　ローライブラリー ◆ 2015 年 2 月 20 日掲載　新・判例解説 Watch ◆ 経済法 No.48 文献番号 z18817009-00-120481183 ソフトバンクによる独禁法 24 条に基づく差止請求事件【文献種別】　判決／東京地方裁判所【裁判年月日】　平成 26 年 6 月 19 日【事件番号】　平成 23 年（ワ）第 32660 号【事　件　名】　独占禁止法第 24 条に基づく差止請求事件【裁判結果】　一部認容、一部却下（確定）【参照法令】　独占禁止法 24 条、電気通信事業法 33 条【掲　載　誌】　判時 2232 号 102 頁、判タ 1405 号 371 頁 LEX/DB 文献番号 25504287 …………………………………… …………………………………… を求めたにもかかわらず、Ｙらがこれを拒否した。なお、認可の対象となった接続約款では、本件シェアドアクセス方式に係る接続方法は定められていなかった。事実の概要１　原告であるＸら（ソフトバンクテレコム株式会社およびソフトバンク BB 株式会社）は、音声伝送、データ伝送および専用線の各固定通信事業のほか、ADSL サービス、FTTH サービスおよび IP 電話サービス等を目的とする電気通信事業者である。これに対し、被告であるＹら（東日本電信電話株式会社および西日本電信電話株式会社）は、日本電信電話株式会社等に関する法律に基づき、東西日本を地域とする地域電気通信業務とこれに付帯する業務等を目的とした電気通信事業者である。３　そこで、ＸらはＹらの当該拒否が電気通信事業法に基づく接続義務に違反すること、および、ＹらがＸらとの取引を不当に拒絶し、これが優越的地位の濫用に相当するものであることを理由に、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、「独禁法」という）19 条に違反することなどを理由に、同法 24 条に基づき、①Ｘらの希望する接続方法によること（主位的請求）、および、②Ｙらが当該接続を行う義務を負うこと（予備的請求）をそれぞれ求めたのが、本件である。２　本件において問題となる戸建て向け FTTH サービス（以下、「本件サービス」という）を提供するにあたり、ネットワークとその利用者の戸建て住宅との間にデータの一群を送受して通信を行うための光ファイバの設備（以下、「加入者光回線設備」という）が必要であるところ、総務大臣は、電気通信事業法 33 条 1 項に基づき、Ｙらの設置する加入者光回線設備を第一種指定電気通信設備に指定し、Ｙらは、同条 2 項に基づき、自ら定めた接続約款につき同大臣の認可を受けていた。本件サービス提供に要するＹらの設備に接続しようとするＸらは、接続の単位を 1 分岐単位とし、それを可能とするＹらの局舎内の光信号主端末回線収用装置（Optical Subscriber Unit）（以下、「OSU」という）をＸらと共有する方式であって 1 本の光ファイバ回線を最大 32 ユーザで共有する方式（以下、「本件シェアドアクセス方式」という）での接続 vol.7（2010.10） vol.17（2015.10）判決の要旨一部認容、一部却下。１　「独占禁止法 24 条は、不公正な取引方法に係る規制に違反する行為によってその利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者は、その利益を侵害し又は侵害するおそれがある事業者に対し、『その侵害の停止又は予防』を請求することができると規定しているところ、ここでいう不公正な取引方法に係る規制に違反する行為が不作為によるものである場合もあり得ることから考えると、差止請求の対象である『その侵害の停止又は予防』は、不作為による損害を停止又は予防するための作為を含むと解するのが相当である。」 1 1 新・判例解説 Watch ◆ 経済法 No.48 本件シェアドアクセス方式による接続が、総務省における情報通信行政・郵政行政審議会における調査・審議のうえ、その結果として、消極的な結論に至ったとの背景事情２）、そして、判決の要旨３は、電気通信事業法における紛争解決（利害関係の是正）を目指して設計された制度を優先して紛争解決を試みたとの位置付けができる。