mee in de keten. Tussen het eerste en het tweede contract is immers een termijn van meer dan drie maanden in acht genomen, waardoor de keten is doorbroken. Aanbevelingen •Door de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is daarom aan te raden eerder een definitief besluit te nemen over het eventuele vaste dienstverband van een werknemer. •De nieuwe ketenregeling is van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden aangegaan op of na 1 juli 2015. Het oude recht blijft van toepassing op arbeidsover eenkomsten voor bepaalde tijd die zijn aange gaan voor die datum. Omdat de oude ketenregeling voor de werkgever gunstiger is, doet een werkgever er goed aan om, indien mogelijk, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in te laten gaan voor 1 juli 2015. Een ingangsdatum van 30 juni 2015 is, zoals uit het hiervoor aangehaalde voorbeeld ook blijkt, voor de werkgever gunstiger. •Let op wanneer op of na 1 juli 2015 een arbeids overeenkomst voor bepaalde tijd wordt aange gaan en een eerdere arbeidsovereenkomst tussen partijen in 2015 is geëindigd. Mogelijk telt die eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mee in de keten. •De mogelijkheden om bij CAO af te wijken van de wettelijke ketenregeling worden sterk beperkt. Afwijking is alleen mogelijk indien er sprake is van een uitzendovereenkomst of indien uit de CAO of regeling blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering een verlenging of verhoging vereist. Er geldt een zware motive ringsplicht. Indien een werkgever op basis van de CAO gebruik wil maken van de uitbreiding van de ketenregeling, doet hij er goed aan na te gaan of op basis van de wet een afwijking van de keten regeling bij CAO is toegestaan. Dit om te voorko men dat achteraf blijkt dat er een vast dienstverband is ontstaan omdat afgegaan is op de CAO, terwijl de afwijking die daarin stond opgenomen niet was toegestaan. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 19 20 2 | Flexibele inhuur 2.1 Inleiding Naast de wijzigingen die de Wet werk en zekerheid met zich mee zal brengen voor het personeel van een werkgever dat werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zie hoofdstuk 1), brengt de Wet werk en zekerheid ook een aantal wijzigingen met zich mee voor anderszins flexibel ingehuurde arbeidskrachten. Hieronder zal worden ingegaan op de wijzigingen voor deze groep werknemers, waaronder dienen te worden begrepen de uit zendkracht, de payrollwerknemer en de oproepkracht. 2.2 Uitzendkrachten Uitzendkrachten verrichten op basis van een uitzendover eenkomst werkzaamheden bij een derde. De uitzendover eenkomst is een arbeidsovereenkomst op basis waarvan de werknemer door de werkgever (het uitzendbureau) in het kader van de uitoefening van het beroep of het bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde (de opdrachtgever) om op grond van een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten. De opdrachtgever houdt daarbij toezicht op en geeft leiding aan de werknemer. Het in de wet opgenomen uitzendbeding bepaalt dat het mogelijk is om met de werknemer schriftelijk overeen te komen dat wanneer de werkzaamheden bij de opdrachtge ver eindigen, tevens de overeenkomst tussen de werkne mer en het uitzendbureau van rechtswege eindigt. Met andere woorden, de overeenkomst eindigt automatisch zonder dat enige actie daartoe hoeft te worden onderno men. Opzegtermijnen of opzegverboden spelen daarbij geen rol. Afwijking bij CAO Een schriftelijk overeengekomen uitzendbeding is alleen geldig in de eerste 26 weken waarin de uitzendkracht werk zaamheden voor het uitzendbureau verricht. De huidige wet voorziet in de mogelijkheid om in een CAO onbeperkt in het nadeel van de werknemer af te wijken. Anders gezegd is het mogelijk om af te spreken dat de uitzendovereenkomst automatisch eindigt wanneer de opdracht eindigt ongeacht hoe lang de uitzendovereenkomst duurt. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 21 Het uitzendbeding en de mogelijkheid om dit bij CAO onbe perkt toe te passen leiden ertoe dat uitzendkrachten lang durig in onzekerheid kunnen verkeren over hun inkomenspositie. Aan de andere kant hebben werkgevers in de uit zendbranche behoefte aan flexibiliteit. Rekening houdend met deze beide uitgangsposities beperkt de Wet werk en zekerheid de mogelijkheid om bij CAO het uitzendbeding toe te passen tot maximaal 78 weken. Dit houdt in dat een uitzendkracht die 78 weken heeft gewerkt meer zekerheid heeft over zijn positie wanneer de opdrachtgever de samen werking met het uitzendbureau eindigt. De ketenregeling (zie hoofdstuk 1.5) is van toepassing op de uitzendovereenkomst wanneer de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Ook van deze periode van 26 weken kan in het geval van een uitzendovereen komst voor onbepaalde tijd worden afgeweken. De Wet werk en zekerheid beperkt deze termijn. Onder de Wet werk en zekerheid wordt het alleen nog mogelijk om de periode waarna de ketenregeling van toepassing wordt bij CAO te verlengen tot maximaal 78 weken. Inwerkingtreding Het overgangsrecht bepaalt dat de huidige rege lingen met betrekking tot het uitzendbeding en de verruiming van de ketenregeling van toepassing blijven op uitzendovereenkomsten die zijn aange gaan voordat de regels die daarop zien uit de Wet werk en zekerheid in werking treden. Deze regels treden in werking op 1 januari 2015. Op alle uitzen dovereenkomsten die vanaf 1 januari 2015 worden aangegaan, zijn de nieuwe regels uit de Wet werk en zekerheid van toepassing. Al deze uitzendkrach ten zullen dan ook een versterkte positie hebben ten opzichte van de werknemers die voor 1 januari 2015 een uitzendovereenkomst zijn aangegaan. Is het uitzendbeding bij CAO verlengd, dan gelden de afspraken uit de CAO nog tot aan de expiratieda tum van de CAO, met een maximum van anderhalf jaar na 1 januari 2015. 2.3 Payrollwerknemers Bij payrolling is een werknemer in dienst bij een payrollbedrijf. Op basis van de arbeidsovereenkomst verricht de werknemer exclusief en structureel werk bij één inlener. Deze inlener, of feitelijke werkgever, heeft de werknemer vaak ook zelf geworven om een bestaande vacature in te vullen. Payrolling is een relatief nieuw fenomeen en is als zodanig niet in de wet gedefinieerd. Dat heeft er in de praktijk toe geleid dat payrollwerkgevers probeerden bepaalde vormen van werknemersbescherming te omzeilen, of althans dat de payrollwerknemer beduidend minder rechtsbescherming geniet dan de reguliere werknemer. In de ‘Beleidsregels Ontslagtaak UWV’ is een apart hoofdstuk gewijd aan de payrollwerknemer.4 Samengevat volgt uit de beleidsregels dat wanneer een onderneming af wil van de werknemers die zij via een payrollconstructie inleent, de onderneming simpelweg de opdrachtovereenkomst met de payrollonder neming om haar moverende redenen kan beëindigen. Dit enkele feit levert op zichzelf een grond op voor de pay rollonderneming om toestemming te verkrijgen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Meer bescherming De Wet werk en zekerheid definieert noch de payrollwerk nemer, noch diens rechtspositie. Niettemin beoogt de Wet werk en zekerheid payrollwerknemers meer bescherming te bieden dan zij thans genieten. Daartoe is in de eerste plaats afgesproken dat relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van de arbeidskracht. Daarnaast worden ontslagregels die nu voor payrolling gelden aangepast en wel zodanig dat de payrollwerknemer werkzaam bij de inlener dezelfde bescherming krijgt als de eigen werknemers genieten. Dat heeft tot gevolg dat het beëindigen van de inleenovereenkomst an sich niet in alle gevallen voldoende reden is om de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer te beëindigen, zoals nu wel het geval is. In de Wet werk en zekerheid wordt in aanvulling op dit voornemen voorzien in de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels over wat onder een redelijke grond voor 4https://www.werk.nl/werk_nl/werkgever/meerweten/ontslag/ documentenontslagprocedurecwi/beleidsregelsontslagtaakcwi. 22 ontslag wordt verstaan, over de herplaatsing van de werk nemer (al dan niet met behulp van scholing) en over wat daarbij onder een redelijke termijn moet worden verstaan. Bij het stellen van deze regels kan onderscheid worden gemaakt naar categorieën van werknemers, zoals payroll werknemers. Met andere woorden, er kunnen aparte regels worden opgesteld voor werknemers die via een payrollbe drijf werkzaam zijn bij een werkgever, maar deze zouden zodanig moeten zijn dat hun bescherming bij ontslag niet afwijkt van die van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij dezelfde werkgever. 