Verwaltungsrecht I Wintersemester 2015/16 16. Vorlesung Polizei- und Ordnungsrecht (4) Priv.-Doz. Dr. Ulrich Jan Schröder Dezember 11, 2015 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Programm für heute ● Gefahrenbegriffe Dezember 11, 2015 2 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Fall: Die Polizei wird mi.en in der Nacht von einem anonymen Anrufer darüber informiert, dass in der Diskothek „La Boum“ eine Bombe deponiert sein soll, die in zwei Stunden hochgehen wird. Die Polizei kennt diese Anrufe. Sie haben sich jedes Mal, nachdem die Polizei zur Bombensuche ausgerückt war, als Falschalarm herausgestellt. Auch dieses Mal sind die Indizien zu spärlich, von mehr auszugehen. Da es der Polizei zu heikel ist, nicht zu reagieren, erlässt sie folgende Verfügungen gegenüber dem Diskothekenbesitzer: 1. Dulden Sie die soforNge Schließung der Diskothek zur Durchsuchung und ggf. Sicherstellung einer Bombe. 2. BeauQragen Sie unverzüglich einen professionellen Bombenentschärfer, der sich für den Fall eines Bombenfunds bereithält. Die Polizei findet – wie erwartet – vor Ort keine Bombe. Sind die Verfügungen rechtmäßig? Dezember 11, 2015 3 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Rechtmäßigkeit der Verfügungen I. Ermächtigungsgrundlage 1. Verfügung (Schließungsanordnung) ● § 38 II Nr. 2 HSOG (Betreten/Durchsuchung einer Wohnung) ▫ Diskothek = Wohnung? ▫ EGL nur für Vollstreckung (ggf. Sofortvollzug)? ▫ oder (auch) für Gebote/Verbote? ▫ Schließungsverfügung miterfasst? (zw.) ● § 11 HSOG Dezember 11, 2015 4 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Rechtmäßigkeit der Verfügungen I. Ermächtigungsgrundlage 2. Verfügung (Beauftragungspflicht) ● aufschiebend bedingte Feststellung einer Pflicht zur Vollziehung einer noch nicht ausgesprochenen Verfügung? ● dafür fehlt eine EGL ● Gefahrenabwehrverfügung aufgrund von § 11 HSOG Dezember 11, 2015 5 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Rechtmäßigkeit der Verfügungen I. Ermächtigungsgrundlage § 11 HSOG „Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden besonders regeln.“ Dezember 11, 2015 6 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Rechtmäßigkeit der Verfügungen I. Ermächtigungsgrundlage II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit 2. Verfahren 3. Form III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Liegt der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage vor? 2. Wurde eine richtige Rechtsfolge gewählt? Dezember 11, 2015 7 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Rechtmäßigkeit der Verfügungen 1. Liegt der Tatbestand der Ermäch@gungsgrundlage vor? § 11 HSOG „eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr)“ Gefahr? eine Sachlage, bei der im Einzelfall hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird Dezember 11, 2015 8 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Defini@on von Gefahr: eine Sachlage, bei der im Einzelfall hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit eine Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird à öffentliche Sicherheit oder Ordnung: Schutzgüter (s. die beiden letzten Vorlesungen) à hinreichende Wahrscheinlichkeit • Abgrenzung zur bloßen Möglichkeit • „Eingriffsschwelle“ – rech`erNgt (u.a.) Grundrechtseingriff • fließender Übergang zwischen Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit • auch BeseiNgung einer Störung (= Schaden) erfasst, wenn damit Gefahr verbunden ist • überwiegende Wahrscheinlichkeit wird nicht verlangt, nur hinreichende • Je gewichNger das bedrohte Schutzgut bzw. je