これらのことから、本件は差止訴訟における機能として指摘のある「公正取引委員会による不問の扱いに対する問題提起３）」に係る典型例といえる一方、政策審議または事業法上の救済制度を超えて独禁法上の紛争解決を図ることができるか、といった事業法と独禁法の関係性に係る課題４）を改めて提起する貴重な先例的事例と思われる。２　「もとより、電気通信事業法による規制は、独占禁止法による規制を排除するものではなく、電気通信事業法に基づき総務大臣が認可した接続約款による接続が、具体的な事案において、独占禁止法違反の要件を満たす場合に、独占禁止法に基づく規制に服することがあり得ることは否定できない（前記最高裁平成 22 年 12 月 17 日第二小法廷判決参照）。しかしながら、前記のとおり、Ｙらは、本件請求に係る接続に関する接続約款等についての総務大臣の認可がない以上、電気通信事業法上、このような接続に応じてはならない義務を課されている状況にあるといえるのであって、にもかかわらず、独占禁止法により、このような接続をしなければならない義務を被告らに課すことは、Ｙらに相互に矛盾する法的義務を課すことにほかならないことを考えると、独占禁止法 24 条に基づき、Ｙらに対してこのような接続を請求することはできないと解される。」二　差止請求について１　独禁法 24 条の解釈（概要）差止訴訟に係る独禁法 24 条の規定のうち、本件において問題とされたのが「侵害の停止又は予防を請求することができる」の該当性である。一般論として、当該文言は、裁判所に対しその積極的行為（作為）の停止または予防を命ずることになり、このことに見合う同条対象の不公正な取引方法（8 条 5 号、19 条）がこれにあてはまることになる。しかしながら、本件においてＸらの主張にもある単独の取引拒絶（一般指定 2 項）のようなケースでは、同じ不公正な取引方法の中でも、仮にこれが差止訴訟の対象とされる場合には、条文の文言とは必ずしも一致しない内容を請求することになり、これまで解釈上の争点とされてきた。裁判例では、作為命令を独禁法 24 条の対象として否定する著名判決に三光丸事件（東京地判平 16・4・15 判時 1872 号 69 頁）が挙げられるが、同事件では、①独禁法上の文理からは相手方に直接的な作為義務を課すことは予定していないというべきであること、②仮に直接的な作為義務を認めたとしても、強制執行は不可能であること、③ 独禁法上の差止請求権は公法上ではなく民事法上の請求権であり、民事上の権利関係に基づく請求は排除されていないこと、を理由付けとしていた。当該事件については多数の評釈・解説が公表されているところ、上記①に理解を示す見解もあるが５）、独禁法 24 条の対象として認めるのが大半である６）。「電気通信事業法は、同法 32 条により接３　続に関する協定を締結し維持しなければならない場合であっても、当事者間に協議が調わなかったときには、総務大臣の裁定により協定の具体的内容を定めることとし、これにより同条の規定を担保することとしたものと解されるのであって、当事者の協議が調わない場合に、このような裁定の手続を経ないまま、一方の当事者が協定の具体的内容を定め、その承諾の意思表示を請求することにより、相手方にその内容を強制できるとする理由は見出し難く、このような事態は電気通信事業法 32 条の想定するところではないと解されるから、同条に基づく請求としても理由がないというほかはない。」判例の解説一　本判決の意義本件は、独禁法 24 条に基づく不公正な取引方法の差止請求事件であるが、請求自体が棄却されている点では、従前の当該請求に係る判断傾向に沿う一方１）、Ｘらが取引拒絶該当行為に対する作為命令を求めた点において、数少ない事例の一つであるとともに、差止訴訟において作為命令を可能とした点に大きな特徴がある。他方、電気通信事業法上の規制との関係から、 2 2 新・判例解説 Watch 新・判例解説 Watch ◆ 経済法 No.48 する接続約款等についての総務大臣の認可がない以上、電気通信事業法上、このような接続に応じてはならない義務を課されている状況にあるといえるのであって、独占禁止法により、このような接続をしなければならない義務をＹらに課すことは、Ｙらに相互に矛盾する法的義務を課すことにほかならない」と判示しており、この部分が枢要かつ最も論議を呼ぶ箇所と思われる。