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支配権維持目的の新株発行
結論
① 「支配権維持目的の発行は不公正発行」という
言葉にだまされない。正しい意味は、「支配権
維持目的の発行は株主総会の決定が必要」
(公開会社においても、総会決議を欠く支配権
維持目的の発行には差止事由がある)である。
② 古典的な主要目的ルールは一種の方便である
と理解すべき。ライブドア事件以降、支配権維
持目的が主要かどうか、という点にしか意義は
ないと考えてよい
支配権維持目的発行
I. 意義
1. 支配権維持目的発行

経営陣が、自らの地位の維持・確保を目的として新株を
発行すること
2. 問題点
① 株主による経営陣のコントロール(選任・解任権限を通
じた監督)が失われる
② 無能な経営者を交代させる機会が失われる
③ 有利発行と組み合わせた場合には、会社の損失のもと
で、自らの地位を確保するという利益相反状況が生じる
④ 公開会社においては、取締役会が株主構成を決定・操
作できる(構成員は構成員が選ぶという原則に抵触)
II. 支配権維持目的と資金調達目的
1. 公開会社における新株発行規制

「資金調達の機動性」の確保の目的で、第三者割当に
よる新株発行についても決定権限を取締役会に委譲
=株主構成の維持という利益よりも資金調達の利便性を重視
⇒ 支配権維持目的での発行は、会201の立法趣旨から外
れるのではないか
2. 非公開会社における新株発行規制

非公開会社においては、第三者割当発行は常に総会
特別決議によることから、仮に支配権維持目的の新株
発行が行われたとしても、つねに株主の意向が反映さ
れる
III. 支配権維持目的発行規制の理論
1. 問題意識

公開会社の第三者割当発行(法令上は取締役会決議
で足りる)について、支配権維持目的の発行の場合に
は(明文の規定はないが)総会決議を要求すると介す
べきなのではないか
※ただし、紛争の実態としては、取締役会決議による支配権維持目
的での第三者割当発行について、「著しく不公正」な発行として差
止請求がなされ、あるいは新株発行無効の訴えが提起される
→支配権維持目的発行は「不公正発行」と呼ばれることもある
2. 支配権維持目的規制の理論
① 主要目的ルール
② 権限分配論(権限分配法理)
⇒両者の関係を理解することが必要
主要目的ルール
I. 内容
1. 典型的な規範
 支配権維持を主要な目的とする新株発行は、著しく不公
正な発行である(忠実屋いなげや事件)
2. 基本的な考え方
新株発行については「正当な目的」と「不当な目的」があり、
「不当な目的」を主とする新株発行は不公正発行
a. 「不当な目的」 = 支配権維持(支配権争奪への経営陣の介入)
b. 「正当な目的」 = 状況によってバリエーションあり
※「正当目的」を「資金調達の目的」とする記述や裁判例が
あるが、資金調達目的は正当目的の一例にすぎない(授
権資本制度から導かれる理由付け)
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3. 「主要」な目的である意味
新株発行の目的は単一ではないし、仮に支配権維持目的
がわずかでもあれば総会決議が必要であるということにな
ると、常に総会決議が必要になってしまう(経営陣はどうせ
なら自らに有利な申込人に割り当てようとするから)
4. 主要目的ルールの認定
i. 「目的」は主観的要素だから、客観的事実(持株比率の
変動幅、資金需要等)から総合判断
ii. 裁判例には、特定の株主の持株比率が著しく低下するこ
とを認識しながら発行したとの認定があれば、支配権維
持目的があるとするものがある(前掲・忠実屋いなげや)
iii. 支配権維持目的は、新株発行の効力を争う側に証明責
任があるが、支配権争奪の場面では、支配権維持目的
が事実上推定されるとする見解もある
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II. 主要目的ルールの問題点
1. 規範定立の根拠の不明確さ
 主要目的ルールは裁判例の集積によって構築された規
範だが、各裁判例は、なぜ支配権維持目的の新株発行
が不公正である(=取締役会での発行決定がゆるされ
ない)と解するべきなのか、その根拠を一貫して示してい
ない)
2. 主要目的認定の不透明さ
 裁判例には、かなり無理に資金調達目的を肯定したもの
がある一方で、資金調達目的を厳格に認定した裁判例も
あって、態度が一貫していない
⇒ 裁判所が実際には経営陣の言い分と原告株主の言い分につい
て実態的に利益衡量しているためだといわれている。特に株主側
が乗っ取りを企図しているような場合に、これに対する企業防衛
としてなされた新株発行に同情的な裁判は多い
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権限分配論
I. 新株発行の二面性
a.
