Betekenis van bankgarantie en schadevergoedingsbeding na faillissement huurder
FW
Begin
2011
heeft de Hoge Raad in het Aul<ema q.q./Uni-Invest-
arrestl geoordeeld dat een in de huurovereenl<omst opgenomen
schadevergoedingsbeding na opzegging van die overeenlmmst door de
curator ex art. 39 FW geen effect sorteert tegen de failliete boedel. De beide
hierna te besprel<en arresten van de Hoge Raad van
22
november
2013
15
november 2013 en
borduren voort op Aul<ema q.q.JUni-Invest en geven
antwoorden op voor de pralrtijl< belangrijl<e vragen.
BEËINDIGING HUUROVEREENKOMST IN
FAILLISSEMENT
Aan de Faillissementswet ligt onder meer het beginsel ten
grondslag dat een faillietverldaring geen invloed heeft op het
voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van
de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig. 2 Art. 37
FW bevat een uitzondering op dit beginsel. Dit artikel bepaalt
voor niet of niet volledig nagekomen wederkerige overeenkomsten dat de wederpartij aan de curator een redelijke termijn kan
stellen om de overeenkomst van zijn kant na te komen. Als de
curator veridaart dat hij niet nakomt of de gestelde termijn
verstrijkt, dan verliest de curator het recht om nakoming van
de andere partij te vorderen. De wetgever van 1893 achtte een
bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk,
omdat hij ervan uitging dat art. 37 FW daarop geen toepassing kan vinden.3 Uit de wetsgeschiedenis van deze bijzondere
bepaling, art. 39 FW, blijlct dat die beslissing is gebaseerd op
een afweging van belangen. Aan de ene kant het belang van de
curator die wordt geconfronteerd met een huurovereenkomst
waar hij geen behoefte aan heeft en waardoor de boedel schade
lijdt, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling
van de huurprijs.
Voor het vervolg is het van belang om de inhoud van art. 39,
lid 1, FW goed voor ogen te hebben gehad.
Art. 39, lid 1, FW luidt als volgt:
'Indien de gefailleerde huurder is, han zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijhe overeenhomsten naar plaatselijk gebruih eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor
overeengehomen of gebruihelijhe termijn in acht genomen worden,
met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elh
geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan
kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop
de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.
Van de dag derfaillietverhlaring af is de huurprijs boedelschuld'4
Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art.
39 FW ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse)
opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten hoogste drie
mr. O.L. (Oiav)
Andriesse
mr. P.J.P. (Flip)
van Huizen
maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden.
In de literatuur is opgemerkt dat er tegenwoordig geen objectieve reden meer is de verhuurder te bevoordelen boven andere
concurrente crediteuren uit langlopende (duur)overeenkomsten.5 Bovendien geldt dat er mede gezien de 'lege' boedels
tegenwoordig ook een andere belangenafweging zal worden
gemaakt. Een boedelvordering levert vandaag de dag geen
zekerheid van betaling.
Art. 39 FW heeft aanleiding gegeven tot enl<ele belangwel<kende arresten met tot voor kort Aukema q.q./Uni-Invest als
laatste in de rij. Eind 2013 heeft de Hoge Raad twee arresten
gewezen die enkele vragen die naar aanleiding van Aukema
q.q./Uni-Invest in de literatuur zijn gesteld 6 heeft beantwoord.
Voordat die twee arresten worden behandeld zal eerst kort het
geheugen worden opgefrist.
ÄUKEMA 0.0./UNI-INVEST: HOE ZAT HET
OOK ALWEER?
De opzegging op grond van art. 39 FW is voor een verhuurder
niet het beste nieuws. De verhuurder zal namelijk de huurovereenkomst hebben afgesloten in de veronderstelling dat hij tot
einde van de overeengekomen huurperiode huurpenningen
zou ontvangen. Om dit probleem te ondervangen spreken de
verhuurder en de huurder veelal af dat de huurder een schadevergoeding voor gederfde huurtermijnen is verschuldigd als
de huurovereenl<Omst tussentijds wordt beëindigd.
Tussen huurder en verhuurder was in Aukema q.q./Uni-Invest
overeengekomen dat in geval van voortijdige beëindiging de
huurder alsnog de toekomstige huurpenningen als schadevergoeding werd verschuldigd. Met een beroep op dit beding heeft
de verhuurder de ten gunste van hem gestelde bankgarantie
uitgewonnen, waarna de bank de door de huurder gestelde
contragarantie aansprak.