gravierender der zu erwartende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen an die hinreichende Wahrscheinlichkeit • str., ob auch die Schwere des Grundrechtseingriffs einbezogen werden kann/muss Dezember 11, 2015 9 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Defini@on von Gefahr: eine Sachlage, bei der im Einzelfall hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit bei ungehindertem Fortgang eine Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird à hinreichende Wahrscheinlichkeit ▪ unvollständiges Wissen ▪ Prognose eines zukünQigen Schadens ▪ auf der Basis von ◦ Wahrnehmung der Tatsachen im Einzelfall ◦ Erfahrungssätzen, wissenschaQlichen Erkenntnissen etc. ◦ notwendig mit Wertungen verbunden ▪ bezogen auf den Einzelfall: konkrete, nicht abstrakte Gefahr abstrakt gefährlich: typischerweise gefährlich (Grundlage für VOen, vgl. § 71 HSOG) ▪ Verursachung durch Menschen (Störer/Verantwortlichen) für Gefahr nicht begriffsimmanent Dezember 11, 2015 10 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Anwendung auf den Fall Liegt eine Gefahr vor? → hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zukünQigen Schadenseintri.s • Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung? o öffentliche Sicherheit Ø Unverletzlichkeit der Rechtsordnung (StraQatbestände, §§ 211, 212, 223 etc. StGB) Ø Individualrechtsgüter • hinreichende Wahrscheinlichkeit? o bloße Möglichkeit oder mehr? o frühere Fehlalarme o auch diesmal ein Fehlalarm, wie sich im Nachhinein herausstellt • daher keine Gefahr? Dezember 11, 2015 11 Polizei- und Ordnungsrecht (4) ▪ hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zukünQigen Schadenseintri.s o entscheidend ist nicht das nachträgliche Wissen („ex post-‐Sicht“) oder die „Wahrheit“ (objekNve Gefahr) o e n t s c h e i d e n d i s t d a s W i s s e n / W i s s e n m ü s s e n i m Z e i t p u n k t d e r Gefahrenabwehrmaßnahme („ex ante-‐Sicht“, subjekNve Gefahr) o aber: objek@vierende ex ante-‐Sicht/Bewertung der Umstände Ø Daher kann eine Gefahr i.S.d. POR vorliegen, wenn tatsächlich gar keine Gefahr besteht. Ø In diesem Fall spricht man auch von einer „Anscheinsgefahr“ str. ist, ob dieser Begriff sinnvoll ist, da es sich um eine Gefahr im Sinne der Generalklauseln handelt (wichNg für Entschädigung ...) • Anscheinsgefahr: die Sachlage muss bei objekNver Betrachtung als Gefahr erschienen sei, obwohl tatsächlich keine Gefahr vorlag Ø Gegenbegriff: Puta@vgefahr ein objekNver Betrachter hä.e keine Gefahr angenommen, der handelnde Beamte erliegt einem subjekNven Irrtum (= keine Gefahr) Dezember 11, 2015 12 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Im Fall: nachträgliche Erkenntnis, dass keine Bombe vorhanden war, ist irrelevant à warum diese Auslegung von Gefahr (Anscheinsgefahr = Gefahr)? Dezember 11, 2015 -‐ EffekNvität der Gefahrenabwehr -‐ typischerweise Handeln unter Zeitdruck -‐ Unvollständigkeit des Wissens -‐ Möglichkeit zur Korrektur auf Sekundärebene (Kostentragung, Entschädigung), arg.: dann hat man Zeit 13 Polizei- und Ordnungsrecht (4) „Korrektur“ der Anscheinsgefahr auf der Sekundärebene ▪ Grundsatz: Kostentragung des Verantwortlichen (vgl. § 8 II, § 43 III, § 49 HSOG) ▪ Anscheinsgefahr: ◦ Trennung von Primär-‐ und Sekundärebene à d.h., was eine Gefahr im Sinne der Generalklausel ist, ist nicht Gefahr iSd Kostenrechts, also: keine Kostentragung des Eingriffsadressaten à sogar Entschädigungsansprüche (Behandlung als Nicht-‐ Verantwortlicher, analog oder unmi.elbar § 64 I 1 HSOG) Entschädigungsanspruch kann die Kosten der