取引法的側面(資金調達、対価の交換)

b.
迅速の要請、経営事項
社団法的側面(構成員の募集)

非経営事項、株主に重要な利害関係
⇒ 会社法はa.の要素を重視して原則取締役会の決定事項
との立法を採用(=授権資本制度)
II. 権限分配論
株主構成を経営陣が決定することは原則として許されない
〔理由〕① 構成員の決定は構成員の専決事項だから
② 構成員に選ばれる経営陣が構成員を選ぶことは
許されないから
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III. 権限分配論からの帰結
i.
原則論

経営陣は、支配の維持強化を目的とした新株発行を行
うことは原則としてできない(主要目的ルールの裏返し)
※支配権が争奪されている場面で経営陣が新株発行を決定するこ
とは原則として許されない(支配目的の推定)、と発展の余地あり
ii. 例外場面
① 支配の維持・強化目的での発行が許される場合もある
⇒支配の移動が企業価値・株主共同の利益を著しく損ね
る場合
② 株主の決定による支配権の維持・変動
・・・本当に例外なのかどうかは従来よくわかっていなかったが、権
限分配論からすれば基本的に許される
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IV. ライブドア事件
 判旨の示した規範
① 被選任者たる取締役に,選任者たる株主構成の変更
を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的
に許容することは,商法が機関権限の分配を定めた法
意に明らかに反する ←権限分配論を根拠とする主要
目的ルール
② 株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の
発行を正当化する特段の事情がある場合には,例外
的に,経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発
行も不公正発行に該当しない
⇒「特段の事情」=①グリーンメーラー、②事業等の買収者
への移転(焦土化経営)、③買収者の債務の弁済原資と
しての会社財産流用、④会社財産の切売りによる増配・
株価上昇目的(ライブドア4要件)
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ライブドア事件以前と以後
I. 従来型主要目的ルールの問題点
• 「支配権維持目的」と「資金調達目的」は二律背反ではな
いのではないか(両方が併存しうるのではないか)
• もっぱら持株比率を操作する目的(支配権維持目的)で
新株発行をする場合には常に不公正発行となってしまう
がそれでよいのか(濫用的買収への対処は?)
• 「資金調達の目的」は裁判所の方便ではないのか
II. ライブドア事件高裁決定の考え方
① 支配権維持目的の新株(予約権)発行は原則(他の目
的が併存していても、正当な目的があっても)不公正
② ただし、一定の場合(4要件該当)には違法性が阻却
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裁判例の位置づけ
 ライブドア事件以前の裁判例の考え方
忠実屋いなげや
ライブドア
ブルドックソース
支 配 権 争 奪 の 場 面
新株の第三者
割当発行
新株予約権の
第三者割当発行
取締役会決定
他の目的優越
新株予約権の
無償割当
株主総会決定
支配権維持目的優越
不公正発行にあたらない
不公正発行
正当な
権限行使
不公正発行
にあたらない
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 ライブドア事件を踏まえた裁判例の整理
忠実屋いなげや
ライブドア
ブルドックソース
支 配 権 争 奪 の 場 面
新株の第三者
割当発行
新株予約権の
第三者割当発行
取締役会決定
他の
主要目的
新株予約権の
無償割当
株主総会決定
支配権維持目的(権限分配法理)
正当化理由有
不公正発行にあたらない
正当な
権限行使
正当化理由なし
不公正発行
不公正発行
にあたらない
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株主割当発行と支配権維持
I. 総論

株主割当てによる新株発行を支配権維持目的で行うこ
とができるか
※法的な可否以前に、株主割当発行によっては株主構成を操作す
ることはできないのではないか
II. 株主割当発行の利用可能性
i.