De curator is van mening dat de strekking van art. 39 FW zich
verzet tegen de afspraken tot betaling van schadevergoeding en
het stellen van een abstracte bankgarantie en vordert de veroor-
Betekenis van bankgarantie en schadevergoedingsbeding na faillis sement huurde r
Vastgoed
~'EiZMt
13
deling van de verhuurder tot betaling aan de boedel van de schadevergoeding die hij onder de bankgarantie heeft ontvangen.
De Hoge Raad bepaalt met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat een opzegging door de curator op de voet van art. 39
FW een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst vormt en om deze reden niet tot schadevergoeding
verplicht/
In het arrest Aukema q.q.JUni-Invest heeft de Hoge Raad
tevens overwogen dat een in een huurovereenkomst opgenomen schadevergoedingsbeding wel rechtsgeldig kan worden
overeengekomen. Volgens de Hoge Raad maakt het verschil op
welke rechtsgrond de overeenkomst wordt beëindigd voor de
vraag of er rechtsgeldig beroep op het schadevergoedingsbeding kan worden gedaan. Is de huurovereenkomst ontbonden,
dan kan in beginsel aanspraak worden gemaakt op vergoeding
van schade. Deze vordering zal dan wel slechts een concurrente vordering in het faillissement zijn. 8 Als de verhuurder
overweegt om te gaan ontbinden is het dus van belang dat de
verhuurder een goede afweging maakt. Het ontbinden van de
huurovereenkomst heeft namelijk alleen maar zin als te verwachten is dat uitkering aan concurrente schuldeisers mogelijk is en als deze uitkering meer bedraagt dan drie maanden
huur. Verhuurders van onroerende zaken lijken hier met name
in faillissement echter niet veel mee op te schieten. Een dergelijk beding, waarmee een huurovereenkomst in geval van
faillissement buitengerechtelijk kan worden ontbonden,
heeft immers geen werking bij verhuur van onroerende zaken,
omdat voor ontbinding meestal de tussenkomst van de rechter
is vereist. De kans dat de curator tegen die tijd al heeft opgezegd op grond van art. 39 FW is aanzienlijk.
In de literatuur is de vraag gesteld of het (technische) verschil
tussen ontbinding en opzegging door de curator te rechtvaardigen is. Voor andere gevallen dan de huurovereenkomst
bestaan in beginsel wel mogelijkheden om schadevergoeding
wegens voortijdige beëindiging te verhalen.
Uit Aukema q.q.JUni-Invest volgde dus dat bij opzegging op
basis van art. 39 FW een schadevergoedingsbeding geen effect
kan hebben jegens de boedel. Met deze conclusie was echter
nog niet uitgemaakt of de opzegging op grond van art. 39 FW
afdoet aan de rechtsgeldigheid van het contractuele schadevergoedingsbeding zelf. Een vraag die in het arrest NieuwburenJ
Romania10 door de Hoge Raad is beantwoord.
ARREST N IEUWBUREN/ROMANIA:
VERHUURDER SPEKKOPER BIJ BORG EN
403-VERKLARING
In dit arrest is de vraag aan de orde gekomen of een schadevergoedingsbeding nietig is ten opzichte van de failliete huurder als de curator de huurovereenl<omst opzegt op grond van
art. 39 FW. In het verlengde van voorgaande vraag was aan de
orde of een dergelijk beding kan worden ingeroepen tegen een
derde die zich garant heeft gesteld voor de verplichtingen van
de huurder voor bijvoorbeeld de 'leegstandschade'.
De feiten
Beleggings- en Exploitatiemaatschappij Nieuwburen verhuurde voor de duur van tien jaar onder meer autoshowroomruimten aan drie dochtervennootschappen van Romania.
In art. 9-4.8. van de huurovereenkomst was de volgende bepaling opgenomen:
'De medeondergetekende Roman ia( .. .) verklaart zich bij deze garant
te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit
deze huurovereenkomst.'
Tevens was in art. 7.1 ROZ-bepalingenn bepaald dat de verhuurder het recht had om de huurovereenkomst tussentijds te
(laten) beëindigen indien de huurder in staat van faillissement
zou worden verldaard.
Tot slot was in art. 7·3 ROZ-bepalingen opgenomen dat huurder
gehouden is om aan verhuurder onder meer te vergoeden alle
schade als gevolg van een in art. 7.1 ROZ-bepalingen bedoelde
omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van
de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs tot einde huurperiode.
