民事訴訟法

民事訴訟法
基礎研修
（3日目）
関西大学法学部教授
栗田隆
口頭主義



意義審理の際の当事者および裁判所の訴訟行
為（特に、弁論と証拠調べ）は口頭で行なわれるべ
きであるとの建て前。
長所陳述が迅速に行なわれ、趣旨をその場で確
認し、無用な陳述を省くことができ、争点の発見が
容易であり、また、裁判所が事案について新鮮な印
象を持つことができる。
短所陳述・聴取に脱落が生じやすく、複雑な事
実を正確に表現することが困難である。また、審理
の過程を再審査可能にするために記録の保存が必
要となり、記録作成の負担がかかる。書面による補
充が必要である。
必要的口頭弁論と任意的口頭弁論
訴え＝必要的口頭弁論＝判決
 その他の事項＝任意的口頭弁論・審尋＝決
定・命令
 必要的口頭弁論の概念は、口頭弁論に提出
されなかった資料（事実と証拠）を裁判の基
礎にしてはならないとの趣旨を含む。

期
日
訴訟の審理のためには、当事者その他の利
害関係人と裁判官が会合して、訴訟行為をす
ることが必要である。
 そのために定められた日時を期日という

様々な期日



口頭弁論の期日口頭弁論は法廷で行われ、原
則として公開されることが必要である（憲82条）。
弁論準備手続の期日憲法82条の対審には該当
せず、公開は限定的である（169条2項）。
その他の期日対審・判決の言渡しに該当しない
事項を目的とする期日は、非公開で行われる。
 進行協議期日（規95条）
 和解期日
 参考人等の審尋期日（187条2項）
期日の指定
期日は、裁判長が指定する（93条1項）
 期日を指定しない旨の決定は、審理を継続し
ない旨の判断を含むので、裁判所がする。
 期日の変更は、裁判所の決定によりする（テ
キスト56頁）

期日の変更・延期・続行
期日の変更期日の到来前に期日指定を
取り消して、新たな期日を指定すること。
 期日の延期
期日を開いた上で、予定され
た訴訟行為をすることなく期日を閉じて、新た
な期日を指定すること。
 期日の続行
予定された訴訟行為をしてそ
の期日を閉じ、新たな期日を指定すること。

期日変更の要件（93条)

弁論準備手続の期日・弁論準備手続を経て
いない口頭弁論期日
 最初の期日
顕著な事由（3項本文）または当
事者の合意（3項但書）
 その後の期日
顕著な事由（3項本文）

弁論準備手続を経た口頭弁論期日
えない事由（4項）
やむを
期日の呼出し（94条）
呼出状の送達
 事件に出頭した者に対する告知
 その他相当の方法（簡易な呼出）

口頭弁論
公開の原則
審理は、憲法82条では「対審」と呼ばれ、公
開法廷で行うことが要求されている。
 公開の法廷で審理を円滑に行うために、法廷
における裁判所と当事者との交流は、口頭で
なされるのが原則である。
 口頭で行われるべき審理全体を指して、広義
の口頭弁論という。

裁判の公開と表現の自由
[66]最高裁判所平成1年3月8日大法廷判決・
教材判例集126頁
 法廷で傍聴人がメモを取ることは、その見聞
する裁判を認識、記憶するためにされるもの
である限り、憲法２１条１項の精神に照らし尊
重に値し、故なく妨げられてはならない。

多義的な「口頭弁論」



狭義の口頭弁論＝弁論。例:159条1項
広義の口頭弁論＝審理（弁論＋証拠調
べ）。例: 153条
最広義の口頭弁論＝審理＋その結果であ
る判決の言渡し。例:312条2項5号
攻撃と防御
攻撃原告の判決申立て＝請求の趣旨に
示された判決の申立て
 防御
被告の判決申立て。訴え却下・請求
棄却の申立て（答弁書の記載事項である）