2.4 Oproepkrachten Een andere vorm van een flexibele arbeidsrelatie is het verrichten van arbeid op oproepbasis. Een oproepcontract kan de vorm hebben van een zogeheten min-maxcontract, waarbij een afspraak gemaakt is over het minimaal en maximaal te werken aantal uren, of van een nuluren contract, waarbij geen afspraken zijn gemaakt over het aantal te werken uren noch over het tijdstip waarop moet worden gewerkt. Daarin is overeengekomen dat een werk nemer alleen arbeid verricht als hij wordt opgeroepen en dat de werkgever alleen over die gewerkte uren loon betaalt. Is overeengekomen dat de werknemer minder dan vijftien uur per week zal werken op nader te bepalen tijdstippen en gedurende een nog af te spreken aantal uren, dan heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur zou hebben gewerkt. Werkgevers maken gebruik van oproepcontracten om het aantal werknemers snel in overeenstemming te kunnen brengen met de productie. Veel van deze oproepkrachten (zoals werkstudenten) kunnen eveneens gebaat zijn bij de mogelijkheid van flexibele inzetbaarheid. Aan de andere kant hebben werknemers die werken op een oproep contract te maken met onzekerheden over de omvang van de uiteindelijke oproepen en de momenten waarop deze oproepen plaatsvinden. Daarmee is dus ook hun inkomen onzeker. Deze nadelen nemen in gewicht toe wanneer meer structureel en langduriger gewerkt wordt op oproepbasis. Het huidige BW kent een aantal bepalin gen om de werknemer met een oproepcontract te beschermen. Loondoorbetalingsplicht Als hoofdregel in het arbeidsrecht geldt dat de werkgever geen loon hoeft te betalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor risico van de werknemer komt. In andere geval len is de werkgever in beginsel wel gehouden het loon te betalen. De werkgever kan dit risico op loondoorbetaling in de individuele arbeidsovereenkomst uitsluiten voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Van deze periode van zes maanden kan onder de huidige regelgeving bij CAO onbeperkt in het nadeel van de werknemer van de loondoorbetalingsverplichting worden afgeweken. De mogelijkheid tot uitsluiting van de loon doorbetalingsverplichting en de mogelijkheid om deze bij CAO onbeperkt te verlengen voor oproepkrachten kunnen leiden tot langdurige inkomensonzekerheid voor oproepkrachten. De wetgever vindt dan ook dat de mogelijkheid tot uitslui ting van de loondoorbetalingsverplichting beperkt moet worden. Binnen de eerste periode van zes maanden blijft het wenselijk om van de loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden de omvang van de werkzaamheden door de werkgever niet altijd eenduidig is vast te stellen. Dat kan het geval zijn bij nieuwe of uitbrei ding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral wan neer het gaat om tijdelijke of seizoensarbeid. Deze periode van zes maanden kan onder de Wet werk en zekerheid niet langer ongeclausuleerd bij CAO worden verlengd (zoals nu wel het geval is). Dit kan alleen nog indien de werkzaamheden in bij de CAO te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Is sprake van structurele werkzaamheden, dan moet na de periode van zes maanden in ieder geval duidelijk kunnen zijn wat in de toekomst de omvang daarvan wordt. In zo’n geval is een verdere verlenging van de termijn niet nodig en ook onwenselijk gelet op de langdurige inkomensonze kerheid die een verlenging met zich meebrengt. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 23 Uitzondering Voor de uitzendovereenkomst wordt vanwege het bijzon dere karakter van uitzendwerk een uitzondering gemaakt. Deze uitzondering is aan het begin van dit hoofdstuk nader omschreven. Voorts kan onder de Wet werk en zekerheid bij ministeriële regeling worden bepaald dat voor bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, afwijking van de loondoorbetalingsplicht niet mogelijk is. Waar het gaat om nulurencontracten in de zorg heeft de Stichting van de Arbeid bij gelegenheid van het sociaal akkoord al een der gelijk verzoek gedaan. In het sociaal akkoord is afgesproken dat het kabinet dat verzoek zal inwilligen. In de ministeriële regeling zal dan ook in overleg met sociale partners voor te bepalen onderdelen van de zorg worden geregeld dat afwij king van de loondoorbetalingsplicht niet mogelijk is.5 Aanbeveling Houd er rekening mee dat de payrollwerknemers werkzaam bij de inlener dezelfde bescherming krijgen als de eigen werknemers bij de inlener, waardoor het beëindigen van de inleenovereen komst an sich niet in alle gevallen voldoende reden is om de arbeidsovereenkomst met de payrollwerk nemer te beëindigen. Dat is nu wel het geval. Inwerkingtreding De nieuwe regels omtrent oproepcontracten treden in werking op 1 januari 2015. Op oproepcontracten die voor die datum zijn ingegaan blijft de huidige regeling van toepassing. De oude artikelen blijven ook van toepassing indien er op 1 januari 2015 een CAO geldt waarin toepassing is gegeven aan de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de loon doorbetalingsplicht. Dan gelden de bepalingen uit die CAO tot aan de expiratiedatum van de CAO maar ten hoogste nog anderhalf jaar na 1 januari 2015. Samenvattend •Onder de Wet werk en zekerheid kan ten opzichte van uitzendwerknemers in een CAO gedurende maximaal 78 weken worden afgewe ken van het uitzendbeding en de ketenregeling. •Payrollwerknemers krijgen onder de Wet werk en zekerheid dezelfde ontslagbescherming als werk nemers van de inlener. •Onder de Wet werk en zekerheid kan het recht op loondoorbetaling alleen nog na zes maanden worden uitgesloten voor bij CAO te bepalen func ties die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. 5 Brief minister SZW en staatssecretaris SZW, 11 april 2013, ‘Resultaten Sociaal Overleg’. 24 Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 25 26 3 | H et nieuwe ontslagrecht 3.1 Inleiding Per 1 juli 2015 verandert het ontslagrecht. Het nieuwe ontslagrecht moet het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker, minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan maken. Het nieuwe ontslag recht wordt van toepassing op alle procedures gestart vanaf 1 juli 2015. Op procedures die voor 1 juli 2015 zijn gestart en op die datum nog lopen, blijft het huidige recht van toepassing. 3.2 Huidig ontslagrecht Voordat wordt ingegaan op het nieuwe ontslagrecht, volgt hieronder een korte uiteenzetting van de huidige ontslagroutes. Kenmerkend aan het huidige stelsel is dat bij dezelfde ontslagreden gekozen kan worden uit twee verschillende routes: 1.De UWV-procedure, vastgelegd in het BBA:6 de werkgever dient toestemming te vragen aan het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Nadat deze toestemming is verkregen, kan de werkgever met inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst opzeggen. Bij een ontslag met toestemming van het UWV, is geen vergoeding verschuldigd. Wel kan de werk nemer nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, in een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure bij de kantonrechter een schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. Het verloop van deze procedure is onvoorspelbaar en deels wordt het ontslag aan andere criteria getoetst dan in de UWV-procedure. Daarnaast wordt een eventuele vergoeding niet berekend aan de hand van de kantonrechtersformule. Tegen een uitspraak van de rechter staan hoger beroep en beroep in cassatie open. 6Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. 1945, F 214, zoals laatstelijk gewijzigd op 29 december 2008, Stb. 2008, 600 (i.w.tr. 01-01-2009). Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 27 2.De kantonrechtersprocedure, geregeld in het Burgerlijk Wetboek: de kantonrechter wordt middels een verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de eerst mogelijke datum. De regels die gelden in de UWV-procedure zijn niet van toepas sing, maar hebben een reflexwerking. Reflexwerking van de opzegverboden houdt in dat de rechter in een ontbindingsprocedure formeel niet gebonden is aan de opzegverboden. Wel dient de rechter zich ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met een opzegverbod. Is dat het geval, dan stelt de rechter zich terughoudend op en weigert hij meestal de ontbinding. Verzoekt een werkgever bij voorbeeld de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer te ontbinden binnen acht maanden na de eerste ziektedag en is het verzoek gebaseerd op de ziekte, dan zal de rechter weigeren te ontbinden. Verzoekt de werkgever daarentegen de arbeidsover eenkomst van een zieke werknemer te ontbinden wegens een reorganisatie, dan staat de ziekte an sich veelal niet in de weg aan ontbinding. Bij ontbinding kent de kantonrechter doorgaans een vergoeding toe, gebaseerd op de kantonrechtersfor mule. De kantonrechtersformule houdt rekening met de duur van het dienstverband, het salaris en de leef tijd van de werknemer, alsook met de omstandighe den van het geval. Het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie is over het algemeen niet mogelijk. De huidige praktijk is weinig inzichtelijk en leidt tot ongelijke gevolgen voor werknemers. Vaak bepaalt de werkgever namelijk welke route gevolgd wordt. Daarmee bepaalt de werkgever ook de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Daarnaast worden vaak (te) hoge ontslagvergoedingen betaald en worden deze vergoedingen door werknemers onvoldoende benut om van werk naar werk te komen. Deze problematiek wordt als volgt aange pakt door de Wet werk en zekerheid. 