平成16年度商法Ⅰ 講義レジュメNo.4

企業法Ⅰ（商法編）
講義レジュメNo.０６
営業（事業）譲渡の意義（15～18、
会社21～24、467～470）
最判昭和４０・９・２２民集１９巻６号
１６００頁、判時421号20頁等
判例百選４６～５５ｐ参照
テキスト参照ページ（総則）：47~59p
テキスト参照ページ（会社）：377~381p
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※営業と事業
• 会社法は、会社の行う活動について、「事業」という
用語を用い、商法上、個人商人の「営業」と区別し
ている。
• 旧商法24～29条の規定は、個人商人についての
規定として商法15～18条に規定され、会社につい
ては商法16～18条に相当する規定が会社法21～
23条に設けられた。
• 会社法24条は、商人と会社との間で営業・事業の
譲渡が行われる場合の規定の適用関係について
定める。
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「営業」の意義
• 主観的意義の営業：「商人の営利活動」
– 営業の自由：憲法２２条１項（職業選択の自由）
に含まれる
• 客観的意義の営業：「商人の営業上の組織
的な財産」（営業財産説）
– 一定の営業目的によって組織的・有機的に一体
となった財産の集合体：商人の営業ノウハウや
信用の元に組織化されることにより、個々の財
産の価値の総和以上の価値を有し、それ自体が
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取引（譲渡や賃貸借）の対象となる
Ⅰ 営業（事業）の意義
（客観的意義の営業）
• 譲渡・出資・賃貸借・担保などの対象と
なる営業（事業）の意味をどう理解する
か？
• 客観的意義の営業の定義については、以
下のような見解が主張されている。
1. 営業財産説（通説）
2. 営業組織説
3. 営業活動（行為）説
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客観的意義の営業（構成要素）
① 積極財産：
不動産（土地・建物）、動産（機械・商品・
原材料）、現金、有価証券、物権（地上権、
抵当権）、債権（売掛代金債権）、知的財
産権（特許権、著作権）
暖簾（のれん）・老舗（しにせ）：「財産的価
値のある事実関係」
② 消極財産：営業に関して生じた一切の債務
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1. 営業財産説
• 営業の用に供せられる有機的一体と
しての各種財産の総体をもって営業
と解する見解
• 動産、不動産、債権、知的財産権、
債務のほか、暖簾・老舗、営業秘
密、ノウハウ、得意先関係等財産的
価値のある事実関係を含む。
• 今日の通説・判例
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2.営業組織説
• いわゆる老舗、のれんなどの財産的価値
ある事実関係をもって営業の本体と解す
る見解
• →特に事実関係のみを営業と解する合理
的説明が十分ではない。
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3.営業活動（行為）説
• 営業活動をもって営業の本体と解
する見解
• →人の活動である営業活動を譲渡・
賃貸借など法的処分の対象となると
みるのは、法的には無理である。
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Ⅱ
営業の法的性質
• 営業を一定の営業目的のために有機的に
組織化され一体として機能する財産とと
らえ、これを譲渡、賃貸借、担保提供等
の対象となるとすると、営業それ自体を
独立の権利主体として物権の客体となる
ことを認めるのが望ましい。
• 例：一つの営業それ自体に対する所有権
を認める、営業に対して担保権を設定す
る（登記の対象とする）等。
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Ⅱ
営業の法的性質
• しかし、現行法上は営業全体についての所有権
を認めても、これを公示する方法がない。その
ため、営業は全体を一体としては物権の客体と
なり得ないと解するのが通説。
• すなわち、営業を譲渡するといっても、その営
業を構成する個々の財産について移転行為およ
び対抗要件の具備（登記など）が必要である
（特定承継）。
• 吸収合併と営業の全部譲渡とは、経済的効果は非常に
似ているが、合併は組織法的行為であり、包括承継で
ある点が営業譲渡と大きく異なる。
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Ⅲ
営業譲渡の意義
• 客観的意義の「営業」についての
見解に応じていくつかの見解が主
張されている。
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1.営業活動説：
経営者地位移転（引継）説
