Nieuwsbrief fiscaliteiten oktober 2014

HestonFiscaliteit/oktober2014
Beste relaties,
Periodiek deelt onze fiscalist wat zaken die hem in de praktijk opvallen , in een taal die normale stervelingen
ook begrijpen. In deze nieuwsbrief belicht hij de DGA tegen de achtergrond van zeer recente ontwikkelingen,
waarbij hij afsluit met een advies. We wensen u veel leesplezier.
Gebruikelijk loon
In de praktijk adviseer ik vaak om de vorm waarin het ondernemerschap wordt gegoten (ook) aan te laten
sluiten bij de belevingswereld van een ondernemer. Als de onderneming bijvoorbeeld groeit en het
risicoprofiel van de onderneming verandert, dan kan het goed zijn om het zakelijke vermogen en het privé
vermogen uit elkaar te houden. De onderneming wordt dan uitgeoefend in een B.V., terwijl privé bezittingen
gewoon privé blijven. De fiscale realiteit is dan echter dat een ondernemer transformeert in een ‘directeur
groot-aandeelhouder’ (DGA), die zichzelf moet belonen, als ware hij een onafhankelijke directeur. De
ondernemer wordt zo opeens werknemer.
De wetgever bemoeit zich met de omvang van het salaris van de DGA. Het salaris moet dusdanig worden
vastgesteld, dat het niet meer dan 30% afwijkt van een salaris dat in een ‘soortgelijke dienstbetrekking’
wordt genoten. Het goede nieuws is dat de fiscus bij een salaris boven € 44.000 de bewijslast draagt, waarop
een DGA dan weer kan reageren. Op die manier ontstaat dan vanzelf een loon dat ‘gebruikelijk’ is, aldus de
wetgever. De fiscus heeft gezien haar bewijslast bij de rechter enkele keren fors bakzeil moeten halen. Zoals
dat dan gaat heeft de wetgever (of wat cynischer: het Ministerie van Financiën waaronder de fiscus
ressorteert) bedacht dat het criterium anders moet liggen. Vanaf 2015 moet daarom niet meer naar een
‘soortgelijke dienstbetrekking’ worden gekeken, maar naar een ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking’. Het
loon wordt dan gesteld op 75% van zo’n meest vergelijkbare dienstbetrekking. Het komt mij voor dat het de
fiscus zo wel erg makkelijk wordt gemaakt om het DGA salaris bij te stellen?
Bestaande afspraken met de fiscus zullen komen te vervallen. Als overgangsmaatregel mag de DGA in 2015
nog wel uitgaan van 75/70e van het loon van 2013, tenzij het loon volgens de gewijzigde regelgeving hoger of
lager moet zijn. In normaal Nederlands: gooi maar in mijn pet, deze overgangsmaatregel heeft zo het
karakter van een open eind regeling. We hebben er echter wel mee te maken.
(On)zakelijke borgstelling voor de B.V.
Het loon van diezelfde DGA is niet het enige waarover discussie met de fiscus kan ontstaan. Zie goed dat de
ondernemer zichzelf nog steeds ondernemer vindt, maar opeens in het keurslijf van een zakelijk handelende
directeur en aandeelhouder wordt geduwd. Over het directeursloon heb ik het al gehad, dan nu de positie
van aandeelhouder. In het algemeen moet een DGA op zakelijke gronden handelen met zijn B.V.
Tegelijkertijd is het begrip ‘zakelijk’ voor meerdere uitleg vatbaar. Wat de ene ondernemer heel zakelijk
vindt, hoeft de andere ondernemer helemaal niet zakelijk te vinden. Om over de visie van
belastingambtenaren hierop nog maar te zwijgen.
Over de zakelijkheid van een leenverhouding met de B.V. heb ik in het verleden al eens geschreven. Stel dat
de B.V. geld uitleent aan een DGA voor de eigen woning, dan stelt de fiscus zich op het standpunt dat zo’n
lening vergelijkbaar moet zijn met een lening die je bij een bank afsluit. En die zal al snel komen tot
afspraken over aflossing en zekerheid (hypotheek). Uit die afspraken vloeit dan vanzelf wel een zakelijke
rente, zo is de gedachte. De DGA moet zijn eigen ‘ondernemerschap’ als het ware uitschakelen en kijken of
die lening ook bij een onafhankelijke derde, zoals een bank, zou zijn verkregen. Onder dezelfde voorwaarden
als de voorwaarden die hij met zijn B.V. afspreekt. Hij mag dus niet handelen als ‘aandeelhouder’, hij moet
van de fiscus handelen als onafhankelijke derde.
In de praktijk worden ondernemersactiviteiten vaak (mede) gefinancierd met vreemd vermogen. Een
hypotheek op onroerend goed en een pandrecht op werkkapitaal (voorraden, debiteuren) is dan een
normale zaak. Een bank wenst immers zekerheden. Wordt het financieren wat risicovoller, dan vraagt een
bank nog wel eens commitment van de aandeelhouder en dan ben ik bij de DGA. Deze dient dan een
borgstelling af te geven voor de schulden van zijn B.V.
Vorige week heeft de Hoge Raad een arrest gepubliceerd, waarbij een DGA borg stond voor een bankschuld
van zijn B.V. Toen de B.V. niet meer kon betalen, klopte de bank bij de DGA aan en die voldeed een deel van
de schuld ter finale kwijting. Bij een zakelijke borgstelling kan de DGA vervolgens het betaalde bedrag als last
in aftrek brengen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Uiteraard vond de DGA de borgstelling zakelijk, hij
hielp immers zijn B.V. in zwaar weer, alsnog aan een financiering. Hoe zakelijk wilt u het hebben! De fiscus
vond echter dat geen sprake was van een zakelijke borgstelling gezien de voorwaarden ervan. De Hoge Raad
oordeelt dat een DGA als aandeelhouder handelt met zijn B.V. – en dus onzakelijk –‘als geen vergoeding voor
de borgstelling kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde
aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden’. Een DGA
handelt dus pas zakelijk als een dergelijke vergoeding bepaald kan worden. Daarmee is een link te leggen
met het risicoprofiel van de onderneming, hetgeen juist weer reden kan zijn voor een bank om commitment
van een DGA te vragen. Voorzichtigheid is dus geboden!
Wat is wijs?
De DGA die zich borg stelt voor zijn B.V. is zich van geen kwaad bewust. Risico’s nemen hoort toch bij het
ondernemen? Allemaal begrijpelijk natuurlijk. Toch luidt mijn antwoord dan dat een DGA van de fiscus louter
mag handelen op basis van gronden die een onafhankelijke derde ook zou hanteren. Passeer je die grens,
dan loop je niet alleen (alsnog) risico’s in privé, maar dan ook nog eens zonder aftrekpost. De fiscale
wetgever en de Hoge Raad dwingen een DGA immers in het keurslijf van een ‘zakelijk handelende
onafhankelijke derde’. Terwijl deze zich op en top ondernemer voelt.
Twee zaken zijn actueel en concreet: het DGA salaris en de borgstellingen die een DGA heeft afgegeven voor
zijn B.V. Mijn advies luidt om deze zonder meer tegen het licht te houden gezien de recente ontwikkelingen
en contact te zoeken met de ondernemers die het betreffen. In mijn ervaring zijn het de fiscale aspecten die
een ondernemer nog wel eens bewust(er) willen maken van zijn handelen ten opzichte van de B.V. Van
hoger bewustzijn hierop wordt iedereen alleen maar wijzer?
Hartelijke groet,
Mark Grobben
Fiscalist Heston Finance Group

Download Report