28 3.3 Wijzigingen ontslagrecht Verplichte ontslagroute In de eerste plaats blijft de toets voorafgaand aan een ont slag gehandhaafd. De uitvoering van deze zogenaamde ‘preventieve toets’ blijft in handen van de kantonrechter of het UWV. Welke van deze twee routes moet worden bewan deld wordt afhankelijk van de ontslagreden en kan niet langer worden bepaald door de werkgever. 1.UWV: ontslagen die verband houden met bedrijfseco nomische omstandigheden of ontslagen na langdu rige arbeidsongeschiktheid moeten ter toetsing worden voorgelegd aan het UWV. De exacte inrichting van deze procedure wordt bij ministeriële regeling vastgesteld. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de (in beginsel schrifte lijke) procedure binnen vier tot vijf weken moet worden afgehandeld. Duurt de procedure langer, dan kan de werkgever de volledige proceduretijd bij het UWV in mindering brengen op de opzegtermijn. Er dient echter altijd een opzegtermijn van minimaal één maand te resteren. 2.Kantonrechter: voorgenomen ontslagen wegens vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, ontslagen wegens andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen en ontslagen vanwege een verstoorde arbeidsverhouding zullen worden getoetst door de kantonrechter. Waar de kantonrechter onder het huidige recht veelal ontbindt per de eerst mogelijke datum, en dus geen rekening houdt met de opzegtermijn, gaat de kanton rechter onder het nieuwe recht de einddatum van de arbeidsovereenkomst bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëin digd. Er zal dus wél met de opzegtermijn rekening worden gehouden, al wordt deze termijn verkort met de proceduretijd bij de kantonrechter, mits er mini maal één maand resteert. De procedure bij de kantonrechter wordt met een verzoekschrift aanhangig gemaakt. De behandeling van het verzoek start binnen vier weken. Heeft de werknemer een andere vordering die verband houdt met de beëindiging van de arbeids overeenkomst, dan dient deze ook middels een verzoekschrift te worden voorgelegd aan de kanton rechter. De werknemer kan het bijvoorbeeld niet eens zijn met de opzegging van de arbeidsovereen komst en deze willen vernietigen, hij kan de arbeids overeenkomst willen laten herstellen, of hij kan het niet eens zijn met de transitievergoeding. De werk nemer moet het verzoekschrift in deze gevallen binnen twee maanden nadat de arbeidsovereen komst is geëindigd, of binnen drie maanden wanneer hij het alleen niet eens is met de hoogte van de transitievergoeding, indienen. Deze termijnen kunnen niet worden verlengd zodat relatief snel vaststaat of de werknemer al dan niet berust in het ontslag en de gevolgen daarvan. Op de hierboven samengevatte voorgeschreven routes is één uitzondering mogelijk. Wil de werkgever namelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussen tijdse opzegmogelijkheid voortijdig beëindigen, dan moet hij zich altijd met een verzoekschrift tot de kantonrechter wenden, ongeacht de reden voor de tussentijdse beëindi ging. Dat geldt dus ook wanneer hij een dergelijke arbeids overeenkomst voortijdig wil beëindigen vanwege bedrijfseconomische redenen. Opzegging en ontbinding door de werknemer De werknemer mag de arbeidsovereenkomst altijd opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn. Is er sprake van een dringende reden, dan hoeft de werknemer de opzegtermijn niet in acht te nemen. Neemt de werknemer ten onrechte de opzegtermijn niet in acht, dan is hij een vergoeding verschul digd aan de werkgever die gelijk is aan het loon over de opzegtermijn. De rechter kan deze vergoeding matigen. Daarnaast kan ook de werknemer de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wegens omstandighe den die zodanig zijn dat van de werknemer niet verwacht kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Meerdere redenen voor ontslag Het is zeer goed mogelijk dat een werkgever niet een, maar meerdere redenen heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Onder het nieuwe ontslagrecht zou het dan zo kunnen zijn dat de werkgever voor de ene ontslagreden naar het UWV moet en voor de andere reden naar de kan tonrechter. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een arbeidscon flict is ontstaan. Voor beëindiging na langdurige arbeidson geschiktheid dient de werkgever naar het UWV te gaan. De voorgenomen beëindiging wegens het arbeidsconflict dient te worden voorgelegd aan de kantonrechter. In zo’n geval heeft de werkgever de keuze om één ontslag route te bewandelen of om beide ontslagroutes tegelijkertijd te bewandelen. Daarbij is van belang dat zowel het UWV als de kantonrechter zich niet ontvankelijk moet verklaren in het geval van een ontslaggrond op grond waarvan het voor genomen ontslag aan de ander dient te worden voorgelegd. Hoger beroep en cassatie Om de uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen, intro duceert de Wet werk en zekerheid de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie tegen een uitspraak van de kantonrechter. Wanneer meerdere rech ters zich buigen over een zaak, komt dat de eenheid in de rechtspraak ten goede, zo is de gedachte. Uniformiteit en rechtszekerheid zullen er naar verwachting ook toe leiden dat een ontslag eerder onderling geregeld zal worden. De proceskansen van beide partijen zijn dan immers beter op voorhand in te schatten. Wordt hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de kantonrechter, dan heeft dit geen schorsende werking. Met andere woorden, de partijen dienen de uitspraak op te volgen totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan. Dat betekent dus dat wanneer de kantonrechter de arbeids overeenkomst heeft ontbonden en tegen die beschikking hoger beroep wordt ingesteld, de arbeidsovereenkomst tot aan de uitspraak in hoger beroep in ieder geval gewoon is Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 29 geëindigd. Wordt vervolgens in hoger beroep geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd, dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot het treffen van passende maat regelen voor de tussenliggende periode (waarin de werkne mer wellicht al een WW-uitkering heeft ontvangen). Gelet op het tijdsverloop ligt het echter in de lijn der verwachtin gen dat de rechter in een dergelijk geval (ambtshalve) zal besluiten dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, maar dat de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend. In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp is aangegeven dat de rechter hier vermoe delijk vaak toe zal overgaan.7 De scholingsplicht De Wet werk en zekerheid introduceert een scholingsplicht voor werkgevers. De scholingsplicht betekent dat de werk gever de werknemer in staat moet stellen de scholing te volgen die noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn eigen functie of (bij het vervallen van een functie of arbeidsonge schiktheid wegens ziekte) een andere functie in het bedrijf van de werkgever. Ontslagreden Transitievergoeding Ongeacht welke ontslagroute wordt gevolgd, is de werkgever aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd. De transitievergoeding wordt nader toegelicht in hoofdstuk 4. Nu Vanaf 1 juli 2015 Ontslag Ontslag Economisch Overig Procedure UWV Kantonrechter Vergoeding Eventueel in sociaal plan Kantonrechtersformule Bron: www.rijksoverheid.nl. 7 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 74. 