• 営業者としての地位の承継に
伴ってなされる営業財産の譲
渡
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2.営業組織説：営業組織譲渡説
• 財産的価値ある事実関係（のれ
ん・老舗など）の移転が主体で、
各営業財産の移転はそれに付随す
るもの。
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3.営業財産説：営業財産譲渡説
（多数説）
• 一定の「営業目的」の下に有機
的に結合された「組織的財産」
を一体として移転するもの。
• 以下、事例に基づいて判例の見
解を検討する。
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事実の概要
• X株式会社（S２８設立）は、製材加工事業そ
の他を目的とする会社であったが、S２８末か
ら営業不振のため休業中であった。
• XはS30.９に工場の土地・建物と運搬用軌道
施設を「Xが必要とする時はいつでも返還す
る」という合意の上でY協同組合に無償貸与
した。
• XはS31.12にY会社に対し返還を求めたが、
YはS31.11にXとの売買契約により取得した
と主張して返還に応じなかった。
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事実の概要（続き）
• Xは、「本件売買契約は営業譲渡にあたる
が、X社の株主総会特別決議を経ていない
（旧商２４５）ため無効である」と主張。土地・
建物および運搬用軌道施設の返還を請求し
た。
• Yは、「本件売買契約は営業譲渡にはあたら
ないから株主総会特別決議は不要である」と
主張して争った。
• なお、新会社法では「事業の譲渡」という用語
に変更される（４６７、３０９Ⅱ⑪）。
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X株式会社
営業用の
土地、建物
その他の
施設の売
却が営業
譲渡にあ
たるか？
①経営難で遊休状
態の工場等をYに無
償で貸与
Y（協同組合）
②Xの代表取締役AがY
Xの工場施設に売却（X社株主総会の
特別決議なし）
③その後、Xが②の売買契約はX社の株主総
会の特別決議を経ない営業譲渡であり無効で
あるとして、工場施設等の所有権に基づきYに
対して返還を請求した。
④これに対して、YはXの工場施設は遊休状態に
あり、営業に使用されていなかったのであり、営
業譲渡にはあたらず、特別決議は必要ない。
よって売買契約は有効であり、所有権はYにある
と主張。
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争点
• 問題は、本件工場施設等がXとYどちらのものなの
か、ということ（所有権の帰属）
• X：売買契約は無効だから所有権はYに移転してお
らず、自分たちのものであると主張（所有権に基づ
く明渡請求）
• Y：売買契約は有効であり、自分たちが正当に所有
権を取得したと主張（反訴により所有権確認請求）
• 本件売買契約は「営業譲渡」なのか？
Yes→売買契約は無効（特別決議が必要）
No→売買契約は有効（特別決議不要）
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営業譲渡の意義
• 商法上、15条以下（会社21条以下）で営業譲渡に
ついていくつかの規定を置くが、営業譲渡自体を
明確に定義はしていない。また、会社の場合、事
業の譲渡、事業の賃貸借等について株主総会の
特別決議が必要であることを定めている（467条以
下、309Ⅱ⑪）が、事業譲渡の定義規定はない。
• 商法15条以下・会社21条以下（旧商２４条以下）の
営業（事業）譲渡と467条以下（旧商２４５条以下）
の営業（事業）譲渡の意義について判例と学説で
解釈が分かれている。
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営業譲渡に関する規定
• １５Ⅰ：商号の譲渡は営業譲渡とともにする
か、営業を廃止する場合に限り認められる
• １６：営業を譲渡した者は、原則として、同一
市町村（区）内および隣接市町村（区）内で
は、２０年間は同一の営業を行ってはならな
い（競業避止義務）⇒譲受人の利益を保護す
るため（ただし、特約で排除することができ
る）
・特約による競業禁止は３０年以内（同一・隣
接府県内という地域の限定はなくなった）
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営業譲渡の意義（判例）
• 旧商２４５条１項と２４条以下の営業譲渡の意義
は同一（会社４６７条と２１条以下の事業譲渡は同
義？）
• 一定の営業目的のため組織化され、有機的一体
として機能する財産（経済的価値のある事実関係
を含む）の全部または重要な一部を譲渡し、これに
よって、譲渡人がその財産によって営んでいた営
業活動の全部または重要な一部を譲受人に引き
継がせ、譲渡人がその譲渡の限度に応じ法律上
当然に旧商法２５条に定める競業避止義務を負う
結果を伴うものをいう。