端数を利用したスキーム
考えられるが迂遠(株式分割等と同じ)
ii. 発行価額の恣意的な設定(H25司法試験)
経営陣寄り株主には払込可能だが、反対派は払込不可能な発行価
額を設定
→ 株主全員が引き受けられる発行価額を設定する義務はないし、
反対派のみを排除する価額設定は通常は不可能。
※司法試験は、特定派閥の取締役だけ報酬を増額して払込み
にあてたという事案
新株発行の瑕疵
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新株発行の効力を争う手段
新株発行差止請求
(会210)
効力発生前
違法行為差止請求
(会360)
(決議取消・決議無
効確認の訴え)
(新株発行仮差止)
(新株発行仮差止)
新株発行仮差止
(民保23Ⅱ)
新株発行無効の訴
え(会828)
効力発生後
新株発行不存在確
認の訴え(会829)
(損害賠償請求)
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基本的な考え方
• 新株発行差止事由、新株発行無効事由とい
う覚え方はあまりよくない(私見)
新株発行の瑕疵と捉えて、まず「手続的瑕
疵」と「内容的瑕疵」に整理した上で、それぞ
れの瑕疵が差止事由になるか、無効事由に
なるかを考える方が理解しやすい
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新株発行の瑕疵
内容的瑕疵
・・・比較的重い
新株発行の瑕疵
手続的瑕疵
・・・比較的軽微
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内容的瑕疵
1. 法令違反の発行
①
②
③
④
⑤
⑥
法令違反の種類株式の発行
信用・労務等の出資による発行
払込の仮装(改正で「瑕疵ある新株発行」からは除外か)
発行条件の不均等
善管注意義務違反となる発行(★)
発行価額が1円未満の発行
2. 定款違反の発行
① 発行可能株式総数超過の発行
② 定款に定めのない種類株式の発行
③ 株主の新株引受権の定款規定を無視した第三者割当
3. 不公正な発行
※主要目的ルール違反は権限の所在に還元 →手続的瑕疵
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手続的瑕疵
1. 手続の法令違反
① 権限ある機関の決定の欠缺
•
•
•
取締役会決議・総会決議の無効(・取消) ・欠缺
種類株式発行における種類株主総会決議の欠缺等
有利発行の場合の株主総会決議の無効・取消・欠缺
•
支配権争奪場面での取締役会決議による発行(=主要目的
ルール違反)
② 代表権を欠く者による発行
③ 新株予約権発行に瑕疵がある場合の当該予約権の行
使 (←New! 東京高決H20.5.12)
④ 割当決定機関の不適法(204ⅠⅡ)
⑤ 通知・公告義務違反
⑥ 差止め・仮差止め違反
2. 手続の定款違反
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新株発行の事前の差止
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新株発行差止請求
I. 要件
① 新株発行が法令・定款違反(210①)、あるいは著しく
不公正であること(同②)
② 新株発行によって株主が不利益を受けるおそれがあ
ること
③ 株主要件を充足すること(6か月要件はない)
II. 差止方法
① 裁判外の請求も可能(法的な拘束力を持たせるには
差止判決が必要)
※規定が会社訴訟の編にないこと、および210条の文言から
② 新株発行差止の訴えを本案とする差止めの仮処分申
立ても可能であり当然に考慮すべき
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III. 差止事由
・・・新株発行無効とは異なり流通の安全を考慮しなくて良い
ことから、基本的には差止事由は広く解される。ただし、
取締役の善管注意義務違反の発行は(民644は会社を
名宛人とする法令ではないので)差止事由にならない
1. 法令違反による差止めの事例
① 新株の有利発行で株主総会決議を欠く場合
② 発行可能株式総数超過の発行
2. 著しい不公正による差止めの事例
① 経営陣の支配権の維持・強化を主要な目的とする発行
(権限分配法理は明文規定ではないので違反しても「法
令違反」ではない)
② 瑕疵ある新株予約権発行に基づく新株予約権の行使
(法令違反と構成する余地あり)
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3. 効果
 会社に不作為義務発生
 新株発行差止判決を無視した発行は、本来絶対無
効(民119)のはずだが、新株発行無効事由として
扱われるにとどまり、直ちに無効にはならない
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違法行為差止請求(会360)
1. 要件
① 取締役が法令・定款に違反する行為を行う(おそ
れがある)こと
② 取締役の①の行為によって会社に回復すること
ができない損害(監査役非設置会社では「著しい
損害」)が生じるおそれがあること
③ 株主要件を充足すること(6か月要件あり)
2. 差止方法
① 裁判外での差止請求も可能(ただし法的な拘束
力を持たせるには差止判決が必要)
② 違法行為差止の訴えを本案とする差止めの仮処
分申立ても考慮すべき
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3. 差止事由
① 違法性は会社ではなく取締役について見るので、