30 Het effect van de scholingsplicht op het ontslagrecht is dat een werkgever de arbeidsovereenkomst pas mag opzeggen als daar een redelijke grond voor is en wanneer herplaat sing van de werknemer in een andere functie niet mogelijk is, al dan niet met behulp van scholing. In kantonrechters procedures zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk niet ontbinden als het verzoekschrift geba seerd is op disfunctioneren van de werknemer en de onge schiktheid voor de functie het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer. De scholingsplicht brengt dan ook een actieve rol voor de werkgever met zich mee om werknemers te stimuleren tot het volgen van opleidingen. Daarnaast dienen alle aangebo den en geaccepteerde of afgewezen opleidingen goed te worden bijgehouden in het personeelsdossier van de werk nemer. Economisch/ langduring arbeidsongeschikt UWV Overig Kantonrechter Transitievergoeding 3.4 Overige ontslagroutes Naast de routes via het UWV of de kantonrechter blijft het onder de Wet werk en zekerheid mogelijk om in onderling overleg tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Vaststellingsovereenkomst – let op de bedenktermijn Zo blijft het mogelijk om met wederzijds goedvinden – door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst – uit elkaar te gaan. De vaststellingsovereenkomst zoals we die nu kennen wordt daarbij echter aangevuld met de ‘bedenktermijn’. Dit houdt in dat wanneer de werknemer akkoord is gegaan met een vaststellingsovereenkomst, hij hier gedurende veertien dagen op terug kan komen. Daartoe hoeft de werknemer alleen maar binnen twee weken een niet-onderbouwde schriftelijke verklaring aan de werkgever te sturen. De bedenktermijn van twee weken wordt zelfs drie weken als de werkgever de werknemer niet tijdig schriftelijk op de bedenktermijn wijst. Een tijdig beroep op de bedenktermijn heeft tot gevolg dat de werknemer geacht wordt nooit akkoord te zijn gegaan met de vaststellingsovereenkomst. De bedenktermijn heeft als doel te voorkomen dat de werk nemer overhaast en ondoordacht instemt met zijn ontslag. Opvallend is dat de bedenktermijn ook onverkort van toepassing is wanneer er maandenlang onderhandeld is over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eindigt én de werknemer is bijgestaan door een jurist. Daarmee zou de bedenktermijn voor de werknemer in potentie een behoorlijke onderhandelingstool kunnen worden. De werkgever wil immers zekerheid over de beëin diging van de arbeidsovereenkomst en het eerder gegeven akkoord van de werknemer is niets meer waard bij een beroep op de bedenktermijn. Door enkele praktische maatregelen kan de potentiële waarde van de bedenktermijn worden beperkt. In de eerste plaats dient de bedenktermijn altijd schriftelijk te worden medegedeeld aan de werknemer. De termijn is daarmee beperkt tot twee weken in plaats van drie. Daarnaast dient te worden bedacht dat in de huidige praktijk het accent in de onderhandelingen vaak op de laatste paar dagen van de maand ligt. Onder de Wet werk en zekerheid wordt het, gelet op de mogelijkheid dat de werknemer zich beroept op de bedenktermijn, minder belangrijk om op de laatste dag van de maand overeenstemming te bereiken. Wordt daaren tegen vóór de helft van de maand overeenstemming bereikt, dan kan alsnog in diezelfde maand een tweede poging worden gewaagd om tot overeenstemming te komen indien de werknemer een beroep op de bedenktermijn heeft gedaan. Dit heeft als gevolg dat de opzegtermijn toch nog, zoals beoogd, per de eerste van de volgende maand ingaat. Of het bereiken van een akkoord in de eerste helft van de maand mogelijk zal zijn, is echter de vraag. Bovendien kan een werknemer niet binnen zes maanden voor een tweede keer terugkomen op een akkoord door een beroep op de bedenktermijn. Een tweede akkoord is dan ook beduidend waardevoller dan een eerste akkoord. Wordt in tweede instantie niet alsnog voor het einde van de maand een akkoord bereikt, dan kan de vervolgstap naar het UWV of de kantonrechter worden gezet. Opzegging met instemming Onder de Wet werk en zekerheid kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder toestemming van het UWV te vragen. De opzegging kan namelijk ook rechtsgeldig zijn wanneer de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met die opzegging. Heeft de werknemer schriftelijk ingestemd met de opzegging, dan kan hij gedurende veertien dagen terug komen op die opzegging. De hierboven omschreven ‘bedenk termijn’ geldt in dat geval immers ook. De opzegging wordt in dat geval geacht nooit te hebben plaatsgevonden. Instemming met de opzegging leidt niet tot verwijtbare werk loosheid van de werknemer. Met andere woorden, de eventu ele aanspraak op een WW-uitkering blijft bestaan. Het ligt voor de hand dat de werkgever, om niet onnodig tijd te verliezen, meerdere routes naast elkaar bewandelt wan neer hij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Hij verzoekt dan het UWV om toestemming om de arbeids overeenkomst op te zeggen en overlegt gelijktijdig met die aanvraag met de werknemer om te bezien of deze bereid is in te stemmen met de opzegging. Het verdient daarbij, gelet op de bedenktermijn, uiteraard aanbeveling om de aanvraag pas in te trekken wanneer de termijn van twee weken na de instemming is verstreken (en de werknemer schriftelijk op de bedenktermijn is gewezen). Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 31 CAO-ontslagcommissie De Wet werk en zekerheid maakt het mogelijk om bij CAO te bepalen dat de beoordeling van een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen niet door het UWV maar door een daartoe bij CAO ingestelde commissie wordt getoetst. Om te waarborgen dat deze procedure voldoende evenwichtig wordt ingericht, stelt de wet een aantal voorwaarden waaraan de procedure moet voldoen en aan de vakbonden die bij de CAO betrok ken moeten worden. Deze voorwaarden zijn extra belangrijk omdat het mogelijk wordt om in het geval van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen bij CAO af te wijken van het in het Ontslagbesluit neergelegde afspiegelingsbeginsel. Dit is alleen mogelijk wanneer een onafhankelijke ontslagcommis sie is ingesteld. Van het UWV kan immers niet verwacht worden dat zij allerlei specifieke selectiemethoden kent en weet hoe deze moeten worden toegepast. De afwijkingsmo gelijkheden maken het voor werkgevers mogelijk om in het geval van ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen op kwaliteit te selecteren. Is een werknemer het niet eens met het oordeel van de CAO-ontslagcommissie, dan kan hij zich middels een ver zoekschrift wenden tot de kantonrechter. Aan de CAO-ontslagcommissie stelt de wet enkel de voor waarde dat deze van de werkgever onafhankelijk en onpar tijdig moet zijn. Werkgevers die met een CAO-ontslagcommissie te maken krijgen, moeten zich ervan bewust zijn dat niet altijd duide lijk is welke werknemers wel en welke werknemers niet aan een CAO gebonden zijn. Daarnaast moeten werkgevers erop bedacht zijn dat zij bij overnames van ondernemingen met verschillende ontslagregimes te maken kunnen krijgen in het geval van een reorganisatie wanneer na de overname verschillende CAO’s van toepassing zijn. Sommige CAO’s zullen immers geen CAO-ontslagcommissie kennen en niet afwijken van het afspiegelingsbeginsel, waar dat in andere CAO’s wel het geval zal zijn. Dat kan leiden tot onrust onder de werknemers en tot complexe arbeidsrechtelijke situaties. 32 Ontslag op staande voet De mogelijkheid van ontslag op staande voet blijft bestaan. Ieder der partijen kan de arbeidsovereenkomst per direct opzeggen om een dringende reden en met onverwijlde mededeling van die reden aan de andere partij. Toestemming van het UWV of ontbinding door de kanton rechter is dan niet vereist. Evenmin hoeft de opzegtermijn in acht te worden genomen. Twijfelt de werkgever of werk nemer of er voldoende reden is voor een ontslag op staande voet, dan kan de kantonrechter (evenals nu het geval is) verzocht worden de arbeidsovereenkomst te ont binden. Samenvattend •De te volgen ontslagroute wordt afhankelijk van de ontslagreden. •De transitievergoeding is verschuldigd, ongeacht welke ontslagroute wordt bewandeld, zie para graaf 4.3 voor de uitzonderingen hierop. •De scholingsplicht betekent dat de werkgever de werknemer in staat moet stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor het uitoefenen van zijn eigen of een andere functie. Aan deze plicht moet zijn voldaan voordat het UWV toe stemming zal afgeven of de kantonrechter zal ontbinden. •In het geval van beëindiging middels een vast stellingsovereenkomst of bij instemming met de opzegging dient rekening te worden gehouden met de bedenktermijn waarmee de werknemer op de gemaakte afspraken kan terugkomen. •Wanneer er een CAO-ontslagcommissie is ingesteld, hoeft het ontslag wegens bedrijfs economische omstandigheden niet te worden voorgelegd aan het UWV, maar alleen aan de commissie. •De CAO-ontslagcommissie kan in de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers afwij ken van het afspiegelingsbeginsel. Aanbevelingen •Het opzeggen van een arbeidsovereenkomst door de werkgever