憲法学における イ シ の展開 Evolution of the Right to Privacy in the American Constitutional Law 法学研究科法 学専攻博士後期課程在学 網 網 宏網 和 Hirokazu Ueda めに Ⅰ. イ シ の展開過程 . イ シ . イ シ の射程範 . イ シ をめ 概念の転 る つの保護理論 結語 に 憲法学における 人 ある種の 要 イ 定を 立 シ に 的領域内において て行うこと るという個人の自己 ると理解さ ている1。 近代立憲主義の基本原理 価値の根元 個人にあると 何に さ 合衆国憲法の基礎に 据え そ るの の自己 当然のこと 定をわ 本 己 い わ この 憲法 る イ シ う 定を保護 大 異 以 る の 芦部信喜 憲法学 2 宮 憲法 俊義 人 [新 立 総論 ] 有斐 う を イ る本 の の の あるの 。 意義 の展開過程を検討 チ方法 と る 含 定 憲法 個 保護さ イ 的領域内の個人 シ 個人の自 ること こ 例の る意味 とに 憲法学において シ に 人間社会における 個人の自己 シ 何故 に 型的に用い る。た 的展開を概観 た た 来の るとい て ある。 チ方法における各 別個 1 の 定を保護 け という個人主義の原理と捉え る イ 合衆国最高 来の そ と たの 所 る原理2 ていると ることに の展開に関 チ方法と に 保護 を ある 個人の て個人を わ 問題意識の 合衆国最高 何故 。に 力の た見 有斐 例の取 方に留 1994 年 1959 年 213 ていた 扱い方 391 。 。 －網沢沢網－網 うに思える 系列と ての ある。この 性 あ た チ 方法 た 憲法に いわ 何故 と てい シ に含 イ 示さ い シ 利 の る イ い個別的自由を イ シ る個別的自由の検討 問題と とい に 主体と る個別的自由を保護 た て保護さ 憲法学における て うる 否 ていた感 るの 言 イ の全体像 シ とい ある。こ イ シ 見えにくい うに思える。 そこ 本 憲法学における 由 イ た観点 見て 事情 シ 本体に移 た の Ⅰ る と シ 有益 イ て 主眼を個別的自 個別的自由を保護 の自由を含 定を保護 概念の転 る 否 とい こと るための個別的 イ の ュ ・ シ 論理 の展 をめ た イ シ Griswold v. Connecticut3 と る を比較検討 と Roe v. Wade5 以 Eisenstadt シ 未 に Eisenstadt 以 る。こう 議論の渦中にあるわ た視点 国の自己 Roe Griswold る保護理論という観点 セス理論を検討 をその沿革に持ち る という観点 という観点 イ の実体的 の再検討 定 の素 と あると考える。 権の展開過程 合衆国憲法 るにつ る シ る。 シ ．プ イ 展 そ と Eisenstadt v. Baird4 の射程範 の半影理論と Roe て シ 来 憲法学における イ る を比較検討 の わち にあ る。 イ と の展開を追うに 憲法学において個人の自己 Griswold る。 シ る。 的展開を概観 以 イ た要素を俎 的に分析 そのため る。 本 保護理論とい 開を構 て考察 イ て イ 社会秩序を維持 た6。そう うに シ について るために 文規定 イ た中 Samuel Warren 以 シ てい に い。 社会 利性を持た Warren と うと る動 る と Louis Brandeis 以 発 見 Brandeis 7 と る 著 た 有 にさ た論文 The Right to Privacy あるといわ Warren と Brandeis 3 381 U.S. 479 (1965). 4 405 U.S. 438 (1972). 5 410 U.S. 113 (1973). 6 occupancy シ た イ シ と 一人 イ シ に 静 利性を持た ておいて る居 お び イ お 法 イス・D・ ン イス 外間寛 利 シ right to be let right of quiet て捉えている。 ウ ン/ という言葉を う Samuel Warren, Louis Brandeis,“The Right to Privacy”,4 HARV. L. REV. 193 (1890). 年 8 という表現 イ ている8。 1880 年の Newell v. Whitcher, 53 Vt. 589 において 例え 7 論 において イ シ の 利 一 邦 と てサ エ 報第 31 巻第 7 ・D・ 1959 。 