Nadat de huurders in staat van faillissement waren verldaard
zegde de curator de huurovereenkomst op met een beroep op
art. 39 FW en betaalde de huur over de onder art. 39 FW geldende opzegtermijn van drie maanden. Nieuwburen stelde zich op
het standpunt dat Romania onder de garantie huur diende te
betalen over de periode gelegen na de opzegtermijn van drie
maanden.
Juridisch kad er
In dit arrest herhaalt de Hoge Raad de zinsnede 'de opzegging
op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van
de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht' uit
Aukema q.q.JUni-Invest, maar voegt daaraan toe de belangrijke woorden 'jegens de faillissementsboedel'.
Het arrest NieuwburenJRomania moet dus zo worden uitgelegd dat in geval van opzegging op de voet van art. 39 FW
een schadevergoedingsbeding als bedoeld ten opzichte van de
huurder zelf in stand blijft of, zoals de Hoge Raad het uitdrukt,
'alleen geen effect sorteert jegens de boedel'.
Verder bepaalt de Hoge Raad dat de uit het schadevergoedingsbeding resulterende vordering van de verhuurder in
stand blijft, maar niet in aanmerking komt voor verificatie. 12
Dit heeft tot gevolg dat de aan het schadevergoedingsbeding
gekoppelde garantie, tenzij anders is bedongen ook in stand
blijft.
De garant kan dus worden aangesproken door de verhuurder.
Dat moet niet verwonderlijk zijn, aangezien de garant juist een
garantie heeft verstrekt om te voorkomen dat de verhuurder
met nagenoeg lege handen blijft staan als de huurder bijvoorbeeld door zijn faillissement niet langer in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen.
Voor de regresvordering die de garant tegen de failliete huurder krijgt, geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens
14
Vastgoed
~ ~È~.Mt
jaargang 19, april 2014
de failliete boedel.'3 Ten overvloede merkt de Hoge Raad nog op
dat 'indien de vo01waarden van de garantie dat toestaan, de garant
hieraan een middel kan ontlenen jegens de verhuurder'. Met dit
laatste lijkt de Hoge Raad te bedoelen dat garant afstand moet
doen van zijn recht jegens de huurder, zodat hij dit niet als
verweer jegens de verhuurder kan gebruiken en de verhuurder
derhalve gewoon zal moeten worden voldaan door de garant.
Bovenstaande betekent overigens niet dat een vordering tot
herstel van schade aan het gehuurde dat bij het einde van de
huur ontstaat niet verifieerbaar zou zijn. Een dergelijke vordering kan wel als concurrente vordering ter verificatie worden
ingediend.'4 In het geval dat de curator de huurovereenkomst
op grond van art. 39 FW opzegt, zijn de ontruimingskasten een
boedelschuld.'5
Net zoals in NieuwburenJRomania speelt ook in een week later
uitgesproken arrest een aan de verhuurder afgegeven garantie een rol. In het hierna te bespreken Autodröme JTEP' 6 zijn
er echter wel enkele verschillen. Een van de grote verschillen
is dat in het NieuwburenJRomania de verhuurder en de garant
tegenover elkaar staan en in Autodröme JTEP de curator en de
verhuurder.
ARREST AUTODRÖME /TEP: VERHUURDE R
HEEFT W I NDEl BIJ GARANDERENDE BANK
Het verschil tussen NieuwburenJRomania en Autodröme JTEP
zit in de vaststelling dat de boedel bij Autodröme JTEP door
de gang van zaken is verarmd. De bank verrekende namelijk
haar vordering uit de contragarantie met het creditsaldo van
de failliet bij de bank. Van Schilfgaarde stelt in zijn noot dat
deze verrekening op grond van art. 53 FW onaantastbaar lijkt.
Helemaal zeker is dat evenwel niet, aangezien er in cassatie
geen poging is ondernomen om de verrekening aan te tasten.
Van Schilfgaarde merkt bovendien op dat de constatering dat
de boedel door de gang van zaken rond de contragarantie was
verarmd, en de daaraan gekoppelde conclusie van het hof dat
de daaraan voorafgaande verrijking van TEP (door het inroepen van de banl<garantie) ongerechtvaardigd was, niet helemaal zuiver is. Hierbij ervan uitgaande dat de bankgarantie
in de verhouding tussen TEP en de bank geldig was. De Hoge
Raad heeft dit punt echter moeten laten rusten aangezien er in
cassatie niet over is geldaagd.'7
Ervan uitgaande dat de verrekening op grond van art. 53 FW
onaantastbaar is, zou dit volgens mij betekenen dat als Romania op grond van het vonnis aan Nieuwburen zou hebben
betaald en haar regresvordering op haar failliete dochter zou
hebben verrekend met een mogelijke vordering van de failliete dochter op Romania, Nieuwburen alsnog zou zijn verrijkt
en de boedel zou zijn verarmd. Dit heeft als consequentie dat
Nieuwburen alsnog naar haar geld kan fluiten.