攻撃方法と防御方法

各当事者が自己の攻撃または防御を根拠付ける
ためになす一切の裁判資料提出行為を攻撃方法
または防御方法の提出という。
 法律上の主張および事実上の主張
 相手方の主張に対する応答
 証拠の申出（180条）
 その他
相手方の攻撃・防御方法に対する却
下の申立て（157条）。相手方に対する質問。
準備書面（161条以下・規則79条以
下）
意義当事者が口頭弁論において陳述しよ
うとする事項を記載して裁判所に提出すると
ともに相手方に送付する書面である。
 機能
審理の効率化

 当事者の陳述の迅速化
 相手方・裁判所の理解の迅速化
 相手方に応答の迅速化
準備書面の記載事項（161条2項）
自己の攻撃・防御方法（1号）
 相手方の請求（攻撃）に対する陳述（防御）
（2号前段）
 相手方の攻撃防御方法に対する陳述（2号後
段）。

記載上の注意事項（規則79条）



請求を理由づける事実、抗弁事実又は再抗弁事実
についての主張とこれらに関連する事実についての
主張とを区別して記載する。（2項）
相手方主張事実を否認する場合には、その理由を
記載しなければならない（「理由付否認」ないし「積
極否認」。（3項）
事実についての主張を記載する場合には、証拠も
記載する（4項）
分別記載の例
分別記載の方法にも様々なものがある。一つ
の例として、青色LED 訴訟の訴状を見ておこ
う。
 訴状の「請求の原因」の中で、

 「1．請求の法的主張」の後で、
 「2.背景事情」

が書かれている。
答弁書（規則80条）


被告の提出する最初の準備書面を答弁書という。
次の事項を記載する。
 相手方の請求に対する陳述（防御）
 相手方の攻撃方法に対する陳述
 自己の防御方法
 証拠（以上、1項）
 重要な証拠文書の写しの添付（2項）
 被告又はその代理人の郵便番号および電話番
号・ファクシミリの番号（3項）
準備書面の提出（規則83条）
準備書面は、相手方が準備をなすのに必要
な期間をおいて、裁判所に提出する（規則79
条）。
 裁判長は、準備書面等の提出期間を定める
ことができる（162条）。
 ファクシミリを利用することができる（規則3
条）

相手方への送付
作成当事者が相手方に直送をする（規則83
条・47条）。
 ファクシミリを利用することができる（規則3
条・47条1項）。
 相手方の受領書（規則83条）
法161条3
項・159条3項との関係で重要。

準備書面記載の効果
 相手方が在廷しない場合でも、送付が確認され
た準備書面に記載されている事実は主張できる
（161条3項の反面解釈）。
 相手方は、その事実を争うことができないのが通
常であり、その場合には、審理の迅速化のため
に、自白が擬制される（159条3項・1項）。公示送
達の場合は、擬制されない。
準備書面不記載の効果
 相手方が在廷しない場合
送付が確認された
準備書面に記載されていない事実は、主張でき
ない（161条3項）。
 相手方が在廷する場合
送付が確認された準
備書面に記載されていない事実も主張することも
できる。
当事者照会（163条・規則84条）
 当事者は、主張又は立証を準備するために必要
な事項について、裁判所を介さずに、直接相手方
に照会することができる。
 例えば、医療過誤訴訟において証人となるべき
者を特定するために、原告が被告たる医療法人
に原告の手術に立ち会った看護婦の住所・氏名
を照会する
当事者照会の要件と方式
（163条・規則84条）
 訴訟係属中であること
訴訟係属後であれ
ば、第１回口頭弁論期日前でもなしうる
 書面で照会すること
ファクシミリでもよい（規
則47条1項）
 主張・立証の準備に必要な事項についての照会
であること（規則84条2項5号）
 回答期間を定めること
 163条各号所定の照会でないこと
争点および証拠の整理手続
当事者の主張を争いのない部分と争いのあ
る部分とに整理する。
 争いのある事実について証拠調べの予定を
立てる。
 争点を減少させ、取り調べる証拠を限定して、
審理期間を短縮する。

争点整理の材料
当事者の主張（多くは準備書面に記載されて
いる）
 証拠文書または証拠として申し出る予定の文
書の写し
 可能な場合に、鑑定
 証人・当事者の尋問は、争点整理後にするの
が原則であり、争点整理の材料にならない。