S e l b s t v o r n a h m e e i n e s p o l i z e i -‐ u n d o r d n u n g s r e c h t l i c h e n Gebots umfassen ◦ Ausnahme: der Eingriffsadressat hat den Anschein der Gefahr zurechenbar verursacht (Maßstäbe unklar à wie Verantwortlicher ... übernächste Vorlesung) Dezember 11, 2015 14 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Anwendung auf den Fall Liegt eine Gefahr vor? ▪ hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zukünQigen Schadenseintri.s ◦ Anscheinsgefahr? ◦ Polizei geht selbst nicht von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus à ist für Vorliegen einer Gefahr auch nicht nöNg ◦ Polizei geht (wohl) nicht einmal von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit aus andere Ansicht vertretbar? gravierende Schäden drohen, geringere Anforderungen an hinreichende Wahrscheinlichkeit aber : es geht der Polizei um weitere Auvlärung, nicht um Abwehr der Gefahr als solche (Unterscheidung kann schwierig sein) Dezember 11, 2015 15 Liegt eine Gefahr vor? ▪ hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zukünQigen Schadenseintri.s Wenn Behörde selbst noch Auvlärungsbedarf sieht = sogen. Gefahrenverdacht à liegt dann eine Gefahr iSd Generalklauseln vor? arg. contra: -‐ das Vorliegen der Sachlage, bei deren ungehinderter Fortentwicklung bald ein Schaden eintri., ist Diagnose, nicht Teil der Prognose bzw. des Beurteilungsspielraums à Indizien müssen vorliegen -‐ Gesetzesvorbehalt: „Gefahr“ muss ein besNmmter Begriff sein arg. pro: -‐ zumindest Gefahrerforschungsmaßnahmen müssen gedeckt sein -‐ teleologische Auslegung des Begriffs Gefahr -‐ EffekNvität der Gefahrenabwehr -‐ das Maß des Eingriffs kann dann über die Verhältnismäßigkeit moderiert werden -‐ Standardbefugnisse setzen oQ nur Gefahrenverdacht voraus („tatsächliche Anhaltspunkte , die die Annahme rech`erNgen“, vgl. § 12 HSOG), erst recht die (Auffang-‐)Generalklauseln -‐ Möglichkeit der Korrektur auf der Kosten-‐ bzw. Entschädigungsebene (wie bei Anscheinsgefahr) Dezember 11, 2015 16 Polizei- und Ordnungsrecht (4) Liegt eine Gefahr vor? ▪ hinreichende Wahrscheinlichkeit eines zukünQigen Schadenseintri.s Wenn Behörde selbst noch Auvlärungsbedarf sieht = sogen. Gefahrenverdacht à liegt dann eine Gefahr iSd Generalklauseln vor? iE (+) à Wie muss der Gefahrenverdacht beschaffen sein, damit Gefahr vorliegt? ▪ Grds. großzügige Auslegung (Tatsachen, die eine Gefahr nahelegen) ▪ d a f ü r b e i d e r P r ü f u n g d e r r i c h N g e n R e c h t s f o l g e s t r e n g e Verhältnismäßigkeitsprüfung der an einen Verantwortlichen gerichteten Maßnahme Hier im Fall: Gefahrenverdacht = Gefahr (+) damit Ergebnis zu III. 1 (Tatbestand gegeben?): (+) Dezember 11, 2015 17 Polizei- und Ordnungsrecht (4) III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestand gegeben? (+) 2. Rich@ge Rechtsfolge gewählt? a) Vorgaben in der EGL (§ 11 HSOG): ● die notwendigen Maßnahmen, um eine Gefahr abzuwehren 1. Verfügung: Duldung von Betreten und Durchsuchen durch Polizei 2. Verfügung: Bombenentschärfer „auf Abruf“ beauQragen à jedenfalls erste Maßnahme ist nur Gefahrerforschung/Gefahrermi.lung ▪ dennoch Gefahrenabwehr? ja, wenn Gefahrerforschung = Gefahr à Gebot, einen Bombenentschärfer auf Abruf zu beauQragen, ist vorsorgliche Maßnahme für den Fall der Gefahrenabwehr = Gefahrenvorsorge ▪ muss erst recht Gefahrenabwehr iSd Generalklauseln sein ● „notwendig“ zur Gefahrenabwehr à in der Verhältnismäßigkeit zu prüfen Dezember 11, 2015 18 Polizei- und Ordnungsrecht (4) III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestand gegeben? (+) 2. Rich@ge Rechtsfolge gewählt? b) Vorgaben außerhalb der EGL (§ 11 HSOG): v.a. Gebot der Verhältnismäßigkeit à normaNve Grundlage: einfachrechtlich (§ 4 HSOG), verfassungsrechtlich (Rechtsstaatsprinzip, Grundrechte) à Prüfungsstandort: Ermessensgrenze (Ermessenmissbrauch) à Str., ob nur Gefahrerforschungsmaßnahmen zulässig sind ▪ jdf. auch Anordnungen zur Schadensbegrenzung ▪ 1. Verfügung ist Gefahrerforschungsmaßnahme ▪ 2. Verfügung ist vorsorgliche Gefahrenabwehr/Gefahrenvorsorge Problem: Polizei hat nicht den Sachverhalt aufgeklärt, geht aber schon von Gefahr aus: Vorfinanzierung durch Diskothekenbesitzer nicht gerech`erNgt, wenn Besitzer der (vermeintlichen) Gefahr nicht besonders nahe steht (also kein „Verantwortlicher“ für Verdacht der Gefahr ist) Dezember 11, 2015 19 Polizei- und Ordnungsrecht (4) III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestand gegeben? (+) 2. Rich@ge Rechtsfolge gewählt? b) Vorgaben außerhalb der EGL (§ 11 HSOG): v.a. Gebot der Verhältnismäßigkeit ▪ 2. Verfügung ist nicht gerech`erNgt, wenn Besitzer der (vermeintlichen) Gefahr nicht besonders nahe steht (also kein „Verantwortlicher“ für Verdacht der Gefahr ist) à Zurechnung des Gefahrenverdachts? Wie bei Verantwortlichen für Gefahr (übernächste Vorlesung) à hier: Zweckveranlasser? iE wohl (-‐) Ergebnis: 2. Verfügung ist unangemessen und daher unverhältnismäßig Dezember 11, 2015 20 Polizei- und Ordnungsrecht (4) III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestand gegeben? (+) 2. Rich@ge Rechtsfolge gewählt? b) Vorgaben außerhalb der EGL (§ 11 HSOG): v.a. Gebot der Verhältnismäßigkeit ▪ 1. Verfügung: Str., welchen Inhalt Gefahrerforschungsmaßnahmen haben dürfen à immer nur Duldung, Behörde muss selbst auvlären (§ 24 VwVfG) à auch Verpflichtung der vermeintlich Verantwortlichen zur Sachverhaltsermi.lung à wohl Abwägung im Einzelfall geboten! à Streitentscheid kann hier offenbleiben, da nur Duldung geboten wird In der Angemessenheit zu berücksichNgen: Eingriff in den Gewerbebetrieb (Art. 12 GG), Einnahmeausfälle etc. einerseits, Lebens-‐ und Gesundheitsschutz andererseits Ergebnis: 1. Verfügung ist verhältnismäßig und insgesamt rechtmäßig (nicht behandelt: ist der Diskothekenbetreiber „verantwortlich“, dazu 6. Vorlesung Dezember 11, 2015 21 Gefahrenbegriffe Stufen der Gefahr bzw. qualifizierte Gefahrbegriffe à konkrete und abstrakte Gefahr: im Einzelfall oder typischerweise in einer Vielzahl von Fällen à Unterscheidung nach Intensität ▪ „dringende Gefahr“ (§ 38 VI HSOG) ▪ „unmi.elbare Gefährdung“ (vgl. § 15 I VersG) ▪ „gegenwärNge Gefahr“ (vgl. § 31 II, § 40 Nr. 1, § 45 II, 61 I Nr. 1 HSOG) jeweils: Schaden zeitlich nah, hohe Wahrscheinlichkeit des Schadenseintri.s ▪ „Gefahr im Verzug“ (vgl. Art. 13 II GG, §§ 30 IV, 36 V HSOG): Schaden träte ein, wenn das Eingreifen der eigentlich zuständigen Behörde bzw. eine richterliche Entscheidung abgewartet würden bzw. wenn allgemeine Form-‐ oder VerfahrensvorschriQen eingehalten werden müssten Dezember 11, 2015 22 Literaturhinweise 1. Lehrbücher a) Schoch, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 186-‐192 b) Gusy, Polizei-‐ und Ordnungsrecht, S. 51-‐66 c) Götz, Allgemeines Polizei-‐ und Ordnungsrecht, S. 40-‐51 2. Rechtsprechung a) OLG Stu.gart, NJW 1992, 1396 (Entschädigung des Diskothekenbetreibers) b) BGH, NJW 1992, 2639 (Entschädigung bei Inanspruchnahme aufgrund Gefahrenverdacht oder Anscheinsgefahr) 3. Aufsätze Poscher, NVwZ 2001, 141: Der Gefahrverdacht Dezember 11, 2015 23
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