Feiten
Het garagebedrijf Autodröme huurde aanvankelijk een aantal
panden van een aan haar gelieerde vennootschap A B.V. en van
X, die eigenaar waren van de panden. In het kader van een herfinanciering is door de eigenaren besloten om deze panden te
verkopen aan TEP, die de panden vervolgens voor een periode
van ten minste tien jaar zou verhuren aan Autodröme. TEP
spreekt van een sale-and-leasebacktransactie. Autodröme had
voor haar faillissement aan TEP een bankgarantie verstrekt. In
verband met deze garantie had de huurder net als in het arrest
Aukema q.q.JUni-Invest een contragarantie gegeven. De door
TEP geleden schade is op grond van de banl<garantie door
de bank aan TEP vergoed en het daarmee gemoeide bedrag
is vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van
Autodröme bij de banl<. Anders dan in het hiervoor besproken
arrest NieuwburenJRomania had de verhuurder dus ontvangen
waarop hij recht meende te hebben, maar was de schade, door
de verrekening door de bank op grond van art. 53 FW per saldo
ten laste van de boedel gekomen. De curatoren van Autodröme
stelden tegen TEP een vordering in op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
Vanuit de verhuurder gezien is het dan ook raadzaam om in
een huurovereenkomst de verplichting tot het stellen van een
bankgarantie of een garantie van een derde zorgvuldig te formuleren. Uit de huurovereenkomst moet blijken dat deze is
aangegaan onder de voorwaarde dat de garant als eigen verplichting op zich neemt schade als gevolg van faillissement te
vergoeden. Met daaraan toegevoegd in de huurovereenkomst
en in de garantie dat de garant na uitbetaling geen regresvordering heeft op de boedel en de vordering derhalve ook niet
met een eventuele openstaande tegenvordering op grond van
art. 53 FW kan worden verrekend. Om er zeker van te zijn dat
alle partijen op de hoogte zijn van de onderling gemaakte
afspraken, is het aan te raden om een drie partijen (huurder,
verhuurder en garant) overeenkomst te sluiten. Anders bij de
moeder als garant, is het bij de bank als garant naïef om te denken dat met deze voorwaarden zal worden ingestemd.
Het zal in de toekomst waarschijnlijk lastiger zijn om garanten te vinden. In dat kader zal na een korte conclusie tot slot in
staccato nog enkele praktische mogelijkheden worden aangereikt om te zorgen dat de schade door een faillissement van een
huurder voor een verhuurder wordt geminimaliseerd.
Juridisch kader
In Aukema q.q.JUni-Invest had de Hoge Raad al beslist dat een
dergelijke vordering niet jegens de boedel geldend kan worden
gemaakt. Uit het arrest Autodröme JTEP volgt dat de Hoge
Raad niet geneigd is de toepassing van deze regel afhanl<elijk te
stellen van de specifieke omstandigheden waaronder de huurovereenkomst tot stand is gekomen. De door de verhuurder
aangevoerde omstandigheid dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakte van een sale-and-leasebacktransactie met het
doel nieuwe financiering aan te trekken, doet volgens de Hoge
Raad aan deze regel niet af.
C ONC L USIE
De Hoge Raad heeft in het arrest NieuwburenJRomania duidelijk gemaakt dat wanneer in een huurovereenkomst is
bedongen dat de huurder de schade van de verhuurder dient
te voldoen bij het voortijdig eindigen van de huur, een dergelijk beding bij opzegging in faillissement op grond van art. 39
FW in stand blijft. Het gevolg daarvan is dat de bepaling dat de
garant die instaat voor de vorderingen van de verhuurder op de
huurder geen kracht verliest.
Betekenis van bankgarantie en schadevergoedingsbeding na faillissement huurder
Vastgoed
~~È~~~t
15
Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de
garant voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde
huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de
failliete boedel van de verhuurder. De Hoge Raad lijkt hiermee
te willen betogen dat de regresvordering niet ter verificatie in
het faillissement kan worden ingediend. Of de regresvordering
niet op grond van art. 53 FW kan worden verrekend met een
tegenvordering op de failliete huurder, blijft in het ongewisse.
WELKE ANDERE WEGEN KAN EEN
VERHUURDER NOG BEWANDELEN?
