3/21/2014 Printversie tekst nieuwsbericht - OpMaat Heeft een werknemer ook tijdens ziekte en vakantie recht op een onregelmatigheidstoeslag? 20-03-2014 Werknemer en werkgever twisten over de vraag of de onregelmatigheidstoeslag van werknemer is inbegrepen in het loon dat tijdens ziekte en vakantie wordt doorbetaald. Werknemer meent van wel en werkgever (onder verwijzing naar de CAO) van niet. Volgens het hof is van belang of de toeslag naar tijdsruimte is vastgesteld en intrinsiek samenhangt met de werkzaamheden van de werknemer. Als dat het geval is, maakt de toeslag onderdeel uit van het loon tijdens ziekte en vakantie. Feiten en standpunten partijen Werknemer werkt als beveiligingsbeambte bij de Gemeente Rotterdam. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor de Sociale Werkvoorziening van toepassing. In deze CAO staat dat werknemers tijdens ziekte en vakantie recht hebben op doorbetaling van het kale loon, dat wil zeggen het salaris dat bij hun schaal hoort (dus zonder toeslagen en overige emolumenten). Werknemer ontvangt een toeslag als hij op “onaangename en/of onregelmatige uren” werkt. Volgens werknemer valt zijn onregelmatigheidstoeslag ook onder het begrip loon, waarop hij tijdens ziekte en verlof aanspraak kan maken. De gemeente betwist het standpunt van werknemer. Van een vaste toeslag op zijn loon zou geen sprake zijn. Beoordeling Hof De tekst van de CAO (uitgelegd volgens de CAO-norm) is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar: bij ziekte en verlof heeft een werknemer enkel recht op doorbetaling van het kale, aan een bepaalde salarisschaal gerelateerde, loon. Toeslagen op het loon voor bijvoorbeeld het werken op onaangename en/of onregelmatige uren blijven buiten beschouwing. Het loonbegrip in de CAO wijkt daarmee af van het ruimere loonbegrip dat in het BW en in Richtlijn 2003/88/EG wordt gehanteerd. Ingeval van ziekte wordt gesproken over “naar tijdsruimte vastgesteld loon” (zie art. 7:629 lid 1 BW). Bij vakantie gaat het om “het gebruikelijke arbeidsloon” (zie Richtlijn 2003/88/EG en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie) en om “loon” bedoeld als tegenprestatie voor de bedongen arbeid (zie art. 7:639 lid 1 BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad). Ten aanzien van het loon tijdens ziekte geldt dat (behalve in de in lid 9 van dit artikel beschreven situatie) niet ten nadele van de werknemer bij CAO van art. 7:629 lid 1 BW kan worden afgeweken. Onder het loonbegrip bedoeld in dit wetsartikel vallen ook de vaste toeslagen op het ‘kale’ loon, mits ze naar tijdruimte zijn vastgesteld. Slechts geldloon dat op andere wijze dan naar tijdsruimte is vastgesteld, kan bij CAO gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst van dit loonbegrip worden uitgesloten (art. 7:629 lid 8 en 9, jo 7:628 lid 3, jo 7:628 lid 7 BW). Aangezien de werknemer zijn werkzaamheden in een vast patroon van dag- en nachtdiensten uitoefent, is aannemelijk dat ook zijn onregelmatige diensttoeslag een structureel karakter heeft en dus geldt als naar tijdsruimte vastgesteld. De gemeente krijgt nog wel de gelegenheid dit vermoeden te ontzenuwen. Wat betreft het vakantieloon ex art. 7:639 lid 1 BW geldt dat dit dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt http://opmaatarbeidsrecht.sdu.nl/opmaatarbeidsrecht/show/nieuws/full.do?type=nieuws&key=AR-2014-0139&anchor= 1/3 3/21/2014 Printversie tekst nieuwsbericht - OpMaat gerekend tot de globale beloning van de werknemer die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Partijen krijgen de gelegenheid zich nader uit te laten over de vraag of de onregelmatigheidsdiensten van werknemer als een dergelijke ‘intrinsieke last’ moeten worden aangemerkt. Als dat het geval is, moet de toeslag in het vakantieloon van werknemer worden verdisconteerd en is de CAO-bepaling op grond waarvan deze toeslag buiten beschouwing blijft, nietig. Immers, ook artikel 7:639 lid 1 BW is dwingend recht (zie art. 7:645 BW). Opmerkingen Titel 10 van Boek 7 van het BW bevat diverse verwijzingen naar de term ‘loon’. Niet alleen tijdens ziekte en vakantie moet het loon worden doorbetaald, maar bijvoorbeeld ook tijdens een non-actiefstelling die voor rekening komt voor werkgever (art. 7:628 BW) en na een onregelmatige opzegging (artikel 7:680 lid 1 BW). Steeds rijst de vraag wat onder het loon moet worden verstaan: het salaris exclusief, of inclusief emolumenten en, in dit laatste geval: inclusief alle, of slechts bepaalde emolumenten? Maatstaf bij de beantwoording van deze vraag lijkt steeds de beoordeling of een beloningscomponent structureel of incidenteel wordt toegekend: in het eerste geval behoort het tot het loon van de werknemer dat moet worden doorbetaald tijdens/ondanks inactiviteit, in het laatste geval maakt het hier geen vast onderdeel van uit en kan doorbetaling bij inactiviteit achterwege blijven. Gerechtshof Den Haag 2 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2244 (datum publicatie: 3 maart 2014) Zie ook: · HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (tijdens vakantie houdt de werknemer aanspraak op het volledige loon dat partijen voor de bedongen arbeid zijn overeengekomen) · Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/142 (een variabele bonus is loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW)· Kantonrechter Rotterdam, 22 december 2010, JAR 2011/53 (gefixeerde schadevergoeding omvat niet de bonus) · HvJ EU 15 september 2011, JAR 2011/279 (de beloning is de financiële vergoeding die werknemer ontvangt voor elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst) · Kantonrechter Utrecht 4 januari 2012, JAR 2012/48 (vergoedingen voor piketdiensten vallen onder loon tijdens ziekte) Dit nieuwsbericht is geschreven door mevrouw mr. E.M Bevers, als advocaat verbonden aan Clingendael Advocaten te Den Haag (www.clingendaeladvocaten.nl). Wetgeving artikel 7:628 BW; artikel 7:629 BW; artikel 7:639 BW; artikel 7:645 BW; artikel 7:680 BW Jurisprudentie Gerechtshof Den Haag 2 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2244 (datum publicatie: 3 maart 2014) Officiële publicaties Europese regelgeving Soort nieuws Uitspraak Publicatiedatum 20-03-2014 Nummer 2014/139 http://opmaatarbeidsrecht.sdu.nl/opmaatarbeidsrecht/show/nieuws/full.do?type=nieuws&key=AR-2014-0139&anchor= 2/3 3/21/2014 Printversie tekst nieuwsbericht - OpMaat http://opmaatarbeidsrecht.sdu.nl/opmaatarbeidsrecht/show/nieuws/full.do?type=nieuws&key=AR-2014-0139&anchor= 3/3