• 営業財産の移転＋営業活動の承継＋競業避止義
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務
本件判旨
• Xは、本件工場施設等をYに無償貸与する際に、
主要な機械・器具類を収去していること、YはXから
製材業を承継して営業する意図はなく、土地や事
務所を譲り受けようとしたこと、などから本件売買
は営業を構成する各個財産の譲渡であり、営業の
譲渡には当らない
• 営業譲渡にあたらない以上、株主総会の特別決議
は不要で売買契約が無効になる理由はない
Xの請求を棄却し、Yの所有権確認請求を認容した
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論点
• 467条１項１号は、会社が事業譲渡をなす場合に
は、株主の利益に及ぼす影響が大きいことから、
株主総会の特別決議によるべきことを規定してい
る。これに違反する事業譲渡は無効とされる。
• 判例のように21条以下と467条１項１号の事業譲
渡の意義を同一ととらえた上で、営業活動の承継
や競業避止義務の負担を要件とすると、会社に
とってきわめて重要な事業用財産の譲渡であって
も特別決議を要しない場合があり得ることとなり、
社員の利益保護を目的とする467条１項１号の立
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法目的に反するのではないか。
事業譲渡の意義（少数意見）
• 事業譲渡とは、会社の事業用財産の譲渡を意味
し、さらに、企業にとって重要な工場の重要な機
械設備を他に譲渡する場合、その譲渡が工場自
体の価値を破壊するときは、事業の重要な一部
の譲渡に当たる
• これに対しては、「重要な機械設備」の譲渡にも株
主総会の特別決議を必要とする場合があるとす
ると、決議を欠く譲渡契約は無効とされるため、取
引の相手方の信頼保護に欠ける（取引の安全を
害する）ことになりかねないという批判がある。
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事業譲渡の意義
• 学説の有力説：事業譲渡といえるためには有機的
一体として機能する組織的財産の譲渡でなければ
ならないが、営業の承継や譲渡人が競業避止義
務を負うことは不要
• 総則の諸規定は、譲渡人・譲受人間で営業が承継
されることを前提とする規定であるが、４６７（旧商
２４５）条は、株主の利益保護を目的とするもので、
営業活動の承継という要素は関係ない
• もっとも、「有機的一体として機能する財産の譲渡」
の内容によっては、判例の立場に近付く
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Ⅲ
営業（事業）譲渡の効果
1. 譲渡当事者間の関係
① 財産の移転
② 競業避止義務
2. 第三者に対する関係
① 債権者に対する関係
② 債務者対する関係
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①「営業（事業）財産」の移転
• 譲渡人は、営業譲渡契約に従い、営業を構成す
る各種の財産を譲受人に移転する義務を負う。
• 営業は１個の物権の対象となり得ないので、こ
れを一体として物権的に移転することはできな
い。そのため各個の財産ごとに移転し、第三者
対抗要件を備えるため引渡、登記、登録、通
知・承諾、裏書交付、債務引受等の手続をとら
なければならない。
• 財産的価値のある事実関係については、性質に
応じて相当の措置（営業上の秘訣の伝授、得意
先の紹介など）をとることが必要である。 27
②「競業避止義務」
• 譲渡人が、譲渡後も従来の営業（事業）と同一
の営業（事業）を続けること（競業を行うこ
と）は、営業（事業）譲渡の実質的な意義を失
わせ、譲受人に不利益を与えることとなる。
• 他方で、無制限に競業を禁止することは、譲渡
人の営業の自由に対する過度の制限になる。そ
こで、地理的・時間的範囲を限定して譲渡人の
競業避止義務を定めた（16、会社21）。
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②「競業避止義務」
a. 競業禁止について当事者間に特約がない場合
（16条1項、会社21条1項）
・同一の営業（事業）を禁じられる範囲：同
一区市町村および隣接区市町村内
・期間：営業（事業）譲渡の日から２０年間
b. 契約当事者間で競業禁止の特約をした場合：
３０年の期間内で有効（16条2項、会社21条２
項）
範囲：同一府県および隣接府県内という制限
は廃止された（参照：旧商25条2項）
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②「競業避止義務」
• 競業避止義務は、特約で排除するこ
ともできる（16条1項、会社21条1
項）
• ただし、その場合であっても、
不正競争の目的（＝顧客の奪取など営業
譲渡の趣旨に反する目的）をもって同一
の営業（事業）を行うことは禁止さ
れる（１６条３項、会社２１条３
項）