Benjamin E. Bratman, Brandeis and Warren’s“The Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy”, 69 TENN. L. REV. 623, at 626 (Spring, 2002). －網枡枠枠網－網 alone と を無断 広告に使用 る た9。例え 的 を を形成 痛 11 おそ イ イ 間内における 利 の保護を目的と る と る。例え 第 14 憲法 正を根 に 保護さ た 憲法問題と て 9 10 の シ の 親の子 を養育 そう イ シ た る て イ ン イス ン イス 外間 Sisters16 利 と さ た個人 性の イ スタイ を主張 る 領域 と ていた の あ 個人の 十分 注意 る る 訟 た12。た て認識さ 始めたの ン/ ・同 19 外間 ・同 19 うに うに 的空 自己 16 268 U.S. 510 (1925). 17 CONN. GEN. STAT. §53-32 (1958). 例 ン イス 払わ て 窺い知るこ ている Meyer v. Nebraska15 Pierce と る そ の養育と教育を方向付ける ると 外間 認識さ てい 利 た。 る Connecticut ・前掲論文注 以 7 19 法17 。 。 。 イケ 勁草書 ) ・同 119 憲法 避妊 の使用を禁 共哲学を求める ・(金原/小林 法理 に含 MICHNAEL J. SANDEL, DEMOCRACY’S DISCONTENT , 94 (1996).網 Id. at 97. サン 侵 シ の合衆国最高 シ 13 262 U.S. 510 (1923). イ 親の子 Id. ウ 14 自に 以 See, e.g., William L. Proseer, “Privacy”, CAL. L. REV, 48 (1960). 15 を個人 シ て認識さ 11 の不満網 て報 社会規範 聖 シ 12 民主 に 堕落 法の法理と イ 論 ン/ ン/ 家族 人々 る個人の 例と 利 Warren and Brandeis, supra note 7 at 195-196. ウ Id. at 196. ウ に言わ そ 実際に 1960 年以前 イ 当 彼 あ の保護を目的と における と Pierce v. Society of る の保護にあ た13。 の 日 と の 家庭生活を 事の秘匿 領域 聖 ある。 の不法行 生活 る ている14。こ たとさ けたの 人の肖像 の類 イ に対 個人の た 1960 年代以前 い 置 民事法 開を回避 の 報 家庭生活の シッ 彼 ャ シ シ 事の Meyer ・ る る10。その結果と ある つけるための扇動的 生活 い種類 ある。そのため イエ 初期の たて 入手 ことに るために不可 初期の 定 て 悲嘆に た る個人の 書 ことに 人の興味を惹 て侵さ のコ この論文の影響 増え ある。その目的 ることに 日刊 生活の領域を侵 精 の ・J・サン 2010 年 ・ 119 金原恭子・小林正弥 。 。 “Any person who uses any drug, medicinal article or instrument for the purpose of preventing conception shall be fined not less than fifty dollar or imprisoned not less than sixty days nor more than one year or both.” 避妊を目的に 避妊 の懲役に処 又 あるい 併科 避妊 る。 の (筆者 物を使用 た者 60 ド 以 の罰金又 60 日以 1 年以 )。 CONN. GEN. STAT. §54-196 (1958). “Any person who assists, abets, counsels, causes, hires or commands another to commit any offense may be prosecuted and punished as if he were the principal offender.” 他人に罪を犯 起 さ 罰 う る。 助成 筆者 助言 る者 又 他人を教唆 。 －網枡枠枡網－網 誘引 用 た者 犯罪者と て の合憲性 当 た Poe v. Ullman18 以 わ 80 年間適用さ 法 てい た Douglas 対意見を述 Poe と いこと 法 る において 断の適合性を と Harlan 当 法 ある。Poe くと の法 て本件を 意見 た 婚姻関係という親密性に影響を 19 の 及 過 不当 あ ある20 侵 この Poe 個人の という における両 て初めて 認さ た。法 て 第1 の憲法 の根 法の当 影響を える事柄について 18 367 U.S. 497 (1961). 