is na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid alleen mogelijk wan neer daarvoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing, al dan niet door scholing, op korte termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Zorg daarom voor voldoende scholing tijdens het dienstverband en leg herplaatsingsinspanningen vast in het personeelsdossier van de werknemer. De herplaatsingsverplichting geldt zowel voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als voor ontbinding door de rechter. Goede dossierop bouw is in dit kader essentieel. •Houd, voor zover mogelijk, rekening met de bedenktermijn die de werknemer heeft bij beëin diging middels een vaststellingsovereenkomst of instemming met de opzegging. Verplaats de onderhandelingen naar het begin van de maand, zodat indien de werknemer van de bedenkter mijn gebruikmaakt, nog in dezelfde maand kan worden onderhandeld of een andere ontslagpro cedure kan worden ingezet. Hierdoor wordt voor komen dat een werknemer een maand langer in dienst is. •Een beëindigingsovereenkomst is alleen geldig indien de overeenkomst op schrift is gesteld. Zorg daarom altijd voor schriftelijke overeen stemming. •Wijs de werknemer binnen twee dagen na schrif telijke instemming op de bedenktermijn die de werknemer heeft, om te voorkomen dat de bedenktermijn met een week wordt verlengd. •Onderzoek de mogelijkheid van een (onderne mings-)CAO. Conform de nieuwe wetgeving kan bij CAO namelijk meer worden afgeweken van het nieuwe ontslagrecht, bijvoorbeeld van het afspiegelingsbeginsel. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 33 34 4 | T ransitievergoeding en billijke vergoeding 4.1 Inleiding Per 1 juli 2015 is de berekening van de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule verleden tijd en komt ook een schadevergoeding vanwege een kennelijk onredelijk ontslag te vervallen. In de plaats daarvan worden de volgende vergoedingen in de Wet werk en zekerheid geïntroduceerd: 1)transitievergoeding; 2) billijke vergoeding. De wetgever heeft met de wetswijziging beoogd om de hoge ontslagvergoedingen aan banden te leggen en om de mobiliteit van (oudere) werknemers te vergroten. Werkgevers zijn nu immers veelal terughoudend met het ontslaan van oudere werknemers vanwege de relatief hoge ontslagkosten en daarbij dus ook met het aannemen van oudere werknemers. Daarnaast zijn oudere werknemers zelf ook minder snel geneigd om van baan te wisselen omdat ze hiermee hun opgebouwde dienstjaren, en dus een beetje bescherming bij ontslag, opgeven. Door de wetswijziging hebben werknemers onder bepaalde voorwaarden recht op de transitievergoeding en kan alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de werknemer aanvullend een billijke vergoeding worden toegekend door de kantonrechter. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 35 4.2 Huidig systeem van (ontslag) vergoeding: kantonrechtersformule en ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Of een werknemer recht heeft op een vergoeding bij beëin diging van het dienstverband hangt onder het huidige recht af van de wijze waarop het dienstverband wordt beëindigd. Beëindiging van rechtswege Arbeidsovereenkomsten kunnen om verschillende redenen van rechtswege eindigen waardoor dus de overeenkomst automatisch (zonder dat een opzeggingshandeling plaats moet vinden) eindigt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die eindigen nadat de periode waarvoor deze zijn aangegaan is verstreken. In deze gevallen heeft de werknemer geen recht op een vergoeding, ook niet als het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen door de werkgever is genomen. Ontbinding door de kantonrechter Zowel de werkgever als de werknemer kan zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Indien de kantonrechter besluit tot ontbinding over te gaan op grond van gewijzigde omstandigheden, kan hij een ver goeding naar billijkheid toekennen. Veelal zal de kanton rechter de kantonrechtersformule hanteren voor de berekening van de ontslagvergoeding: ontslagvergoeding = A x B x C. A s taat voor het aantal gewogen dienstjaren, die worden afgerond op hele dienstjaren (halfjaar + 1 dag = 1 heel dienstjaar). De weging van het aantal dienstjaren hangt af van de leeftijd waarop de werknemer de dienstjaren heeft verricht: Leeftijd Gewogen dienstjaren Tot 35 jaar 0,5 35 – 44 jaar 1 45 – 55 jaar 55 jaar en ouder 36 1,5 2 Bstaat voor de beloning per maand (het brutomaandsalaris + vaste overeengekomen looncomponenten zoals vakantietoeslag, dertiende maand, onregelmatig heidstoeslag en bonus). Cstaat voor de correctiefactor. De kantonrechter kan de correctiefactor bijstellen naar aanleiding van de mate van verwijtbaarheid van het ontslag zowel aan de zijde van de werkgever als aan die van de werknemer. Bij een neutrale ontbinding is de correctiefactor 1 (C=1). Bij een verwijt bare werknemer is de correctiefactor lager dan 1 en bij een verwijtbare werkgever is deze hoger dan 1. Bijzondere omstandigheden, zoals de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever spelen ook een rol bij de hoogte van de correctiefactor. Beëindiging na toestemming van het UWV WERKbedrijf Wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf, dan heeft de werknemer in beginsel geen recht op een ontslag vergoeding. Het UWV WERKbedrijf heeft namelijk niet de bevoegdheid om een ontslagvergoeding toe te kennen aan werknemers. Om toch mogelijk aanspraak te kunnen maken op een ver goeding zal de (ex-)werknemer naar de kantonrechter moeten stappen om een zogenaamde ‘kennelijk-onrede lijk-ontslagprocedure’ te starten. De kantonrechter kan een schadevergoeding toekennen indien wordt geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven. Voorbeelden hiervan zijn situaties waarin de arbeidsovereenkomst is opgezegd terwijl er een opzegverbod van toepassing is, het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast door de werkgever of de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een valse reden. De hoogte van de schadevergoeding wordt vastgesteld door de kantonrechter aan de hand van de daadwerkelijk geleden schade. Schadeposten zijn bijvoorbeeld verlies aan inkom sten als gevolg van werkloosheid, verlies aan pensioenop bouw en geleden immateriële schade. De kantonrechter hanteert in dit soort zaken dus niet de kantonrechtersfor mule als berekeningsmethodiek. Uit de praktijk blijkt dat de schadevergoeding die uiteindelijk wordt toegewezen in ken nelijk-onredelijk-ontslagzaken aanzienlijk lager is dan een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule. Beëindiging met wederzijds goedvinden Een beëindiging met wederzijds goedvinden vindt meestal plaats door middel van het tekenen van een beëindigings overeenkomst. In deze overeenkomst leggen werkgever en werknemer schriftelijk vast onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Zo worden er bij voorbeeld afspraken gemaakt over de einddatum van de arbeidsovereenkomst maar bijvoorbeeld ook over vrijstel ling van werk, gehoudenheid aan bijvoorbeeld een concur rentiebeding en over de hoogte en wijze van uitkering van een mogelijke ontslagvergoeding. Een ontslagvergoeding is vaak een onderdeel van de beëin digingsovereenkomst maar dat hoeft niet per se het geval te zijn. Partijen hebben in dit kader onderhandelingsvrij heid. Zo kan een werknemer er belang bij hebben om juist nog wat langer in dienst te blijven om zodoende te worden begeleid van werk naar werk. In de praktijk wordt vaak in de beëindigingsovereenkomst de (neutrale) kantonrechtersfor mule als uitgangspunt genomen bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding. 4.3 Nieuw systeem van (ontslag) vergoeding: transitievergoeding en billijkheidsvergoeding De transitievergoeding die met de Wet werk en zekerheid wordt geïntroduceerd heeft enerzijds tot doel om compensatie te bieden voor het ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere baan voor de werknemer te vergemakkelijken. De werknemer is overigens niet verplicht om de transitievergoe ding te gebruiken voor bijvoorbeeld outplacement of educatie. Werknemers maken aanspraak op de transitievergoeding indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 1)De arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) moet ten minste 24 maanden hebben geduurd. 