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２．第三者に対する関係
• 営業（事業）譲渡は、当事者間の
みならず、営業上の取引関係者に
重大な影響を及ぼすため、第三者
保護のための特則を用意してい
る。
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① 債権者に対する関係
•
営業（事業）譲渡の当事者間では、譲渡により譲渡
人の債務も原則として譲受人に移転するが、譲渡人
の債権者に対する関係では、譲受人は当然に弁済義
務者になるわけではない。
a. 「商号の続用」がある場合（17、会社22）：
→譲受人も譲渡人の営業（事業）によって生じた債
務について弁済の責任を負う
・譲渡人の責任も存続し、不真正連帯債務の関係と
なる。
・商号を続用する場合でも、譲受人が譲渡人の債務
について責任を負わないことを登記した場合は一般
的に、また債権者に個別に通知した場合にはその通
知を受けた債権者に対して弁済の責任を免れる。32
① 債権者に対する関係
b. 商号の続用がない場合：譲受人・譲受会社
は、原則として、譲渡人・譲渡会社の債務を
弁済する責任を負わない（17Ⅰ、会社22Ⅰ反
対解釈）
→ただし、「債務引受の広告」をした場合
は、譲渡人・譲渡会社の債権者は、譲受人・
譲受会社に対して弁済の請求をすることがで
きる（18Ⅰ、会社23Ⅰ）。
c. 除斥期間：譲受人が責任を負う場合、譲渡人
の責任は一定期間の経過により消滅する
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（17Ⅲ・18Ⅱ、会社22Ⅲ・23Ⅱ）
２．債務者に対する関係
営業上の債権は原則として譲受人に移転
するが、特約で除外されたり譲渡人の二
重譲渡により第三者が対抗要件を備えた
りするなどの原因によって債務者に二重
弁済の危険が生じる。その危険が特に著
しい商号の続用がある場合について債務
者を保護するため特則を設けた（17Ⅳ、
会社22Ⅳ）。
債務者が営業の譲受人・事業の譲受会社に対
してなした弁済は、債務者に悪意・重過失が
ない限り有効とされる。
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参考
• 民法上の債権の準占有者に対する弁済
では、債務者は善意・無過失であるこ
とが要求される（民４７８条）。
• 無過失と言えるためは、真の債権者で
はない者を真の債権者であると信じた
ことについて相当な理由があることが
必要とされる。
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商人・会社間の営業・事業譲渡
• 会社が商人に対して事業譲渡した場合
→譲渡会社を商法１６条１項に規定する譲
渡人とみなして、商法１７条および１８条の
規定を適用（会社２４Ⅰ）
• 会社が商人の営業を譲り受けた場合
→営業譲渡をした商人（譲渡人）を譲渡会
社とみなして、会社法２２条および２３条の
規定を適用（会社２４Ⅱ）
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要点チェック
• 以下の文中の誤りを指摘しなさい。
1.営業を譲り受けた商人が譲渡人の商号を続用する
場合、譲受人も、譲渡人の営業により生じた債務
につき譲り受けた財産の限度で弁済責任を負う。
2.営業の譲受人が商号を続用する場合、譲受人が
債務引受をしなくても譲渡人の営業により生じた債
務の弁済責任を負うので、譲渡人は債務を免れる
。
3.営業の譲受人が商号を続用しない場合は、譲渡人
の営業により生じた債務の弁済責任を負うことは
ない。
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要点チェック
• 以下の文中の誤りを指摘しなさい。
4.営業譲渡の譲受人が、譲渡人の商号を続用する
場合、譲渡人の営業上の債務者は、譲受人に対し
て弁済しなければならない。
5.営業の譲渡人は、契約で別段の定めをしない限り
、同一都道府県内及び隣接都道府県内において
20年間同一の営業を行うことはできない。
6.営業の譲受人が譲渡人の商号を続用しなくても、「
営業を譲り受けました」との挨拶状を取引先に送付
したときは、当該取引先は、譲渡人に対する債権
を譲受人に対しても行使できる。
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要点チェック
• 以下の文中の誤りを指摘しなさい。
7.営業譲渡の譲受人が商号を続用する場合、譲渡
人の営業によって生じた債務を引き受けなかった
場合であっても、営業譲渡後遅滞なく譲渡人の債
務を弁済する責任を負わない旨を登記しない限り
、当該債務を弁済する責任を免れることはできな
い。
8.ゴルフ場の営業の譲受人が商号の続用をしない場
合、ゴルフ場の名称を継続して使用している場合
でも、譲渡人に交付されていた会員の預託金返還
義務について弁済の責任を負わない。
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