19 Id. at 519 (Douglas, J., dissenting). 20 Id. at 539 (Harlan, J., dissenting). 21 Griswold, 389 U.S. at 484. 22 Eisenstadt, 405 U.S. at 453. る行 の保護を て扱わ における イ イ 利章 の諸保 シ Poe と実体を 正・第 9 の不当 の配 を規制 る 憲と の 利と て再び問題と 射に て形成 ている21 と えることに役立 て イ シ た。 シ 子供を産 を の において問 のと 正に求める半影理論に 法の規定を 府 を侵 シ ていた。 憲法 中のある特定の保 に生 イ シ イ える見解を付 ある。Griswold において た。その結果 未婚者への避妊 23 意見と 婦の Connecticut 出 事柄に関 に憲法 条 正・第 5 その後 1972 年の Eisenstadt 的 法 こ 正・第 4 を シ た Douglas 意見を述 正・第 3 親密 1965 年の Griswold たの る半影 penumbra を有 さ イ の見解 ていた Connecticut 題と 生活という最 け 否 う いための個人の 利22 る Massachusetts 法 21 23と 個人に根本 と て捉え 21 A 24 MASS. GEN. LAWS ANN. ch. 272, 聰21 (1966). “Except as provided in section twenty-one A, whoever sells, lends, gives away, exhibits or offers to sell, lend or give away an instrument or other article intended to be used for self-abuse, or any drug, medicine, instrument or article whatever for the prevention of conception or for causing unlawful abortion, or advertises the same, or writes, prints, or causes to be written or printed a card, circular, book, pamphlet, advertisement or notice of any kind stating when, where, how, of whom or by what means such article can be purchased or obtained, or manufactures or makes any such article shall be punished by imprisonment in the state prison for not more than five years or in jail or the house of correction for not more than two and one half years or by a fine of not less than one hundred nor more than one thousand dollars.” 21(A) に規定 く る如何 又 売 配 誰に シ 書物 く の ン う 手段 ッ この う 物を 容 又 100ド への 24 いて 自慰行 堕胎の用に供さ て 又 る場合を 不法 以 物 療 又 そう 購入 た物 く く 1000ド 器 同様の る器 く く 入手さ る 書 た者 刑 の罰金に処 く 物を 又 を示 く 所にて5年以 る。 筆者 物又 胎の 売 のの広告を出 掲示物を 制作 以 ることを意 品 の依頼を 広告物 製 の用に供さ る 展示 いつ こ の うに 如何 る種の ド チ 又 の懲役 防 配 く 出 る準備を 2年半以 の矯正 設 。 MASS. GEN. LAWS ANN. ch. 272, 聰21A (1966). “A registered physician may administer to or prescribe for any married person drugs or articles intended for the prevention of pregnancy or conception. A registered pharmacist actually engaged in the business of pharmacy may furnish such drugs or articles to any married person presenting a prescription from a registered physician.” さ 録さ た た 師 師 既婚者に 録さ た 避妊 又 師の処方に 避妊 い を投 く 既婚者に避妊 －網枡枠拘網－網 処方 又 ること 避妊 を る。 