2)De arbeidsovereenkomst is opgezegd, ontbonden of na afloop van bepaalde tijd niet aansluitend voortgezet: • op initiatief van de werkgever; of • o p initiatief van de werknemer als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werkgever hoeft geen transitievergoeding te betalen in de volgende gevallen: •De werknemer neemt het initiatief tot beëindiging van het dienstverband (de werknemer zegt op, de werkne mer verzoekt ontbinding of het dienstverband wordt op initiatief van de werknemer niet aansluitend voortge zet) zonder dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. •De werknemer is nog geen achttien jaar op het moment van de beëindiging van het dienstverband en de gemiddelde arbeidsduur heeft ten hoogste twaalf uur per week bedragen. •De beëindiging vindt plaats in verband met of na het bereiken van de AOW-leeftijd of een andere hogere of lagere overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd. •De beëindiging vindt plaats als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (zoals diefstal, het herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte of veelvuldig te laat op het werk verschijnen). • De werkgever is in staat van faillissement verklaard. •Aan de werkgever is surseance van betaling verleend. •Ten aanzien van de werkgever is de schuldsanerings regeling natuurlijke personen van toepassing verklaard. •Een gelijkwaardige voorziening is opgenomen in een toepasselijke CAO die gericht is op het voorkomen of beperken van werkloosheid. Een groot verschil met het huidige systeem is dus dat de vergoeding wordt toegekend onafhankelijk van welke ont slagroute wordt gevolgd (ontbindingsprocedure of de pro cedure via het UWV WERKbedrijf, zie tevens hoofdstuk 3). Daarnaast heeft ook de werknemer met een contract voor bepaalde tijd dat niet wordt verlengd onder omstandighe den recht op een vergoeding terwijl dat nu niet het geval is. Let op: Zelfs wanneer de werknemer aansluitend op het huidige dienstverband meteen in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, heeft de werknemer toch recht op de transitievergoeding. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 37 Hoe vordert de werknemer de transitievergoeding? Zodra de transitievergoeding aan de werknemer verschul digd is, dient de werkgever uit zichzelf bij het einde van het dienstverband deze vergoeding aan de werknemer te verstrekken. Dit betekent dus dat de werknemer niet eerst via het UWV WERKbedrijf of via de kantonrechter een vordering hoeft in te stellen. Met uitzondering van faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling is een werkgever gehouden de transitievergoeding te betalen ondanks een mogelijke slechte financiële situatie. Onder omstandigheden mag de werkgever de transitievergoeding in termijnen betalen. 4.4 Hoogte van de transitievergoeding De hoogte van de transitievergoeding is niet langer gerelateerd aan de leeftijd van de werknemer en biedt geen ruimte meer voor rechters om rekening te houden met verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werkgever of juist de werknemer (zoals nu wordt gedaan door middel van de correctiefactor in de kantonrechtersformule). Slechts indien er sprake is van een ernstig verwijtbare gedraging van de werkgever kan een rechter een aanvul lende billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook in de tegenovergestelde situatie, waarin er juist sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer waar door deze in principe geen recht heeft op de transitiever goeding, kan de kantonrechter de transitievergoeding toekennen wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de werknemer geen transitievergoeding zou krijgen. 38 De hoogte van de transitievergoeding wordt als volgt berekend: Gedurende de eerste 10 jaar van de arbeidsovereen komst: transitievergoeding = 1/6 van het laatstver diende maandsalaris per volledig gewerkt halfjaar. Heeft de arbeidsovereenkomst langer geduurd dan 10 jaar, dan krijgt de werknemer daarbovenop: 1/4 van het laatstverdiende maandsalaris per volledig gewerkt halfjaar vanaf het elfde jaar van het dienstverband. Voor de berekening van het laatstverdiende maandsalaris wordt aangehaakt bij de huidige B-factor in de kantonrech tersformule. Dit betekent dat het dus gaat om het bruto maandsalaris inclusief vaste overeengekomen looncomponenten zoals de dertiende maand, eindejaarsuitkering, vakantietoeslag, onregelmatigheidstoeslag en bonus. De transitievergoeding wordt gemaximeerd op € 75.000 bruto of maximaal één jaarsalaris wanneer het jaarsalaris hoger ligt dan € 75.000 bruto. De werkgever mag van de transitievergoeding het volgende aftrekken: •kosten van maatregelen die in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen of bekorten van de werkloosheid zijn gemaakt. Hierbij gaat het om kosten die in de specifieke situatie waarin de arbeidsovereenkomst van een indivi duele werknemer wordt beëindigd zijn gemaakt, en niet om kosten die meer in het algemeen ten behoeve van het personeel worden gemaakt; •kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de betreffende werknemer die tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. 4.5 Overgangsregeling Tot 1 januari 2020 geldt een overgangsregeling voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding voor oudere werknemers. Let op: Indien de werknemer, met een dienstverband van minimaal 10 jaar, op het moment van het ontslag 50 jaar of ouder is, heeft de werknemer recht op 1/2 maandsalaris per gewerkte zes maanden vanaf het bereiken van de leeftijd van 50 jaar. Voorbeeld De werknemer is net 56 jaar (geboren op 22 juli 1959) en werkt sinds 1 maart 2005 bij dezelfde werkgever. Per 1 augustus 2015 wordt de arbeids overeenkomst beëindigd. De werknemer werkt op dat moment al 10 jaar en 4 maanden bij zijn werk gever (een bedrijf met jarenlang een vaste bezetting van 50 werknemers), laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van € 5.000,- inclusief vakantiegeld en toeslagen. De arbeidsovereenkomst wordt beëin digd wegens een verschil van inzicht waardoor van een vruchtbare samenwerking niet langer sprake is. 1) G rote werkgever (met 25 of meer werknemers) Op basis van het overgangsrecht heeft de werknemer recht op de volgende transitievergoeding. Vanaf 50 jaar tellen de dienstjaren voor een 1/2 maandsalaris per volledig gewerkte 6 maanden: 12 x € 5.000 x 1/2 = € 30.000. Voor de resterende dienstjaren geldt dat gedu rende de eerste 10 dienstjaren de werknemer recht heeft op 1/6 maandsalaris per volledig Deze overgangsregeling geldt niet voor kleine werkgevers. Dit zijn werkgevers die in de tweede helft van het kalender jaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeids overeenkomst eindigt gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst hadden. De wetgever heeft tot 1 januari 2020 nog een uitzondering gemaakt voor deze groep van kleine werkgevers. Indien deze werkgevers vanwege bedrijfseconomische redenen (alleen in geval van een slechte financiële situatie) tot beëindiging van een arbeidsovereenkomst overgaan, mogen zij voor de bere kening van de transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013. Alle dienst jaren voor 1 mei 2013 tellen bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding dus niet mee. gewerkte 6 maanden: 8 x € 5.000 x 1/6 = € 6.666,67. Totale transitievergoeding = € 36.666,67. 2) K leine werkgever (met minder dan 25 werknemers) Indien de werkgever bijvoorbeeld slechts 10 werknemers gemiddeld in dienst zou hebben, zou de werknemer recht hebben op de volgende transitievergoeding: 20 x € 5.000 x 1/6 = € 16.666,67. Let op: omdat de reden van beëindiging een ver schil van inzicht is en niet de slechte financiële situatie van de werkgever, tellen in dit voorbeeld de dienstjaren voor 1 mei 2013 wel mee. Vergoeding op basis van de kantonrechtersformule Ter illustratie: op basis van de kantonrechters formule zou deze werknemer recht hebben gehad op € 77.500. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 39 4.6 Transitievergoeding bij een beëindigingsovereenkomst Indien de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd door middel van een beëindigingsovereen komst, staat het partijen vrij om af te wijken van de hoogte van de transitievergoeding. Met andere woorden, partijen blijven de vrijheid behouden om zelf de hoogte van een ont slagvergoeding te bepalen. Uiteraard zal de onderhande lingsfase sterk worden beïnvloed door de hoogte van de transitievergoeding. In de praktijk zullen werknemers er waarschijnlijk al bij het sluiten van hun arbeidsovereenkomst op aandringen om afspraken te maken over de berekening of hoogte van de ontslagvergoeding. De praktijk zal moeten gaan uitwijzen of werkgevers hiervoor open zullen staan. 4.7 Afwijking in een CAO Het is mogelijk om in een CAO af te wijken van de wettelijke regeling van de transitievergoeding mits daarin een gelijk waardige voorziening is opgenomen die gericht is op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de peri ode van werkloosheid en de regeling is afgesloten met een vakbond. Dit kan een voorziening in geld of in natura zijn die het equivalent is van de transitievergoeding. 