Decisione N. 1835 del 26 marzo 2014 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO Presidente (MI) LUCCHINI GUASTALLA Membro designato dalla Banca d'Italia (MI) ORLANDI Membro designato dalla Banca d'Italia (MI) GRECO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (CO) ESTRANGEROS Membro designato da rappresentativa dei clienti Associazione Relatore (MI) GRECO Nella seduta del 12/12/2013 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell’intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO E DIRITTO Con il ricorso, la cliente ricorrente richiede che le siano restituite le somme oggetto di alcune operazioni fraudolente effettuate con le proprie carte di debito e di credito emesse da due intermediari. Nell’esporre i fatti, la ricorrente afferma che: - “in data 24.01.2013 [..] alle ore 10.30” subiva il furto del proprio portafoglio contenente, tra l’altro, “varie carte di credito e bancomat” emessi dalle convenute. - telefonava immediatamente (“circa alle ore 10.33”) al numero verde per ottenere il blocco delle suddette carte senza ottenere altro riscontro se non un “messaggio registrato” che la costringeva a recarsi presso la “vicina sede bancaria” per effettuare l’operazione. Nel frattempo “chi l’[aveva] derubata è riuscito ad operare un gran danno nei [suoi] confronti”. Tanto rappresentato, la ricorrente chiede al Collegio “di valutare [..] se [le] spetta la restituzione della [..] somma” in controversia. Il primo intermediario convenuto, eccepita preliminarmente la “impossibilità di accedere al merito della controversia qui discussa, a fronte dell'assoluta impossibilità di individuare univocamente - attraverso una specifica dichiarazione della cliente - quali siano le Pag. 2/5 Decisione N. 1835 del 26 marzo 2014 operazioni da costei contestate, con quali carte [..] bancomat risultino poste in essere, in che frangente spazio-temporale, etc. - ha rappresentato che: - la ricorrente non ha prodotto la denuncia all’A.G. “a dimostrazione del furto subito”, non ha comprovato “i prelevamenti effettuati e la relativa ora”, non ha dato “prova delle presunte telefonate effettuate al numero verde [né] della durata delle stesse” e ha “omesso [..] di dimostrare il momento in cui è stato apposto il blocco”; - la dinamica dei prelievi “non presenta quegli elementi tipici comuni alle fattispecie di clonazione in quanto eseguiti in prossimità del luogo di lavoro e di residenza del titolare della carta, mentre normalmente gli episodi di clonazione avvengono in luoghi diversi e lontani [e] inoltre i prelievi sono stati effettuati con una cadenza piuttosto lunga, al contrario di quanto accade in simili casi”. - “tutte le operazioni contestate sono state eseguite con le carte di debito originali, attraverso pagamenti che hanno comportato la lettura del microchip delle tessere de quibus, garantendo così la massima sicurezza in ordine all'originalità degli strumenti utilizzati”. - “qualsivoglia operazione considerata è stata autorizzata dal sistema grazie all'insussistenza di anomalie nella digitazione dei due relativi codici PIN, come da schermate di procedura palesanti l’insussistenza di stringhe "PIN Error", archiviate presso tutti i terminali ATM degli istituti terzi coinvolti nel presente caso e da questi all'uopo comunicateci a fronte di detta inconsistente ed infondata contestazione”. - “i sistemi antifrode della Banca non hanno registrato alcuna anomalia nell'utilizzo di entrambe le due carte di debito de quibus (né a livello di frequenza delle operazioni, né di importo richiesto in addebito), tant'è vero che - a differenza di quanto avviene usualmente nelle frodi - nel caso qui argomentato non è stato affatto esaurito il plafond massimo a disposizione dell'utilizzatore, quasi come se i malfattori si fossero "limitati" nell'approfittarsi delle somme potenzialmente spendibili”; - “presso gli ATM coinvolti non è stata riscontrata alcuna anomalia e/o disfunzione né a livello tecnico né a livello di atri casi simili palesatisi”; - “la ricorrente non ha prodotto, col ricorso, la denuncia in cui, assumendosi la responsabilità penale per eventuali dichiarazioni non veritiere, ha formalizzato i fatti riferiti alla vicenda qui discussa, mentre - di contro - ha adito l'ABF pretendendo non meglio specificati rimborsi, neppure elencati analiticamente e, quindi sulla scorta di una domanda inaccoglibile per assoluta genericità ed indeterminatezza”; - controparte lamenta di non aver potuto provvedere al blocco di tutte le tessere coinvolte nell'accaduto a causa del ritardo riscontrato nelle risposte di tutti gli operatori dei servizi help desk di tre Istituti differenti [..]. Tale ricostruzione dei fatti, per nulla supportata a livello probatorio, si palesa come manifestamente infondata, oltreché strumentale ai limiti dell'accettabilità. Per di più, le transazioni presuntivamente contestate alla scrivente assurgono a prelevamenti effettuati con PIN immediatamente dopo l'asserito furto (delle ore 10.33, con operazioni precedenti al blocco eseguite alle ore 10.48 e delle 10.50) considerando altresì che la ricorrente ha provveduto subito a bloccare i bancomat [..] in suo possesso (alle ore 10.56 ). - Le modalità di furto denunciate dalla cliente dimostrerebbero il suo venir meno agli obblighi di diligente custodia degli strumenti di pagamento. Tanto premesso, dopo aver auspicato che anche per le vertenze promosse temerariamente innanzi all'ABF possa trovare accoglimento il principio appena introdotto col decreto correttivo del D. Lgs. n. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), il primo intermediario chiede che il Collegio “dichiari il presente ricorso irricevibile e/o inammissibile, rigettandolo in subordine”. Pag. 3/5 Decisione N. 1835 del 26 marzo 2014 Per quanto riguarda il secondo intermediario, con le controdeduzioni questi eccepiva che: - “con lettera in data 28 gennaio 2013 la signora [omissis] richiedeva il rimborso di due prelevamenti da euro 250,00 cadauno (per un totale di euro 500,00) effettuati attraverso l'utilizzo della propria tessera bancomat, denunciata sottratta, rilasciata a valere del conto corrente dalla stessa detenuto”; - La banca “pur non riconoscendo alcuna responsabilità nella vicenda, decideva di aderire alla richiesta formulata dalla cliente e dava disposizione di bonificare alla ricorrente la somma di euro 350,00, così determinata: euro 500,00 prelevamenti euro 150,00 franchigia (alI. n. 3) e l'ulteriore somma di euro 20,00 a titolo di rimborso alle spese di procedura; i rimborsi venivano effettuati il giorno 28 agosto 2013 (alI. n. 4) e il giorno 6 settembre 2013 (alI. n. 5)”. Tanto premesso, il secondo intermediario chiede “che il Collegio dichiari estinta la controversia per cessazione della materia del contendere”. DIRITTO La questione all’utilizzo fraudolento di uno strumento di pagamento, derubato al legittimo utilizzatore. Trattandosi di fatti accaduti nel corso del 2013, trova applicazione alla fattispecie in esame la disciplina sui servizi di pagamento introdotta dal d. lgs. n. 11/2010. Per quanto concerne l’eccezione preliminare di improcedibilità avanzata dal primo intermediario, relativa alla mancata individuazione da parte della cliente di “quali siano le operazioni da costei contestate, con quali carte [..] bancomat risultino poste in essere, in che frangente spazio-temporale, etc”, dalle evidenze istruttorie emerge che, in realtà, la contestazione della ricorrente e le richieste parrebbero univoche nel chiedere il rimborso delle operazioni disconosciute, di talché le censure in oggetto atterrebbero più propriamente al merito del ricorso. Circa l’assenza della denuncia all’A.G. nell’ambito del reclamo e del ricorso nei confronti del primo intermediario, risulta che essa sia stata prodotta in allegato alle controdeduzioni del secondo intermediario, per cui pare priva di pregio la tesi secondo la quale essa sarebbe stata omessa per consentire alla ricorrente di sottrarsi alle relative responsabilità per eventuali dichiarazioni false o inesatte. Venendo al merito della controversia, la materia è stata da ultimo trattata in ben tre pronunce del Collegio di Coordinamento (decisioni n. 5304/2013, 6168/2013 e 6170/2013), ove sono stati esplorati attentamente i profili di responsabilità degli intermediari emittenti le carte i cui utilizzi sono contestati dall’utilizzatore a seguito di smarrimento o furto delle carte stesse. Secondo il Collegio (decisione n. 5304/2012), “non [può] ritenersi provata, neppure in via , in relazione alla concreta fattispecie di volta in volta posta al vaglio – – fraudolenti siano ascrivibili alla condotta gravemente colposa dell’utilizzatore, il quale con il proprio comportamento abbia casualmente contribuito al verificarsi dell’evento”. Nel caso in esame, vista la ricostruzione e successione temporale dei fatti (in particolare, il lasso di tempo non brevissimo intercorso tra la sottra ! immediatamente associabile, al punto da renderne particolarmente agevole la digitazione per porre in essere le operazioni oggi contestate. Pag. 4/5 Decisione N. 1835 del 26 marzo 2014 Per tale motivo, non sussistendo una serie univoca e concordante di elementi atti a dimostrare un contegno gravemente colposo da parte del ricorrente, lo scrivente Collegio, adeguandosi all’orientamento del Collegio di Coordinamento, accoglie la richiesta di rimborso avanzata nei confronti del primo intermediario, al netto della franchigia di € 150, vale a dire nei limiti della somma di € 600. Circa la posizione del secondo intermediario, appare assorbente l’eccezione di merito con cui la banca convenuta contesta la sussistenza dell’interesse ad agire della ricorrente ex art. 100 cod. proc. civ., avendo quest’ultima, prima della proposizione del ricorso, già ottenuto il rimborso della somma oggetto della domanda dedotta avanti l’ABF. La circostanza dell’intervenuto rimborso dell’ammontare di € 350,00 - corrispondente al totale delle transazioni disconosciute di competenza della banca de qua (€ 500,00) a cui è stata sottratta la franchigia prevista dal D. Lgs n. 11 del 2010 (€ 150,00 ) - oltre che i 20,00 € spesi per la proposizione del ricorso, non è contestata dalla ricorrente ed è provata dalle evidenze dei suddetti rimborsi acquisite agli atti. Rispetto alla domanda svolta, la circostanza ora richiamata priva la ricorrente dell’interesse ad agire quale presupposto processuale per la proposizione della domanda. Ed infatti, secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte di Cassazione, l’interesse ad agire ai sensi dell’art. 100 cod. proc. civ. implica “che la parte prospetti l’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per la parte, senza che sia precisato il risultato utile e concreto che essa intenda in tal modo conseguire” (cfr., da ultimo, Cass. 27 gennaio 2011 n. 2051). Nel caso di specie, in considerazione dell’intervenuto rimborso della somma oggi richiesta alla banca convenuta, il “risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice” non può individuarsi nell’originaria perdita economica subita dalla ricorrente per effetto del prospettato addebito della banca, perdita che, invero, in conformità a quanto riconosciuto dalla stessa ricorrente, risulta già ripristinata. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei confronti del primo intermediario e dispone che lo stesso corrisponda alla parte ricorrente la somma di € 600,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che il primo intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di € 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di € 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. Il Collegio dichiara la cessazione della materia del contendere nei confronti del secondo intermediario. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 5/5
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