既刊評釈の中には、この判示部分につき、ＸらがＹらに対し「接続に係る約款又は協定の認可を申請する前提として、1 分岐単位の接続の申し込 12）みを承諾することを求めている」と解したり、接続約款の認可や実際の接続行為を行う前に当事「接続実務」者間の協議が先行する実務対応（以下、という）を前提に「単に、実際の接続行為は認可接続約款等に基づかねばならないことを述べるに 13）すぎないと読むべき」と解するものもあるように、概ね批判的である。思うに、上記に掲げた批判は、約款認可に先行する形で行われる当事者間の合意形成という接続実務を当然の前提としたものと考えられるのに対 14）し、本判決は「接続に応じてはならない義務を課されている」といった断定的表現があるように、本判決があくまで電気通信事業法の規定に則って事案解決に当たろうとしたことがあり、両見解は平行線をたどっているように思われる。この点につき、本件シェアドアクセス方式のような接続条件等について、接続約款に定められていない状態で、電気通信事業法がＹら自らの意思によって当該方式を変更する自由な意思表示を容認していると解されれば、Ｙらの既存行為（当該方式による接続を認めないという在り方）につき、独禁法上の実体判断の可能性があると解する余地があろう。そこで、電気通信事業法上の規制構造に照らして本判決を見る必要がある。２　本判決についてまず、判決の要旨１において一般論を示している部分は、三光丸事件に係る理由付けの上記①部分と真逆の判示方法である７）。ただし、本判決が作為命令を差止訴訟において肯定する理由は、Ｘらの主位的請求について、その内容を個々に検討したうえで、「請求に係る行為それ自体は強制執行が可能な程度に特定されているというべき」との理解にあるため、検討を要する。この点、本判決では請求内容を具体的に検討したうえで、Ｘらの主位的請求に強制執行の可能性を見出した点は、三光丸事件の上記②部分の判断枠組みを前提としているといえ、その意味では、本判決が同事件の延長線にある。その一方、作為命令を肯定した立場での上記③部分に係る判示は見られないため、本件強制執行の可否によって個々に事案処理を図ろうとした点は、学説上の判断傾向に沿っており首肯できよう８）。そこで、強制執行の可能性（特定性）に係る判示部分の評価が問題となるが、既刊の本判決に係る評釈には、Ｙらの選択の合理性をどのように担保するかが重要といった指摘９）も見られるように、本来的にはこの点が問題となる。思うに、Ｙらに委ねられた選択範囲が作為命令によって実現可能なのかにつき、本判決があえて簡潔に処理したと思われる所以は、Ｘらの求めがあくまで本件シェアドアクセス方式での接続要求にかかっており、これが一義的に明白と理解した 10）ことにある。しかしながら、この作為命令がＹらのＸらに対するいかなる行為を指すかは漠然との危惧は払拭できないように思われ（実際の取引段階なのか、約款認可の申請段階なのか等）、問題 11）が残ろう。三　電気通信事業法上の規定と独禁法の適用可能性１　問題の所在本判決は、NTT 東日本 FTTH 事件（最判平 22・ 12・17 民集 64 巻 8 号 2067 頁）を前提にしているが、これは、事業法上の規制を受けていても独禁法の適用をアプリオリに排除しない旨確認した部分として、特段異論のない箇所と思われる。次に、本判決は「電気通信事業法による規制は、独占禁止法による規制を排除するものではな」いとしたうえで、Ｙらは「本件請求に係る接続に関 vol.7（2010.10） vol.17（2015.10）２　本判決の構造本判決では、①Ｘらが求めた本件シェアドアクセス方式による接続が電気通信事業法 33 条 2 項にいう「接続」に該当することを前提に、②同項によってＹらが接続約款を定め総務大臣による認可を要するにもかかわらず、当該方式に係る接続料および接続条件の定めはないこと、③同条 9 項では認可を受けた接続約款に拠らなければ協定締 3 3 新・判例解説 Watch ◆ 経済法 No.48 応じて判断すべきであり、本判決の理由付けには不足があると感じる。なお、以上の接続約款および 10 項協定の適用関係は別にして、少なくとも独禁法の適用余地についていえることは、作為命令の容認を前提に、本件シェアドアクセス方式を命ずることの可否につき、Ｙらの認可申請前の段階においても、より確実に独禁法上の実体判断をなしうるのではなかろうか。その意味として、これを一切否定した本判決の立論方法には問題が残ったといえよう。