売 ること 局業を行う る。 録 筆 第 14 そ 正の 等保護条 1973 年 て と て 堕胎の自由 憲とさ た。 た Roe 問題と く 秩序ある自由の概念の中に暗に示さ ている 終了 る る25 意味 包含さ に に 否 を 定 ることを 者 に イ た。た 組26を スタ 第 14 断 1192 条28 る個人の 利 基本的 と捉え 女性の妊 を 定を保護 る イ に 自己 イ シ 無制限に認め る く実体的 ュ 1194 条30 シ を て その結果 1193 条29 シ と ある場合に 用 正の自由の概念に基 た 1191 条27 堕胎を禁 包含 とさ 利益 compelling interest 合衆国最高 いと ること イ 制約 るとさ の に ・ セス論に 1196 条31を の く た。そのため 利益 認め て Texas 憲と 法の た。 。 “A public health agency, a registered nurse, or a maternity health clinic operated by or in an accredited hospital may furnish information to any married person as to where professional advice regarding such drugs or articles may be lawfully obtained.” 衆衛生当局 避妊 又 正 避妊 る。 護師 に関 筆者 又 認定さ る専門的助言 た病院 く 正当に得 認定さ うる場所 た病院に あ て営業さ ている 既婚者にその情報を 療所 供 ること 。 “This section shall not be construed as affecting the provisions of sections twenty and twenty-one relative to prohibition of advertising of drugs or articles intended for the prevention of pregnancy or conception; nor shall this section be construed so as to permit the sale or dispensing of such drugs or articles by means of any vending machine or similar device.” 本 を 避妊 い。 許可 た 又 ることに関 25 Roe, 410 U.S. at 153. 26 Roe 中 許の持つ産科 に ること 期 めの必要 27 に関 自動 て 同様と を示 そ に類似 る。 筆者 当 た。 て行わ い 立生 場合を 中 の け と 21 る のに の規定に影響を及 て 避妊 又 のと解釈 避妊 の 売 て く 配 を 。 療水準に基 わち 第一期 いて 府 いという 体の健 胎児 る 20 る広告を禁 売機又 において合衆国最高 規制の許容範 第 避妊 本 のために合理的 中 療 の要件 必要 可能性 viability を備えた後 を禁 ること 範 の中 を禁 規制を 分に分け て 中 けに留 る。第 内において中 あるため 府 を 府に る る場合に 免 期 府 方法を制限 ること 体の生 ・健 中 を禁 る。 を保護 るた た。Id. at 163-164. ると TEX. STAT. ANN. art. 1191(Vernon’s ANN. P. C). “If any person shall designedly administer to a pregnant woman or knowingly procure to be administered with her consent any drug or medicine, or shall use towards her any violence or means whatever externally or internally applied, and thereby procure an abortion, he shall be confined in the penitentiary not less than two nor more than five years; if it be done without her consent, the punishment shall be doubled. By ‘abortion’ is meant that the life of the fetus or embryo shall be destroyed in the woman's womb or that a premature birth thereof be caused.” 