■2016 年度B日程一般入試法律科目試験「行政法」問題の解説 (1) 本設例は、行政法の基本原則である法治主義、とくに法律の留保の原則に関 するものである。法律の留保の原則の原則については、侵害留保説、権力留保 説、全部留保説などの諸説があるが(答案では、この点について言及する必要 がある)、行政による実力行使については法律の授権が必要である。 そこで、まず、この法律の留保の原則によると、法律や条例にはA市が鉄杭の 撤去を行うことを認める規定はなかったというのであるから、A市による鉄杭 の撤去は、違法であったということを指摘する必要がある。 これが解答の 1 つの筋になるが、本設例の状況では、鉄杭の撤去を適法と見 る余地がなかったかどうかに言及することも必要である。すなわち船の航行上 の危険があったというのであるから、撤去を認める余地がゼロではないという ことを指摘する必要がある。 (2) 本設例で行われた実力行使は、行政上の即時強制に当たるものであるが、本 問題で問われているのは、行政上の強制執行ができなかったかどうかである。 従って、答案では、以下のことを書くことが期待されている。すなわち、行 政上の強制執行には、法律の授権が必要であること、本設例で考えられる行政 上の強制執行は行政上の代執行であるが、それについては行政代執行法がある こと(つまり法律の授権があること)、代執行の対象になるのは代替的作為義 務であるが、鉄杭の撤去の義務は代替的作為義務であり、この点でも代執行は 可能であること、しかし本設例ではこの義務を命じる規定が法律や条例にはな いので代執行はできないこと、である。 以上
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