Objectieve omstandigheid: In de literatuur is geopperd om
de verplichting van schade niet te koppelen aan het eindigen
van de huurovereenkomst, maar aan een andere objectieve
omstandigheid, zoals een bepaalde vermogenstoestand of de
aanvraag van het faillissement. Dit vergt een 'strak' contractmanagement. Het is echter onzeker of dergelijke afspraken ten
opzichte van de curator stand houden. 18
Bonus: Een 'bonus' die wordt overeengekomen met verhuurder en huurder die wordt betaald indien de huurovereenkomst
eindigt aan het einde van een bepaalde termijn. Als zekerheid
voor de huurder zou de 'bonus' op een escrowrekening kunnen
worden gezet.
Medehuurderschap: Als een derde de huurovereenkomst
als medehuurder ondertekent, wordt de huurovereenkomst
voortgezet met de derde (meestal de moedermaatschappij).
Een opzegging van de huurovereenkomst op grond van art. 39
FW zal geen gevolgen hebben voor de huurovereenkomst tussen de derde en verhuurder. Nakoming van de huurovereenkomst is een zelfstandige verplichting van de derde.
Vooruitbetaling huurtermijnen: Er kan voorts als zekerheid
vooruitbetaling van huurtermijnen worden overeengekomen.
Daarbij moet rekening worden gehouden dat pas kan worden
opgezegd tegen de datum tot wanneer de huurpenningen zijn
betaald.
Verzekering: Verzekeraars zouden een product kunnen ontwikkelen waarbij de verzekerde gebeurtenis het faillissement van
de huurder is. Voor zover ik ben nagegaan bestaat een dergelijke verzekering op dit moment niet.
8
9
De Hoge Raad bevestigt hiermee het arrest BabyXL HR 13 mei 2005, N]
2005,406; LJN:AT2650.
D.M. van Geel en J.M. de Bruin 'Huurvorderingen in faillissement anno
2013', TvHB 2013, 4, p. 220.
10 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244,JOR 2014/27, m.nt.].].
van Hees.
11 Volgens het ROZ-model 1994.
12 De verhuurder kan zich met zijn vordering in theorie wenden tot de
gefailleerde huurder. Dit zal slechts effect sorteren als de huurder na
het faillissement blijft bestaan. In het geval van een rechtspersoon is
dat alleen indien er een faillissementsakkoord wordt aangenomen.
13 P. van SchiJfgaarde merkt in zijn noot op dat merbij intussen mag
worden bedacht dat de regresvordering over het algemeen zal moeten
worden aangemerkt als een vordering die op het tijdstip van de
faillietverldaring nog niet bestaat, zodat zij reeds om die reden niet
voor verificatie in aa nmerking komt.
14 HR 19 april 2013 , LJN: BY; N] 2013, 191, m.nt. PvS (Koot{Tideman).
15 Ln de praktijk lokt een curator vaak de verhuurder uit om de
huurovereenkomst op te zeggen om deze boedelschuld te voorkomen.
16 HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1 381; ]OR 2014/28, m.nt.].].
van Hees.
17 P. van Schilfgaarde, N] 2014, 69, randnummer 3.
18 T.T. van Zanten en F.M.J. Verstij Jen, 'Beëindiging van de
huurovereenkomst in het faillissement van de huurder', Tv! 2011/17.
Olav Andriesse is partner en advocaat vastgoedrecht bij
LEXSIGMA Advocaten.
Flip van Huizen is advocaat ondernemingsrecht bij LEXSIGMA
Advocaten.
2
3
4
5
6
7
HR 14 januari 2011 , N] 2011, 114; LJN: B03534.
Zie over dit beginsel MvT, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber,
Gescliiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave, G.W. baron Van der
Feltz, deel I, serie Onderneming en Recht 2·1, W.E.J. Tjeenk Willink,
Zwolle 1994, p. 409.
Conclusie A·G Rank-Berenschot bij h et arrest Aukema q.q.fUni·lnvest.
Art. 238 FW bevat een soortgelij ke regeling voor surseance van
betaling van de huurder.
Onder meer W.].M. van Anctel in zijn noot bij Rechtbank Utrecht 1
februari 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AW2050,JOR 2006/112.
D.M. van Geel en J.M. de Bruin 'Huurvorderingen in faillissement anno
2013', TvHB 2013 , 4, p. 210·227, met de daarin genoemde literatuur.
Dit volgde reeds uit HR 28 november 1929, N] 1930, 668 (Simons/
Sluizer).
12
16
jaargang 19, april 2014
© Copyright 2024 ExpyDoc