何人 姦又 28 妊 そ 中の女子の を意味 を け又 ることに対 て の懲役に処 る。 た 女子の 諾 破壊 に そ 早産を た その 諾を得て 物又 療 く行 たと 原因と 物又 療 を投 を用いて その結果 堕胎さ 刑を倍と ることを意味 る。 たと たと る。 堕胎 と 筆者 く 女子 2 年以 胎児の生 5 年以 を 体内 。 TEX. STAT. ANN. art. 1192 (Vernon’s ANN. P. C). “Whoever furnishes the means for procuring an abortion knowing the purpose intended is guilty as an accomplice.” その目的を知 29 堕胎を斡旋 る手段を 供 る者 共犯と る。 筆者 。 TEX. STAT. ANN. art. 1193 (Vernon’s ANN. P. C). “If the means used shall fail to produce an abortion, the offender is nevertheless guilty of an attempt to produce abortion, －網枡枠拙網－網 強 以 簡 ある Roe 定 における の一 の の保護へと概念を転 国最高 イ イ シ そこ と のとさ 次に いて 検討 る。こ たの シ 避妊に関 者に対 一様 否め シ 系列に沿 シ た。Griswold て概観 事の秘匿 大さ 定を保護 てい る 確 た。 理由を示さ た合衆国最高 の姿勢 自己 その 面 各 における イ 合衆 シ 自体 い。 個人の自己 定を保護 た Griswold 事の秘匿 てい を た。こう て に イ る て個人の自己 イ と共に射程範 という共通の問題を有 に の展開を る側面 有 る と Eisenstadt 個人の 自 へと イ うに た につ の論理を比較 るこ シ の概念の転 たい。 の概念の転換 婦の 侵 に イ を ．プ イ イ そ ている感 何故 避妊の自由 網 さ シ シ 例の展開過程の中 の保護理論 の理解を困難 イ シ 個人の を初めて憲法 る情報を のと て避妊 て 供 わ の イ へ て認めた Griswold 利と る Connecticut ることを禁 Connecticut た。当 の使用を禁 シ てお 婦に対 法の当 病気 規定 婦の 防を目的 たとえ婚姻関係にある て避妊 の使用 イ シ ること以外 婦において を ての 例外 た て避妊 の使用を禁 ある。 Griswold において法 ること を調 意見を述 婚姻関係に破壊的 るために 破壊さ 婦の寝 婦の 影響を という 生活を侵 た Douglas 聖 当 ている32 た と指摘 領域に警察の捜査 に る。何故 及ぶことを許可 る33 ることにつ 法 避妊 る ある。そのため の使用 婚姻関係 当 法 婚姻関 provided it be shown that such means were calculated to produce that result, and shall be fined not less than one hundred nor more than one thousand dollars.” その手段を用いて その 30 者 堕胎 ることを失敗 たと その手段 100 ド 堕胎を試みた者とみ 以 その結果を 1000 ド 以 た の罰金を科 たの 意 。 筆者 さ たことと 。 TEX. STAT. ANN. art. 1194 (Vernon’s ANN. P. C). “If the death of the mother is occasioned by an abortion so produced or by an attempt to effect the same it is murder.” 堕胎を行う 者 31 く そ と同様の結果を試みて 妊 中の女子を死亡さ たと 人の罪に処 る。 筆 。 TEX. STAT. ANN. art. 1196 (Vernon’s ANN. PENAL. CODE). “Nothing in this chapter applies to an abortion procured or attempted by medical advice for the purpose of saving the life of the mother.” 