善管注意義務違反の発行も対象となり得る
② しかし、一般的に、新株発行によって損害要件が
充足されることはない(有利発行を直接損害と捉え
れば損害はないし、間接損害と考えても、「回復す
ることができない」損害(差し止めなければ会社が
立ち直れないような損害)が生じるとは考え難い)
※瑕疵ある組織再編(合併等)の場合には、組織再編無効
判決による巻き戻しに要する費用を「回復することができ
ない損害」と解して360条の差止めを認める見解がある
(弥永)が、新株発行無効の巻戻しにかかる費用は組織
再編無効に比べてかなり少額なのでやはり厳しい。
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差止の仮処分(民保23Ⅱ)
1. 要件
① 被保全権利が存在すること =新株発行の効力を争
いうる瑕疵が存在すること(差止事由や総会決議取消
事由)
② 保全の必要性があること =差し止めなければ新株が
発行されてしまうこと(①があれば原則認められる)
③ 本案の原告適格を有すること
2. 申立方法
 本店所在地を管轄する地方裁判所に申立て
3. 効果
 差止仮処分違反の新株発行は無効事由にとどまる
※仮差止違反の行為も私法上は有効(仮処分だから)
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新株発行の無効
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新株発行無効
I. 総論
1. 既発行の新株を無効とする方法
⇒常に新株発行無効の訴え(会828Ⅰ②)によらなければな
らない(会828Ⅰ本文)
2. 新株発行無効の訴えの意義
 瑕疵ある新株発行行為は強行法規違反であり、本来
は絶対無効(民119)とすべきだが、無効による巻き戻し
の弊害を考えて、無効主張を制限しつつ無効の効果を
限定
⇒ 新株発行無効の「無効」は「遡及効のない取消し」と理解
する(会839)
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II. 新株発行無効の訴えの概要
① 訴えの性質
・・・形成訴訟
※「遡及効のない取消し」だから。無効確認の訴えと厳に区別
② 原告適格
・・・株主、取締役、監査役(清算人、執行役)
③ 提訴期間
・・・効力発生日から公開会社は6か月、非公開会社は1年
※非公開会社には新株発行の通知・公告義務がないが、次の
定時総会には新株発行の事実は明らかになるから
④ 判決の効果
認容判決には対世効有り。棄却判決にはなし(838)
認容判決に遡及効はなし(839。精算方法につき840)
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新株発行無効事由
I. 概要
以下の理由から、新株発行無効事由は限定的に解され、公
開会社では無効にならないケースが多い(判例・多数説)
i. 制限の理由Ⅰ(共通)
①
株式の流通の安全
②
画一的処理の要請(悪意の所持人についても有効とする理由
付け)
差止めの機会の存在(通知・公告違反の場合を除く)
③
ii. 制限の理由Ⅱ(特定の場面)
①
②
有利発行・・・損害賠償による補填が可能
支配権維持目的・・・持株比率は法的保護の対象外
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II. 具体的無効事由
1. 内容の法令・定款違反で無効
①
②
③
④
発行可能株式数違反
法令・定款に違反する種類株式の発行
代表権のない者による発行(場合によっては不存在)
非公開会社における株主の引受権規定の無視
⑤
新株予約権発行・無償割当等の瑕疵、新株予約権行使条件
違反の発行(差止めが不可能だから)
2. 内容の法令・定款違反だが有効
①
②
発行条件の不均等(損害賠償で解決可能)
発行価額未満での発行(会212や損害賠償で解決可能)
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3. 手続の法令・定款違反で無効
①
②
③
差止事由があるときの通知公告違反(差止の機会を与えてい
ない)
差止判決、差止仮処分違反の発行
非公開会社における株主総会決議の欠缺
4. 手続の法令・定款違反だが有効
①
公開会社における発行の機関決定の取消・無効・欠缺
②
公開会社における有利発行についての株主総会決議の取消・
無効・欠缺(持株比率は保護されず、損害賠償で解決)
5. 著しく不公正な発行で無効
①
非公開会社における支配権維持目的での発行
6. 著しく不公正な発行だが有効
①
公開会社における支配権維持目的での発行
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譲渡制限と無効事由
非公開会社
公開会社
株式の流通の安全確保
重要ではない
重要
持株比率の維持
強く保護される
保護されない
損害賠償による回復
①直接の回復は困難
②新たな買付けも困難
容易
差止めによる事前予防
可能だが潜行的な発行
による潜脱の可能性
可能
巻き戻しの必要性
高い
低い
新株発行無効事由
制限的に解すべきでない
制限的に解すべき
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新株発行の瑕疵と差止・無効事由
公開会社
非公開会社
差止事由
無効事由
差止事由
無効事由
発行可能株式数超過
○
○
○
○
法令・定款の種類株式発行制限違反
○
○
○
○
無権限者による発行
○
◎
○
◎
新株引受権無視の発行
○
×
○
○
発行条件の不均等
○
×
○
?
