PJ 2014/101: Zorgplicht bedrijfstakpensioenfonds; informatieplicht; wijziging regeling; VUT-regeling; Art. 17 PSW ____________________________________________________________________ Noot Geschreven door: mr. A.G. van Marwijk Kooy CPL 1. In de rechtspraak van ruwweg het afgelopen decennium ontwikkelden de Hoge Raad en lagere rechters voor diverse financiële instellingen, met name banken en verzekeraars, een wet en contract overstijgende zorgplicht ten opzichte van de consument. Redengevend hiervoor zijn volgens die jurisprudentie de bijzondere maatschappelijke positie van financiële instellingen, de gevaren van grote informatiescheefheid (lees: de informatieachterstand bij de consument) en het beperkte vermogen van de gemiddelde consument om informatie te beoordelen. 2. De zorgplicht van financiële instellingen was in recente jaren een zodanig thema dat per 1 januari 2014 een algemene zorgplicht in de Wft werd verankerd. Ingevolge art. 4.24a Wft dient een financiële dienstverlener de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt zorgvuldig in acht te nemen. Op pensioenfondsen is die bepaling in de regel niet van toepassing (art. 1:15 Wft), tenzij het fonds premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid aanbiedt (art. 52 lid 5 PW). 3. Voor het pensioenrecht is art. 52 PW van de zojuist bedoelde zorgplicht tot dusverre de enige specifieke wettelijke uitwerking, gericht op alle pensioenuitvoerders die een premieovereenkomst met beleggingsvrijheid uitvoeren. Daarnaast kent de Pensioenwet zoals bekend een veelheid aan specifieke informatievoorschriften; zie daarvoor S.H. Kuiper, 'Informatie en voorlichting over pensioen' in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2014, p. 261-355. Met enige goede wil kunnen die voorschriften gezien worden als een wettelijke verankering van een algemenere zorgplicht. Maar dan verliest de term zorgplicht ieder onderscheidend vermogen. Intussen illustreert een en ander het betrekkelijke van het begrip: zorgplicht is als zodanig een niet wettelijk, open begrip. 4. De onderhavige zaak betreft de vraag of en in hoeverre pensioenfondsen ten aanzien van bepaalde communicatie van hun zijde een zorgplicht hebben, namelijk de plicht ervoor te zorgen dat deze communicatie de geadresseerde daadwerkelijk bereikt. De Hoge Raad oordeelde op 2 februari 2013 (NJ 2013, 106; PJ 2013/60) dat een dergelijke plicht in dit geval denkbaar is (daarmee de visie van het Amsterdamse hof verwerpend), maar dat die vraag door het Haagse Hof (nogmaals) beoordeeld moest worden aan de hand van de feiten, daaronder begrepen de voor het fonds kenbare financiële belangen van de deelnemer. Zie voor een bespreking van de uitspraak de noot van T. Huijg onder PJ 2013/60 en de noot van M. Heemskerk onder JAR 2013/73. 5. Het Haagse Hof hakt de knoop door in het voordeel van de deelnemer: het pensioenfonds had in dit geval waarbij het een aanbod deed tot deelneming aan een alternatieve vroegpensioenregeling na verval van de bestaande regeling naar aanleiding van de VPL-wetgeving, niet mogen volstaan met een enkele gewone brief, zonder herinneringsbrief danwel controle of die brief de deelnemer daadwerkelijk had bereikt (ro. 9 slot). Daarmee geeft het hof een nadere, specifiek op dit geval toegespitste, invulling aan verplichtingen die naar het oordeel van het hof volgen uit het feit dat het fonds wilde voorkomen dat dga's "niet van de ene op de andere dag de mogelijkheid zou worden ontnomen om vervroegd met pensioen te gaan." Kortom: wie A zegt, moet ook B zeggen. 