本章 い。 体の生 筆者 の保護を目的と た 学的助言に て 。 32 Griswold, 381 U.S. at 485. 33 Id. －網枡枠…網－網 堕胎を行い く 試みると 適用さ 係をめ る 無効とさ イ Griswold うに 認さ あ た背 たの ある。 間の 生活の否定 を維持 の ち ゆえ さ に る ある34 の シ 婦の イ の破綻を招いて う る 制約 の使用を 婦の イ あ ある。 婦の イ シ 一つに うるの 。 とみ さ つに 憲・ を認めたの あ て 結 て憲法 を憲法 の 利と と 保 婚姻制 に 次の を使用 未婚者の めについて何 個人 る可能 ること た避妊 問 体的 て認めると同 ると 要 つ イ 生活における警察の不当 自体の取 利と の た個別 て認め いと の 否 自体の否定に と 認め 避妊行 をつくる た婚姻制 シ 憲法 いという 子 シ 婦の シ 婚姻関係 認 イ Griswold 。つ の問題 ること 在を たの る 否 という に 認め いの イ を た。その疑問と 未婚者に に を使用 婦 避妊 Griswold 侵 起こさ の使用に関 という社会制 ある。こ 必要不可 の疑問を生 て避妊 婚姻制 ていく る 利 て不快感を引 婦間において避妊 関 ある。そ に に 題に 性 の概念に対 た。 この て シ る シ 侵入を防 断 つ て ため たの ある35。 こ の疑問について 合衆国最高 被告人 Baird 事件 を聴講 Boston 大学 ていた女性に手渡 未婚者の イ シ Eisenstadt を侵 防及び る 民の健 の取得を禁 禁 ること 未婚者間の性行 以 の懲役に対 い いこと36 の ること の 等保護条 イ シ 法 に 許さ に に関 通 と あると 法 5 年以 の懲役を科 法 る Eisenstadt 避妊行 の配 の意義 38 Id. て そのこと の正当性を 通 当 に て の配 を 法 避妊 通罪の処罰規定 90 日 る必要性のみを目的と ているに等 いとみ る当 法 て 。そ 未婚者に対 ると解 避妊の自由に関 Id. at 486. Eisenstadt, 405 U.S. at 441-442. 法 ること いの を禁 た。 て 禁 を第 14 正 た38。 The Supreme Court, 1971 Term, 86 HARV. L. REV. 116, 119 (1972). Id, at 454. に対 通を禁 ていた避妊 た。 いこと を禁 34 36 さ る のに留 自体を禁 35 37 わ 当 てお て 未婚者のみの避妊行 断 るとさ た Brennan 抑制に直接的効果を及 当 法に 細 た。Eisenstadt あ その終了後に展示 の合憲性 防の効果 て既婚者への避妊 い37 て当 Eisenstadt る講演を行い ・衛生保護にあると主張 て 点の理由 Griswold て のと 意見を述 未婚者の避妊 て 当 避妊に関 たの Massachusetts た行 において法 fornication の 一定の解答を示 －網枡枠枯網－網 る イ シ の 有主体 者を 婦に限定 ること く を婚姻関係の有無に たの 婦 い個人の 在と 望 く 永 活における調和 たい て考え 聖 強調さ 劣 を高める い て捉え直 て たの の解釈の う の に 異 て い あ て ある。 に 当 ある39 一 共に 方 わち生 所のこ の う うと 人間の生 シ ること 共同体の る 目的のための結びつ イ ていた 婦 ある。婚姻と 結びつ こ ある。そう 方 婚姻と の 高貴 ある。そ ていたこと に親密 いの忠誠 る目的に 利と ていた。このこと 的 お たこと と Eisenstadt 婚姻関係の保護 つの親密 場 影響さ 大 る Griswold に対 Griswold み 未婚者に の 例に こと ある。 こ て Eisenstadt に対 要 Eisenstadt た。そこ 係そ る ている40 自体に備わ 立 て た 未婚者に対 在 く あ 問題と という見方を肯定 お たため 婚姻関係を強調 た 婦 つ感情的 お 性質を有 イ シ 婚姻関 いの心と精 を同 く ある41 と と捉え直 た る個人の結びつ る個人の結合 association of two individual 人の異 る必 ある42。 の うに Eisenstadt この シ を を 子供を産 け いための個人の とを に 間43 網 う 利 へと展開 たの の概念という観点 シ ての人間 える事柄について の 有主体に ること 府 イ 婦という役割 着と シ イ の不当 婚姻関係の有無 を契機に autonomy 関係 いこ の 有主体者 婚姻 さ た個人と ての人 へ と Eisenstadt 関 た イ Eisenstad 自 Griswold を扱わ と 影響を 正 ある。 