取締役会の決定の無効・欠缺
○
×
―
―
新株予約権発行・無償割当の瑕疵
○
×
○
?
新株予約権の行使条件違反
○
○?
○
○?
株主総会決議の欠缺
○
×
○
○
支配権維持目的の発行
○
×
―
―
通知・公告義務違反の発行
―
○
―
―
差止、仮差止違反の発行
―
○
―
○
善管注意義務違反の発行
△360条
×
△360条
×
◎・・・不存在の場合あり △・・・基本的に無理
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結論
1. 公開会社では、手続違反は、差止めによる救済を
阻害しない限り無効事由にはならない
2. 公開会社では、不当に持株比率が操作されても無
効事由にはならない
3. 公開会社では、内容の法令・定款違反であっても
金銭的な補償で解決できれば無効事由にはならな
い
4. 非公開会社では、手続違反も株主の多数決によら
ない持株比率の変動と評価される限り無効事由に
なる
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〔補論〕決議取消訴訟と新株発行無効
 一般論として、新株発行の効力発生後は、新株発行を決
定した決議の効力を争う訴え(取締役会決議無効確認、
株主総会決議取消、同無効・不存在確認)は訴えの利益
を失い不適法却下
・・・遡及的に新株発行の効力が失われると828条の趣旨が没却さ
れるので、決議の効力が失われても新株発行自体が遡及的に
無効・不存在になることはないと解されるから
 株主としては、新株発行無効の訴えのなかで、決議の効
力についての瑕疵を新株発行無効事由として主張(吸収
説)
 この場合、決議取消事由についても別訴である新株発
行無効の訴えで主張可(明文規定はないがそう解されて
いる)
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新株発行不存在確認の訴え
新株発行不存在
I. 総論
1. 新株発行の不存在とは
 新株発行の外形はあるが実体がないもの
2. 新株発行不存在確認の訴えの意義
 株式の発行があったと評価できないような場合にまで、
828条による処理を行う(一定期間以降は瑕疵を争えな
くなるとともに遡及効否定)のは不合理。改正前商法下
では明文規定はなかったが、解釈上当然に不存在確
認の訴えは認められると考えられていた
※新株発行無効確認の訴え(新株発行が民119でいう無効
であることの確認を求める訴え)も認められるとの見解が
有力
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II. 新株発行不存在確認の訴えの概要
① 訴えの性質
・・・確認訴訟
※存在しないことの確認を求める
② 原告適格
・・・限定なし(確認の利益で絞りをかける)
③ 訴えの利益
・・・形成訴訟とは異なり原則として確認の利益が必要
④ 提訴期間
・・・制限なし
⑤ 判決の効果
認容判決には対世効有り。棄却判決にはなし(838)
認容判決には遡及効あり(839反対解釈。確認訴訟だから当然)
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III. 新株発行不存在事由
 新株発行不存在事由は法定されておらず解釈
※裁判例も少なく、理論的には必ずしも固まっていない
i.
不存在事由の類型
①
②
物理的不存在(登記のみが存在するような場合)
評価的不存在(著しい手続の瑕疵のような場合)
※①のみが不存在事由とする立場と①②のどちらもが不存在事由
となるとする見解がある(判例は前者と言われている)
ii. 不存在事由を構成する事情
①
②
③
無権限者による発行(特に会社と無関係な人物の場合)
機関決定の欠如
払込みの欠缺
④
既存株主に対する通知・公告の欠如(法定の通知・公告はもち
ろんだが、それ以外であっても既存株主が新株発行を認識でき
たかどうか)
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