争点整理の完了とその効果


要証事実の確認その後の証拠調べにより証明
すべき事実が何であるかを裁判所は当事者との間
で確認する（165条・170条6項・177条）
説明義務争点整理手続終了後に攻撃防御の方
法を提出した当事者は、相手方の求めのあるとき
は、各整理手続終了前に提出することができなかっ
た理由を説明しなければならない（167条・174条・
178条）。
準備的口頭弁論（164条以下）

口頭弁論の一種であり、公開の法廷で行う。
準備的口頭弁論
備段階
 本質的口頭弁論

争点と証拠の整理を行う準
人証調べを中心とした段階
弁論準備手続（168条以下）

争点と証拠の整理を行う対席・限定公開の手
続である。従って
 当事者の意見を聴いて開始される（168条）
 当事者双方の申立があるときには、取り消さなけ
ればならない（172条但書き）

実施主体
 裁判所
 受命裁判官
170条
171条
書面による準備手続（175条以下）
当事者が裁判所から離れた地に住んでいる
とき、病気等により裁判所に出頭することが
困難であるとき、その他裁判所が相当認める
ときに、当事者の出頭なしに、準備書面の提
出等によって争点および証拠の整理をする
手続である。
 経験豊富な裁判官が実施する必要がある
（176条 1項）。

進行協議期日（規則95条以下）
審理を充実させることを目的として
 裁判所と当事者双方が訴訟の進行に関し必
要な事項について協議するために開かれる
 口頭弁論外の期日である。

進行協議期日の特徴


口頭弁論の期日ではない
 非公開でよい
 裁判所外で行うことができる（規97条）。建築紛争
などにおいて現地でこの期日を開くことは、事実
関係の把握のために有益であり、争点の整理
（無用な主張の撤回）につながる
 進行協議期日において得られた資料（見分結果）
は、そのままでは訴訟資料とはならない。
両当事者に立会の機会を与えなければならない。
進行協議期日ですることができる
こと

訴訟進行に関し必要な事項についての協議
 口頭弁論における証拠調べと争点との関係の確
認。
 専門技術的事項について共通認識をもつために、
関係者（例えば、当事者の従業員）から技術的事
項について説明を受けること。
 訴訟進行に関する当事者の意見の聴取

訴えの取下げおよび請求の放棄・認諾
最初の期日

裁判長による事件の呼上げ
原告の訴状陳述
 被告の答弁




その他の弁論
次回期日の打ち合わせ
裁判長による期日終了の宣言
訴状の陳述

最初の口頭弁論期日では、口頭主義の要請
から、原告が訴状に基づいて、どのような判
決を求めるかを陳述する。
申立て
裁判所または裁判官に一定の行為を要求す
ること。
 申立てについては、次の評価がなされる。

 不適法（許されない）
却下
 適法（許される）
理由なし
理由あり
棄却
申立通りの裁判・行為をする
主張

申立を基礎づける（理由づける）ために自分
の考えを述べる行為。
 法律上の主張
 具体的な権利関係の主張
 法の解釈・適用上の意見の陳述
 事実上の主張
 具体的な事実の主張
 相手方の主張に対する態度表明
主張の評価
不適法却下（例：157条）＝申立の理由あ
るいは他の主張の理由として顧慮（斟酌）しな
いこと。
 適法
申立あるいは他の主張の理由として

顧慮（斟酌）する。
当事者の主張する事実




主要事実（直接事実）「法規の適用の直接の原
因となる事実」 or 「法律効果を生じさせる要件に該
当する具体的な事実」
間接事実直接事実または他の間接事実を推認
するのに役立つ事実。推認に際しては、種々の法則
（論理法則や経験的法則）が用いられる。
補助事実証拠能力や証拠の信用性に影響を与
える事実
その他（事情）
直接事実と間接事実
直接事実＝＝＝＝要件－－－→法的効果
↑ （該当）法規範
（推認）
｜
間接事実
↑
（推認）
｜
間接事実
抽象的要件の具体化
抽象的要件は、個々の事案に応じて具体化
することが必要となる。
 しばしば問題となるのは、債務不履行や不法
行為を理由とする損害賠償請求訴訟におい
て、被告は何をなすべきであったかという形
で論じられる注意義務である。