事の秘匿 大という観点 婦 の意味を 個人に根本的 ある。つ の参加者と 一般的に の における合衆国最高 否 たの という社会制 述 シ この比較の 方に 説得力 あるといえ う。 見 両 簡 に関 付け る く て イ autonomy という新た 概念へと転 シ に イ ゆえに に 多い。確 う て比較さ Eisenstadt ること た 付け いえる。つ 39 Griswold 別個の知的 婦 の意味を る避妊の問題 の の概念 ていたの 両 来の の 避妊 有主体者の という共通 イ 異 ていたと 事の秘匿 ある。 Griswold, 381 U.S. at 486. 40 Eisenstadt, 405 U.S. at 453. 41 Id. 42 Janet L.Dolgin,The Family in Transition: From Griswold to Eisenstadt and Beyond, 82 GEO. L. J.1519, 1545 (1993). 43 SANDEL, supra note 13 , 97. サン ・(金原/小林 ) 前掲書注 －網枡枠枰網－網 13 121 。 シ 自 と こ を説 Eisenstadt ある。というの を保護 て た て処理 る 両 さ 第 に た事件 と 対 の シ の概念の転 ある 次の 師の免許資格の問題 ていたため 彼 患者 ある。Griswold 事件 ある。実際に を使用 Eisenstadt た た。に 本来 を禁 て い つ 挙 ある を配 け入 を ある Griswold 供 ることを侵 てい い 使用 ある。 の是非 あるため 問題と 婦の 利問題 た ために問題と る て に 師免許資格を有 師側の 利問題 あ 既婚者に た。 未婚者への 未婚者に対 等保護条 の原告 の 配 等保護を議論さ Griswold における合衆国最高 いの シ た 婦に避妊の情報 た イ て えること 避妊 る必要 る。 ある既婚者たち Eisenstadt あ のと 無く 師 避妊 等保護の主張 Eisenstadt わ の配 Einsenstadt 事件 て わ 婦の避妊 婦 未婚者に対 等という たこと る資格 るの 未婚者の の原告 Baird 避妊の自由の捉え方 避妊 の配 等保護の論理 ある。Griswold Eisenstadt た。 た事実の概要を考察 ると Eisenstadt て 避妊 る未婚者の不 避妊 問題と 師免許の無い者に ある。 こう イ た。その理由と えること る。 た事件 両 の事実の概要と比較 師免許資格を有 たと た。 ために の原告 と Buxton に における合衆国最高 Griswold ある。 第一に るために 禁 ること る余地 に 許さ 無 て既婚者への い との偽 の仮 44 説 を立てること 合 避妊 未婚者という第 に る こ Griswold イ ことを示唆 る く の シ い の概念 の を 暴露 一人 シ イ 異 る新た イ シ うと たの のと く避妊 を使用 ある。こ に て たの の保護目的という観点 シ の概念 異 イ の概念に基 シ る者 この場 Eisenstadt て ある。 両 を比較 ていたこと と いて イ てみ る。このこと シ を構成 た ある。 における 婦の寝 見 見えにくい イ 来と Griswold 視 えた 師側の視点 利の視点 の概念の転 と Eisenstadt Eisenstadt 問題を原告の 者の個人の シ を踏 の配 聖 領域 子 と表現 ることを目的と ておいて た をつくる うに ていた。そ う 利 と のおける イ シ 府 の不当 否 の 婦の自己 的空間における親密 定という観点 行 を Griswold ゆえ ての伝統的 概念に基 府の不当 点 イ いて捉え ていたと いえる。 こ 的 44 に対 影響を て Eisenstadt える事柄について 実際に Griswold において合衆国最高 子供を産 を 既婚者への避妊 －網枡枠喩網－網 け の配 否 の いための個人の を禁 いと 利 う 個人に根本 との表現 示 てい 示 い。 うに 未婚者の 自己 Griswold の概念 的 イ シ 第一に 依 の意義 ていた。本来 ある。こ を た伝統的 の概念に依 避妊 如 定 の保護を目的と 成 避妊 るに イ シ た理由と ある。 に述 避妊 る行 つ 考え 避妊行 る個人同士の望 け イ く 避妊 シ 伝統 る。 Griswold を の た。Eisenstadt 次の うに 性行 を使用 の概念 て た の目的と ゆえ Eisenstadt ていた。