6. Zaken als deze hebben als uitgangspunt gemeen dat de communicatie zijdens het fonds de deelnemer niet heeft bereikt, althans dat het fonds niet kan bewijzen dat de deelnemer de communicatie wel degelijk heeft ontvangen. Het is een open deur, maar belangrijk om te realiseren. In dat geval ligt het risico van niet-ontvangst bij de verzender; voor pensioenfondsen is dat niet anders. In Nederland geldt ten aanzien van schriftelijke communicatie immers niet de verzendtheorie, maar de ontvangstvernemingstheorie. Artikel 3:37 lid 3 BW is daarover duidelijk, want het bepaalt in de eerste zin dat een verklaring (een uiting van op rechtsgevolg gerichte wil dus) pas werking heeft als die de geadresseerde heeft bereikt. Zoals wel vaker is het de uitzondering die de regel bevestigt: de in de tweede zin van hetzelfde artikellid opgenomen situatie dat een verklaring toch werkt omdat het niet bereiken van de geadresseerde (kort gezegd) voor diens risico komt, doet zich niet snel voor. 7. Dat bepaalde communicatie zijdens het fonds de geadresseerde niet heeft bereikt zal meestal zonder gevolg blijven. Veel communicatie is immers niet op enig rechtsgevolg gericht, maar louter informatief. Dat die communicatie de geadresseerde niet bereikt, heeft dan verbintenisrechtelijk geen consequentie. En als er al iemand op de blaren zou moeten zitten, zal dat het fonds zijn. De zaak leidend tot Hof Den Haag 28 maart 2008, PJ 2008/41 is daarvan een goed voorbeeld. Het fonds kon niet aannemelijk maken dat het de deelnemer in 2002 of 2003 had geïnformeerd (via toezending van een populaire versie van het pensioenreglement of anderszins) over het feit dat dekking van nabestaandenpensioen een actieve keuze vergde. Die keuze maakte de deelnemer dus ook niet, en overleed vervolgens, nog tijdens de periode van deelneming. Het hof kent toch een nabestaandenpensioen toe, althans dienovereenkomstige schadevergoeding. Daarbij verwijst het hof naar de wettelijke informatieplicht van artikel 17 PSW waarnaar ook Hoge Raad en Hof Den Haag in de onderhavige zaak verwijzen. Voor het hof is wezenlijk dat deelnemers anno 2002/2003 nog de verwachting mochten hebben dat een nabestaandenpensioen “vanzelf” deel uitmaakte van de regeling. 8. Ook is er dus een mogelijk gevolg als een pensioenfonds een aanbod doet dat de geadresseerde niet bereikt. Althans, dat is zo indien dat aanbod plaatsvindt tegelijkertijd met een communicatie waarop de wettelijke zorgplicht van artikel 17 PSW ziet, zoals hier het einde van een andere regeling. Een aanbod is immers op rechtsgevolg gericht; de geadresseerde zal door aanvaarding een overeenkomst tot stand kunnen brengen. Let wel: voor dergelijke situaties is (1) een aangetekende brief of (2) een herinneringsbrief danwel andere vorm van controle volgend op een gewone brief geen constitutief vereiste, in die zin dat het aanbod alleen dan geldig is. Waar het hier om gaat is dat bij een verzendingsmethode die onzeker maakt of communicatie wel wordt ontvangen, het risico van nietontvangst bij het fonds ligt. In het onderhavige geval is dat het risico dat later blijkt dat de geboden regeling op meer deelnemers moet worden toegepast dan waar het fonds in eerste instantie mee rekende. 9. De vraag is of de door het Hof aangenomen zorgplicht ook van toepassing is bij een aanbod dat niet plaatsvindt tegelijkertijd met het beëindigen van een met het aanbod samenhangende regeling. Dan is immers niet aan de ontstaansgrond van de door de Hoge Raad aangenomen zorgplicht ten aanzien van het aanbod voldaan: de aanwezigheid van een wettelijke zorgplicht in het kader van artikel 17 PSW. Mijns inziens is in elk geval onterecht dat bovengenoemde nootschrijvers na het arrest van de Hoge Raad wijziging van een pensioenregeling als standaard voorbeeld genoemd hebben van de impact van dat arrest. Bij wijziging van een pensioenregeling is immers in het algemeen en onder de Pensioenwet geen sprake van communicatie door het fonds maar door de werkgever. Zie in die zin ook artikel 20 lid 2 PW. En als al gezegd kan worden dat het fonds de regeling wijzigt, zal de redenering moeten zijn dat geen sprake is van een aanbod van het fonds, maar van een niet constitutieve kennisgeving van een door bestuursbesluit gewijzigd pensioenreglement (vgl. bijvoorbeeld Hof Amsterdam 12 juni 2012, NJ 2014/83 ; PJ 2012/119, rov. 3.13 (Delta Lloyd)). 10. Al met al zou het dus goed kunnen zijn dat de concrete betekenis van de in abstracto door de Hoge Raad aangenomen zorgplicht beperkt is. In elk geval denk ik dat pensioenfondsen zich niet bij elke communicatie behoeven te gaan afvragen hoe zeker te stellen dat die de geadresseerden bereikt, of welke follow-up noodzakelijk is. Dat neemt overigens niet weg dat ik mij graag kan vinden in de uitkomst van de hier besproken zaak.