4.8 Overgang van onderneming/ opvolgend werkgeverschap Indien er sprake is van een overgang van de onderneming, gaan alle rechten en plichten verbonden aan de arbeids overeenkomst mee over op de verkrijger. Ook de opge bouwde jaren ten aanzien van de berekening van de transitievergoeding gaan mee over. Dit geldt ook in het 40 geval van opvolgend werkgeverschap. Hiervan is sprake wanneer een werknemer een andere werkgever krijgt maar (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden blijft verrichten, bijvoorbeeld indien een uitzendkracht in dienst treedt bij de inlener voor wie hij al werkzaamheden verrichtte toen het uitzendbureau nog zijn werkgever was. 4.9 Billijke vergoeding Naast de transitievergoeding kan de kantonrechter in uit zonderlijke gevallen een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen indien de werkgever ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten. Van ernstig ver wijtbaar handelen of nalaten is bijvoorbeeld sprake wanneer de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. De werknemer kan ook recht hebben op een billijke vergoeding indien zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze billijke vergoeding wordt toegekend ongeacht of de werknemer recht heeft op de transitievergoeding. Hierdoor kan dus een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor een jaar wiens contract niet wordt verlengd wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wel recht hebben op een billijke vergoeding terwijl hij geen recht heeft op de transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd. De werkgever kan ook gehouden zijn de billijke vergoeding te betalen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd waarbij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of indien er sprake is van vernietigbare opzegging (bijvoorbeeld indien er sprake is van een opzegverbod). De rechter mag de hoogte van de billijke vergoeding bepalen. Aanbevelingen •Indien een werkgever overweegt om afscheid te nemen van een aantal werknemers, kan het financieel voordelig zijn om tot 1 juli 2015 te wachten met het doorvoeren van de reorganisa tie omdat veelal de ontslagvergoedingen lager zullen uitpakken. •Pas vanaf een totale arbeidsduur van 24 maan den heeft een werknemer recht op de transitie vergoeding. Een werkgever kan dus tot op zekere hoogte zelf voorkomen dat een transitievergoe ding verschuldigd is door de contractsduur aan te passen. Indien een werkgever de arbeidsover eenkomst voor bepaalde tijd van een jaar wil verlengen, doet de werkgever er verstandig aan de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd korter dan twaalf maanden te laten duren. •In sommige gevallen mogen opleidings- en cursuskosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 41 42 5 | Sociale zekerheid 5.1 Inleiding De inzet van de wetgever bij de invoering van de Wet werk en zekerheid is onder andere om werkloosheid zo veel mogelijk te voorkomen en om werklozen zo snel mogelijk weer aan nieuw werk te helpen. Zo ziet de transitievergoe ding, het woord zegt het al, onder andere op het overbrug gen van de periode tussen twee banen (de transitie), zie ook hoofdstuk 4. In dit kader heeft de wetgever besloten de Werkloosheidswet (WW) ‘activerender’ te maken en eveneens de Wet Inkomensvoorziening voor oudere werklozen (IOW) en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) aan te passen. Met een ‘activerender WW’ bedoelt de wetgever dat de werkloze meer gestimuleerd wordt om sneller nieuw werk te vinden. Het gaat dan om de volgende wijzigingen in de WW, de IOW en de IOAW, die hiervoor vanaf de daarbij genoemde momenten moeten zorgen: •verkorting van de maximale duur van de WW-uitkering naar 24 maanden (per 1 januari 2016); •de opbouw van de WW-uitkeringsduur wordt vertraagd (per 1 januari 2016); •aanscherping van het begrip passende arbeid (per 1 juli 2015); •inkomensverrekening in plaats van de huidige ‘urenverrekening’ (per 1 juli 2015); •verlenging van de tijdelijke regeling IOW (tot 1 januari 2020); en •de geleidelijke afbouw van de IOAW (vanaf 1 januari 2015). In dit hoofdstuk zullen bovengenoemde wijzigingen nader worden besproken en aan de hand van voorbeelden worden verduidelijkt. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 43 5.2 Verkorting duur WW (per 1 januari 2016) WW-duur per kwartaal met 1 maand worden teruggebracht. De afbouw verloopt via onderstaande tabel opgenomen in de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid. De maximale duur van de WW-uitkering bedraagt nu 38 maanden. Met de invoering van de Wet werk en zekerheid wordt de maximale duur van de WW-uitkering per 1 januari 2016 stapsgewijs teruggebracht naar 24 maanden. Overigens kan de verkorte WW-duur van 24 maanden bij algemeen verbindend verklaarde CAO door de sociale partners weer worden verlengd naar 38 maanden. Dergelijke CAO-aanvullingen dienen wel door de sector zelf gefinancierd te worden. Vanaf 1 januari 2016 zal de De tabel is van toepassing op werknemers die op of na 1 januari 2016 zullen instromen in de WW. Werknemers die vóór 1 januari 2016 een WW-uitkering ontvangen, vallen nog onder het ‘oude’ regime. Aan de hand van de voorbeel den die zijn genoemd in de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid wordt de systematiek van de berekening van de WW-duur en de geleidelijke afbouw in onderstaande tabel verduidelijkt.8 Arbeidsverleden op 1 januari 2016 bepaalt in welke kolom iemand zit 2016 2017 2018 2019 kwartaal >=38 37 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 1 37 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 2 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 3 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 4 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 1 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 2 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 3 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 4 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 2 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 3 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 4 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 2 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 Voorbeeld toepassen geleidelijke afbouw Een werknemer, geboren in 1960, wordt werkloos op 1 januari 2017, dus na 1 januari 2016. Dit betekent dat bij de berekening van de WW-duur de geleidelijke afbouw zoals voorgeschreven in genoemde tabel op deze situatie van toe passing is. Vanaf 1 januari 1998 is deze werknemer voor 40 uur per week in dienst geweest. Aan de hand van de opbouw van het arbeidsverleden wordt de WW-duur bepaald. Het gaat dan om een fictief arbeidsverleden (vanaf 18 jaar tot 1 januari 1998) en het feitelijk arbeidsverleden (kort gezegd, alle gewerkte jaren vanaf 1 januari 1998). Voor deze werk nemer betekent dat het volgende arbeidsverleden: Arbeidsverleden WW-duur Fictief arbeidsverleden van 1978 (18 jaar) tot 1998 20 jaar Feitelijk arbeidsverleden van 1998 tot 2016 (oude opbouw) 18 jaar Feitelijk arbeidsverleden van 2016 tot 2017 (nieuwe opbouw)9 0,5 jaar Totaal arbeidsverleden 38,5 jaar 8 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 66 en 67. 9 Zie paraaf 5.3 Vertraging opbouw WW-uitkeringsduur (per 1 januari 2016). 44 Op basis van de huidige wettelijke bepaling zou deze werk nemer op 1 januari 2016 recht hebben gehad op 38 maan den WW-uitkering. Aangezien dit langer is dan 24 maanden wordt de uitkeringsduur vanaf 1 januari 2016 per kwartaal met 1 maand ingekort, inclusief het kwartaal waarin de eerste werkloosheidsdag is gelegen. De eerste werkloos heidsdag ligt op 1 januari 2017 dus in het vijfde kwartaal vanaf 1 januari 2016. De WW-uitkeringsduur wordt met vijf maanden (vijf kwartalen) verkort en bedraagt 33 maanden. Zie dit voorbeeld verwerkt in de tabel: Arbeidsverleden op 1 januari 2016 bepaalt in welke kolom iemand zit 2016 2017 2018 2019 kwartaal >=38 37 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 1 37 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 2 36 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 3 35 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 4 34 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 1 33 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 2 32 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 3 31 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 4 30 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1 29 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 2 28 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 3 27 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 4 26 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 1 25 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 2 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 24 5.3 Vertraging opbouw WW-uitkeringsduur (per 1 januari 2016) De duur van de WW wordt, zoals hiervoor al is gebleken, bepaald aan de hand van het fictief- en feitelijk arbeids verleden. In de huidige WW-regelgeving leidt elk jaar arbeidsverleden tot verlenging van de WW-duur van een maand tot een maximum van 38 maanden (38 jaar). Met de invoering van de Wet werk en zekerheid blijft dit systeem enkel gehandhaafd voor de eerste tien jaar. Voor de jaren daarna geldt dat elk jaar arbeidsverleden leidt tot verlenging van de WW-duur van een halve maand. Het arbeidsverleden wat werknemers hebben opgebouwd tot 1 januari 2016 wordt berekend volgens het systeem dat wij al jaren kennen, dus elk jaar arbeidsverleden een verlenging van de WW-uitkeringsduur van één maand. Vanaf 1 januari 2016 geldt het ‘nieuwe’ opbouwsysteem. Een voorbeeld afkomstig uit de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid ter verduidelijking:10 10 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 56 en 57. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 45 Voorbeeld nieuw opbouwsysteem Een werknemer geboren in 1986 wordt werkloos in 2020. Hij heeft vanaf 1 januari 2008 voor 40 uur per week in loondienst gewerkt. Zijn opbouw van WW ziet er als volgt uit: Arbeidsverleden WWduur Totaal arbeidsverleden 12 jaar ArbeidsverledenWW-duur Feitelijk arbeidsverleden arbeidsverleden van 2008 tot tot 2016 8 jaar Feitelijk van 2008 20168 jaar Feitelijk arbeidsverleden van 2016 tot 20204 jaar Feitelijk arbeidsverleden van 2016 tot 2020 4 jaar Totaal arbeidsverleden 12 jaar De jaren tot 1 januari 2016 dienen volgens de hui dige systematiek te worden berekend. Dus elk jaar arbeidsverleden leidt tot verlenging van één maand WW. Dit betekent 8 maanden. Omdat de eerste 10 jaren volgens het huidige systeem berekend moeten worden, leiden de jaren 2016 en 2017 ook nog tot verlenging van één maand WW-uitkering. Dit betekent 2 maanden WW-uitkering. Voor de jaren daarna, 2018 en 2019, geldt dat elk jaar arbeidsverleden leidt tot een verlenging van (nog maar) een halve maand. Dit betekent dus 1 maand WW-uitkering. De totale WW-duur voor deze werk nemer bij een totaal arbeidsverleden van 12 jaar komt dus neer op 11 maanden. 5.4 Aanscherping begrip passende arbeid (per 1 juli 2015) Om het recht op een WW-uitkering te behouden dient de werkloze zich altijd in te zetten om passende arbeid te krijgen. Het begrip passende arbeid is in de huidige WW verdeeld in verschillende gradaties, afhankelijk van het tijdsverloop dat is verstreken sinds het ingaan van het recht op WW. Kort gezegd komt het erop neer dat hoe langer iemand werkloos is, hoe meer arbeid als passend 11 MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 59 en 60. 46 wordt aangemerkt. In de onderstaande tabel is in het kort het huidige begrip passende arbeid weergegeven: Huidige WW 0 - 6 mnd 6 - 12 mnd na 12 mnd Passende arbeid Arbeid op het eigen niveau Arbeid op een oplei dingsniveau lager Alle arbeid In de Wet werk en zekerheid wordt het bovenstaande begrip passende arbeid aangescherpt. De aanpassing houdt in dat niet pas na twaalf maanden alle arbeid als passend wordt aangemerkt maar al na zes maanden van werkloosheid. Schematisch ziet dit er als volgt uit: WWZ 0 - 6 mnd na 6 mnd Passende arbeid Arbeid op het eigen niveau Alle arbeid 5.5 Inkomensverrekening (per 1 juli 2015) In de huidige WW geldt dat wanneer een werkloze weer gaat werken, het aantal uren dat hij werkt in mindering wordt gebracht op de WW-uitkering, de zogenaamde ‘uren-verrekening’. Dit systeem leidt tot een lager totaal inkomen in de situatie dat een werkloze het werk hervat tegen een loon dat lager is dan de hoogte van de uitkering. Het is voor de werknemer dus niet aantrekkelijk om weer aan het werk te gaan, omdat hij ten opzichte van de WW-uitkering erop achteruit gaat. Om dit ongewenste effect tegen te gaan wordt het systeem van de inkomens verrekening ingevoerd in plaats van de urenverrekening. Door de inkomensverrekening wordt bereikt dat (gedeeltelijke) werkhervatting vanuit de WW altijd lonend is. Een voorbeeld uit de Memorie van Toelichting bij de Wet werk en zekerheid ter verduidelijking:11 Voorbeeld inkomensverrekening Een werknemer is werkloos geworden vanuit een 40-urige werkweek en hij verdiende € 750,per week. Bij volledige werkloosheid bedraagt de WW-uitkering, na 2 maanden, 0,7 (70%) x € 750 Urenverrekening •WW-uitkering: (10 uur/40 uur) x 0,7 (70%) x € 750 = € 131,25 • Loon: € 375 •Totaal inkomen: € 375 + € 131,25 = € 506,25 hetgeen lager is dan de WW-uitkering. = € 525,- per week. Wanneer de werknemer weer 30 uur per week gaat werken tegen een loon van € 375,- wordt de hoogte van de WW-uitkering op grond van zowel de urenverrekening als de inkomensverrekening als volgt berekend: Inkomensverrekening •WW-uitkering: 0,7 (70%) x (€ 750 - € 375) = € 262,50 • Loon: € 375,•Totaal inkomen: € 637,50 hetgeen hoger ligt dan de WW-uitkering 5.6 Verlenging van de tijdelijke regeling IOW 5.7 Geleidelijke afbouw IOAW (per 1 januari 2015) De IOW is per 1 december 2009 in werking getreden. De IOW biedt oudere werklozen een inkomen na hun WW-uitkering op het niveau van het sociaal minimum. Onder de huidige IOW-regeling heeft een werkloze aan spraak op een IOW-uitkering indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: • hij 60 jaar of ouder was toen hij werkloos werd; • hij de einddatum van de WW-uitkering heeft bereikt; •zijn WW-uitkering is begonnen na 30 september 2006 en voor 1 juli 2011; •de duur van de WW-uitkering langer dan 3 maanden is, doordat de werknemer op het moment van ingaan van de WW-uitkering (opnieuw) voldeed aan de zogenaamde ‘jareneis’ (4 uit 5 jaar werkzaam zijn geweest). De IOAW-uitkering regelt na de duur van de WW-uitkering een aanvullende uitkering op het niveau van het sociaal minimum. Een beroep op de IOAW staat open voor werklozen die op de eerste werkloosheidsdag 50 jaar of ouder zijn. De Wet werk en zekerheid regelt dat de IOAW vanaf 1 januari 2015 alleen nog maar openstaat voor werklozen die voor 1 januari 1965 zijn geboren. De IOAW wordt dan ook geleidelijk afgebouwd. Inwerkingtreding Volgens de wetgever is nog steeds inkomensonder steuning nodig voor oudere werknemers. Daarom is besloten om deze IOW-regeling voor 60-plussers te verlengen tot 2020. Dit betekent dat het ver eiste dat de eerste werkloosheidsdag moet liggen voor 1 juli 2011 is verschoven naar 1 januari 2020. Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 47 48 6 | C ontactpersonen praktijkgroep Arbeidsrecht Amsterdam / Utrecht Mr. S.E. (Suzanne) Bos T: +31 (0) 88 407 24 72 E: [email protected] Den Haag Mr. N.H.M. (Nicky) ten Bokum Practice group leader T: +31 (0) 88 407 03 08 E: [email protected] Rotterdam Mr. J.J.W. (Joost) van Ladesteijn T: +31 (0) 88 407 02 40 E: [email protected] Eindhoven Mr. F. (Fraukje) Panis T: +31 (0) 88 407 48 58 E: [email protected] Wet werk en zekerheid – Handvatten voor de praktijk 49 HVG | Advocatuur | Notariaat Over HVG Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP (HVG) is een toonaangevend advocaten- en notarissenkantoor met hoog waardige juridische dienstverlening. Onze advocaten en (kandi daat-)notarissen zijn actief op alle rechtsgebieden die voor ondernemingen relevant zijn. Met vestigingen in Amsterdam, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel en een legal desk in New York zijn wij in staat u passende oplossingen te bieden voor al uw juridische vraagstukken. In Nederland heeft Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP een strategi sche alliantie met Ernst & Young Belastingadviseurs LLP. Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is een limited liability partnership opgericht naar het recht van Engeland en Wales en geregistreerd bij Companies House onder registratie nummer OC335658. Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is statutair gevestigd te Lambeth Palace Road 1, London SE1 7EU, Verenigd Koninkrijk, heeft haar hoofdvestiging aan Boompjes 258, 3011 XZ Rotterdam, Nederland en is geregistreerd bij de Kamer van Koophandel Rotterdam onder nummer 24433164. hvglaw.nl © 2014 Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP. Alle rechten voorbehouden 140070 ED none Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaarden Ernst & Young Belastingadviseurs LLP en Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatie rechten worden ontleend.
© Copyright 2024 ExpyDoc