抽象的要件の具体化の事例

最高裁判所平成１３年６月８日第２小法廷
判決
 重い外傷の治療を行う医師が講じた細菌感染症
に対する予防措置についての注意義務違反を否
定した原審の認定判断に違法があるとされた事
例。
主要事実の例（テキスト66頁）
原告の請求を理由付ける事実
 第1に
 甲野と乙野三郎との間の消費貸借契約の成立
 乙野次郎は乙野三郎に代理権を与えていた
 乙野三郎は乙野次郎の代理人として契約した
（顕名主義）

第2に表見代理成立の事実
訴訟法律行為
訴訟法上の法律効果の発生を目的とする意
思表示
 単独行為
例：訴えの取下げ（261条1項）、
訴えの取下げに対する同意（262条2項）。
 訴訟上の合意（訴訟契約）
例：管轄の合意
（11条）、期日変更の合意（93条3項）。

訴訟法律行為の評価
有効当事者の効果意思を訴訟法が承認
し、その意思通りの法律効果の発生を認める。
 無効
当事者が欲した法律効果が発生しな
い

訴訟資料と証拠資料

訴訟資料
 証拠資料
当事者の弁論から得られる資料
証拠調べにより得られる資料

主要事実に関しては、証拠資料でもって訴訟
資料に代えることはできない。
被告の応答
相手方の請求に対する陳述
通常は、「請
求を棄却する、との判決を求める」。必要不
可欠のものではない。
 原告の事実主張に対する応答

 自白、否認、不知、沈黙
抗弁事実等の陳述
 証拠の申し出

沈黙と不知（159条）


沈黙
 自ら出頭しながら沈黙している場合
自白の擬
制（1項）
 欠席の場合（3項）
 通常の呼出しがなされた場合
自白の擬制
（肯定的争点決定）
 公示送達の場合
自白の擬制なし（否定的
争点決定）
不知争ったものと推定される（2項）
弁論主義

狭義事実と証拠の収集を当事者の権限と
責任とし、裁判所自らは収集しない建て前を
弁論主義という。逆に裁判所の責任とする建
て前を職権探知主義という。

広義処分主義を含めた意味で弁論主義
の語が使われたことがかつてあった。
弁論主義の根拠と限界


根拠
 本質説
訴訟の対象となっている私法上の法律
関係については当事者自治の原則が妥当してい
ることの訴訟法上の反映。
 手段説
 多元説
限界人事訴訟のように、私的自治にゆだねるの
が適当でない領域ないし事項。職権探知主義。
弁論主義の具体的内容

主張の必要性
 主張責任

自白の拘束力
 裁判所に対する拘束力
 当事者に対する拘束力（自白の撤回の制限）

職権証拠調べの禁止
 例外が多い
主張共通・証拠共通の原則
弁論主義は、裁判の基礎資料（事実と証拠）
の収集に関する当事者と裁判所の間の役割
分担であり、当事者間の役割分担ではない。
 従って、裁判所は、ある当事者の提出した事
実あるいは証拠をその者に不利に、相手方
に有利に斟酌することもできる。

主張共通の例
Ｘ
宅地明渡請求
Ｙの所有の意思を
否定するために
Ｙの占有は使用貸借
に基づくものである
と主張した
Ｙ
時効の抗弁
Ｙの援用がない
[25]最高裁判所昭和４１年９月８日第１
小法廷判決・教材判例集38頁




原告の所有権に基づく宅地明渡請求に対して被告
が取得時効の抗弁を主張し、
これに対して原告が使用貸借を主張し、
裁判所が原告の主張に基づいて使用貸借の事実を
確定した場合には、
原告の右主張事実を被告が自己の利益に援用しな
かったとしても、裁判所は原告の請求の当否を判断
するにあたってこの事実を斟酌すべきである。
当事者が事実を語り、
裁判所が法を語る