結ができず、10 項では「接続約款等により難い「10 特別な事情」により協定を締結する場合（以下、項協定」という）であっても認可を要することを確認している。この本判決の論理は、本件シェアドアクセス方式が電気通信事業法 33 条 2 項に基づき総務大臣の認可対象となる接続約款、または、10 項協定のいずれかに含まれる結果、総務大臣による認可の必然性を念頭に置いたものであるといえ、当事者の合意を前提とはしつつも、接続行為を行政処分の網にかからせることが規制構造の主眼との理解に立つとすれば、概ね正当な理解といえる。 ●――注１）従前の諸事例については、根岸哲『注釈独占禁止法』（有斐閣、2009 年）575～576 頁［泉水文雄執筆］等参照。３　検討２）この詳細は、石岡克俊編著『電気通信事業における接しかし、本判決の以上の立論方法については、以下のような批判的評価が可能である。第 1 に、本件シェアドアクセス方式が電気通信事業法から接続約款の対象と読み取ることが困難な点である。電気通信事業法 33 条 4 項は、接続約款の認可を要すべき事項につき規定するものの、約款事項はＸら以外の他の事業者にも当てはまる一般的方式と認識される場合のものであり、当該方式がこの約款事項に含まれる必然性があるとは言い難い面がある。第 2 に、仮に約款認可事項でなくとも 10 項協定の対象と解すべきとの理解にも問題がある。例えば、電気通信事業法 33 条 10 項は、同条 4 項 1 号イ・ロ（技術的条件・料金）を除外しているため、当該方式がこの除外事項に該当しないことを認定してはじめて 10 項協定の対象可否の問題になるが、本判決ではそのあたりの整理が見られない。元より協定対象外とすれば、独禁法上の実体判断に入る余地があったと考えられ、電気通信事業法との補完的関係を意識した立論が求められた部分と思われる。第 3 に、電気通信事業法上の手続が独禁法上の救済手続を遮断する効果ありと解した点である。電気通信事業法 35 条は、事業者間において協議に応じないなどの事由があれば、協議開始命令等、行政手続を通じた紛争解決システムを準備するが、本判決は、このことを独禁法上の差止請求の否定根拠と解した。しかし、本判決が念頭に置くように、果たして電気通信事業法 35 条が総務大臣による裁定制度を利用強制していると解し、本件差止訴訟を不可とする必要があるかは、事案に 4 続と競争政策』（三省堂、2012 年）198 頁以下［石岡執筆］。３）白石忠志『独占禁止法〔第 2 版〕』（有斐閣、2009 年） 653 頁。４）この問題に対する評者の整理として、友岡史仁『ネットワーク産業の規制とその法理』（三和書籍、2012 年） 83 頁以下参照。５）村上政博＝山田健男『独占禁止法と差止・損害賠償〔第 2 版〕』（商事法務、2005 年）37 頁参照。６）例えば、池田千鶴「判批」公取 647 号（2004 年）43 頁、白石忠志『独禁法事例の勘所〔第 2 版〕』（有斐閣、2010 年）191 頁等参照。本判決との関係では、土田和博＝栗田誠＝東條吉純＝武田邦宜『条文から学ぶ独占禁止法』（有斐閣、2014 年）254 頁［土田執筆］。７）土佐和生「判批」NBL1038 号（2014 年）81 頁が本判決の意義付けとして「上記三光丸事件地裁判決の判示に正反する裁判例」との記述はこの趣旨と思われる。８）石岡克俊「判批」公取 769 号（2014 年）31 頁は、この趣旨と思われる。９）内田清人「判批」ジュリ 1472 号（2014 年）5 頁参照。 10）土佐・前掲注７）81 頁は、「当該内容自体が一義的に明確でさえあれば、……複数の措置が考えられるとしても、事後の強制執行（間接強制）の点で不都合はない」として、本判決が妥当と解する。 11）村上政博編集代表『条解独占禁止法』（弘文堂、2014 年） 604 頁［中野雄介＝鈴木悠子執筆］は、「ただし、同判決は、電気通信事業法と独禁法の関係を検討したうえで原告の差止請求を棄却しているため、傍論」と評するが、一つの見方として首肯できる。 12）松宮広和「判批」ジュリ 1474 号（2014 年）118 頁。 13）土佐・前掲注７）82 頁。 14）石岡・前掲注８）31～32 頁は、より明示的に、本判決が接続実務を踏まえていない点を問題視する。日本大学教授　友岡史仁 4 新・判例解説 Watch