裁判所は当事者の主張する法律構成には拘
束されない。
最高裁判所平成１４年９月１２日第
１小法廷判決
 債務の弁済がない場合に不動産を債権者に移
転する旨の契約につき，
 原告が仮登記担保契約であると主張し，
 被告が代物弁済であると主張した場合に，
 上告審が譲渡担保契約であると認定した事例。
（裁判官藤井正雄の反対意見あり）
東京高等裁判所平成１４年９月６日第１
３民事部判決
被告が賠償すべき損害額の算定について、
ある項目の金額を控除すべきであることを明
示的に主張していない場合でも、
 その基礎となる事実関係自体は、主張上も証
拠上も明らかに提出されている以上、
 裁判所がその項目を控除することに妨げは
ないとされた事例。

裁判所の釈明権・発問権（149条）
事件の内容をなす事実関係や法律関係を明
らかにするため、当事者に対し事実上・法律
上の事項について質問を発し、立証をうなが
す裁判所の権限を釈明権という
 裁判所が当事者に釈明させる権利であり、釈
明するのは当事者である。

消極的釈明と積極的釈明
消極的釈明当事者の申立て・主張が不明
瞭であったり矛盾している場合に、その不明
を正すための釈明。テキスト74ページの例。
 積極的釈明
事案の適正な解決に必要な
申立てや主張が欠ける場合に、裁判所がこ
れを示唆・指摘する釈明。訴訟物の変更の示
唆もありうる。

期日外釈明（149条、規則63条2
項）
あらかじめ提出された準備書面を期日前に
読みながら気づいた事項について、直ぐに釈
明させる。
 当事者公開の原則に反しないように、一定の
場合に、相手方にも通知し（149条4項）、長所
に記録する（規則63条2項）。

釈明権に関する判例（1）
[5]最高裁判所昭和３１年１２月２８日第２小法
廷判決・教材判例集8頁
 時効を援用する趣旨の陳述がなかった場合に、
 裁判所が時効取得の有無を判断しなかったのは
不当ではなく、その陳述をしなかったことの責任
を裁判所に転嫁し、釈明権不行使の違法をもっ
て非難することは許されない。
釈明権に関する判例（2）
Ｘ
所有権等確認請求
自分が建て
たから単独
所有だ
Ｙら
亡父が建てたもので
あり遺産に属するか
ら共有だ
裁判所は、被告の
主張を認めた
釈明権に関する判例（2）
[85]最高裁判所平成９年７月１７日第１
小法廷判決・教材判例集171頁

裁判所が被告の主張を正当と認める場合に
は、原告が被告主張事実を自己の利益に援
用しなかったとしても、裁判所は、適切に釈明
権を行使するなどした上でこの事実を斟酌し、
請求の一部を認容すべきであるかどうかにつ
いて審理判断すべきである。
求問権（149条3項）
 相手方の主張が不明瞭の場合に、それ
を明瞭にするための裁判長の発問を求
める当事者の権利を求問権という。
 相手方の主張がすでに明瞭であると裁
判長が判断すれば、発問はなされず、
求問（発問申立て）は却下される。
釈明処分（151条）
裁判所が訴訟関係を明瞭にするためになす
処分。
 釈明処分により得られた資料は、争点整理に
用いることができる。
 しかし、当事者間に争いのある事実について
証拠として用いることはできない。但し、弁論
の全趣旨の一部にはなりうる。

主張責任と証明責任



証明責任は、要件事実の存否不明のため、法規が
適用されないことから生ずる不利益である。弁論主
義か職権探知主義かに関わりなしに作用する。
主張責任は、要件事実が主張されなかったために
法規が適用されないことから生ずる不利益であり、
弁論主義の下で問題となる。
したがって、証明責任の方が一般的ルールであり、
主張責任の分配は証明責任の分配の法則に従う。
証明責任の分配法則－法律要件分
類説

法規はその要件事実の存在が証明されたと
きにのみ適用されることを前提に法規範を定
めると、立法者は、法規範の構成を通して証
明責任を分配することができる。私法法規は、
この考えを前提にして作られている（規範説）。
法規範の構成方法



Ｘという権利について
権利根拠規定（拠権規定）Ａ→Ｘの発生
権利障害規定（障権規定）Ｂ→Ｘの不発生権利
根拠規定に続いて、「但し・・・の場合はこの限りでな
い」という形で規定されることが多い
権利消滅規定（滅権規定）Ｃ→Ｘの消滅（同時履行
の抗弁権による権利行使阻止なども含まれる）
法律上の推定

法律要件を通して証明責任を分配するという
表現方法だけでは表現手段が少なすぎるの
で、法律上の推定という方法も用いられてい
る。
 事実推定
 権利推定
 暫定真実
事実推定

これは、ある事実から他の事実（主要事実）を推定
するものである。

推定原因事実
↓
被推定事実＝主要事実（の１つ）
↓
法律効果


権利推定

これは、ある事実から権利関係を直接推定する
ものである。
推定原因事実（占有）
↓（民法188条）
 権利関係（占有本権）

暫定真実


ある推定規定における推定原因事実と被推定事実
が他の規定（要件と効果を定める規定＝効果規定）
において同時に要件されている場合には、
効果規定の要件事実の一つとして推定原因事実の
証明が必要であり、その証明がなされると被推定事
実が推定され、その事実（主要事実）の不存在の証
明責任を相手方に負わせることになる。
暫定真実の例


民186条1項（効果規定は、民162条・189条など）
占有が推定原因事実で、その占有が所有の意思を
もって善意、平穏かつ公然になされていることが被
推定事実である。
暫定真実を用いずに162条を表現すると次のように
なる：「20年間他人の者を占有したる者は、その所
有権を取得する。但し、所有の意思をもって平穏か
つ公然に占有したのではない場合は、この限りでな
い」。
契約に基づく権利の証明責任の分
配
[144]最高裁判所平成１３年４月２０日第
２小法廷判決・教材判例集394頁
 保険約款中に，被保険者の故意等によって生じ
た傷害に対しては保険金を支払わない旨の定め
は，保険金が支払われない場合を確認的注意的
に規定したものにとどまり，被保険者の故意等に
よって生じた傷害であることの主張立証責任を保
険者に負わせたものではないと解すべきであると
された事例。
証明責任規定の解釈
証明責任の分配が規定の文言形式からは明
瞭ではない場合には、それを明確にするため
の作業がなされる。
 規定の文言からストレートに得られる結果が
不当である場合には、解釈による修正がなさ
れる場合がある。

最高裁判所昭和４３年２月１６日第２小
法廷判決

準消費貸借契約の目的となっている旧債務
の存否については、その不存在を理由に準
消費貸借契約の効力を争う者がその事実の
立証責任を負う。
個別事件における証明責任の転換
証明責任は、法規により一般的に定められて
いるものであり、裁判官が個別事件ごとに定
めるものではない。
 しかし、民事事件では、信義則や権利乱用禁
止法理により一般原則から離れることが認め
られており、このことは証明責任の分配にも
妥当する。

大阪高等裁判所平成13年9月28日第１１
民事部判決



債務の分割弁済の途中で新たな借り入れがなされ
たが、貸金業者が本来備え置くべき帳簿を提出しな
いことにより借換前の貸付残高を特定できない場合
に、
その不利益を債務者に負担させるべきではないとし
て，
借換時に債務者が実際に受領した金額についての
み消費貸借契約が成立したものと解するのが相当
であるとされた事例。
不文法規の証明責任の分配事例
大阪地方裁判所平成１１年５月２７日第２１
民事部判決
 均等成立要件のうち、非本質性、置換可能性、
置換容易性については均等を主張する者が証明
責任を負い、
 製品・方法の容易推考性と意識的除外について
は成立を否定する者が証明責任を負う。
証明責任による裁判
東京地方裁判所平成12年2月29日民事第４６
部判決



複製権侵害により原告が受けた損害額の推定のた
めに被告が得た利益額を算定するに際して、
被告が販売価格から控除すべき販売費、一般管理
費等を概括的に主張しながら、費目ごとの金額をあ
げて控除すべき理由を明らかにせず、また、被告ら
が提出した証拠を総合しても、これらの費用の具体
的な内容が不明である場合に、
それらが控除すべき費用と認められなかった事例。

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