そ に関 る取 め 妊 を防 るため を入手 る行 配 る 45 行 る必要 ある 。こう理解 の く 場所 の問題 許容さ を対象と 第 る に の講堂という る 避妊の自由を保護 的空間における避妊 ある。Einsenstadt 事件において避妊 共の場 あ Griswold た。そのため 空間 内における親密 行 を問題と の問題 伝統的 イ シ の概念を侵 た事件の背 あ た ゆえに Eisenstadt こう 念を Griswold を け イ に シ 婚姻制 の 個人 ることに求め る 以 避妊 の うに と Einsenstadt イ シ うに 胎の自由 問題とさ け る く 自 イ 阪本昌成 シ た Roe 不十分 て く 人々 ある。 Boston 大学 た場所 の使用の問題の うに における避妊 的 の配 ある。 自 イ 概念 イ シ 択 う の概 力の 概念を見出 憲法 た シ く という新た 自 け 保 さ 性生活の る意義 を許容 ある46。 の性質 あ 事件と て た事実関係を踏 事の秘匿 概念に基 いて あ へと移 こう Griswold い。このこと たこと 窺い知ること イ シ Griswold えて 自 における合衆国最高 たわけ において を捉える 変わる た イ と関 さ シ る。合衆国最高 うに たの 堕 た。 権の射程範 という新た シ イ の概念に 力の の概念 を 含 と イ シ の概念の 力の け シ SANDEL, supra note 13 , 97. サン 視 い に個人 ているの 45 46 に Eisenstadt 意識 さ 伝統的 定を行う 未婚者の避妊の自由を保護 という新た 自 イ 確 たの 力の侵入を防 ることに た。た 配 に既婚者 における合衆国最高 要 という個別的行 について ．プ イ 網 たの け Eisenstadt てい るため る の避妊 た。つ ある。こ の論理を比較 等保護の論理 自 たの を是認 の概念を説 の概念の転 方に関わる を という社会制 てい 的空間における 自身の生 の概念の転 の使用を保護 るに 1 化 暴露 善い生 い 経論 事の 方を ) 前掲書注 －網枡枠没網－網 1973 年 13 という 事の秘匿 るために個人の自己 。この Eisenstadt 第 23 巻 1 ・(金原/小林 開を防 121 生 60 。 。 定を保護 た疑問に対 て Roe において合衆国最高 という観点 堕胎の自由に関 と さ 自 た避妊の自由と る 何 うに たの という疑問 応答 化を論 異 ある堕胎の自由 あ イ 射程範 避妊の自由 シ を保護 何故 Griswold イ に含 自己 た シ 定の保護 ある。 と Eisenstadt 問題と て Roe 議論さ 問題と る避妊と堕胎という個別的内容の関 Eisenstadt て シ を 子 を け けに留 を産 否 う いための個人の いことを暗示 利 の イ た個別的内容に Roe イ シ シ 性 の定義 イ える事柄に イ うに思える。つ 子 る事柄という意味 及ぶ可能性を見出 シ 影響を たこと に関 の保 において堕胎の自由 個人に根本的 と定義 ていた 事柄 の意味を 生殖 reproduction 断種とい 問題と て扱わ シ の を産 解釈 こと 堕 う。こう たこと 何 不思議 たといえる。 Roe において法 所 個人の イ 在 ていることを認めて さ ている シ (personal privacy)の保 イ シ と考え 婚姻 と に る 広い 自 い シ た。 る イ こ イ シ ている。 イ ある49。 シ の の中に含 避妊 の た う 論理 について さ の一定の領域 基本的 る人格性に関わる諸 出産 た イ 確に規定 の る一 諸範 に 家族関係 子供の養育お シ 堕胎を終了 シ と女性 てい い。 48において の の保 憲法の 秩序ある自由の概念に暗に示 personal rights のみ 利 るとことを 人格性に関わる ている。 た こ び教育に関 る諸行 イ の に 及 いるこ る 否 という女性の 定を包含 を け に自分自身 要 るに足 。 Eisenstadt 暗示 の概念を根 に女性の この論理 くという 憲法 次の く Union Pacific R. Co. v. Bostsford47に おそ 当 た Blackman 意見を述 の堕胎問題を結びつけた。 47 シ う。この疑問に対 の不当 う の イ る前に Roe る。何故 る。 府 考え る内容 る ついて 胎 イ の概念の Eisenstadt の ことに る女性の 。つ 生 ると思わ 否 一定の解答を示 た 力の イ シ を保護 ていること 定を 見てと てい う。Roe 141 U.S. 250 (1891). 48 ここ 引用さ 半影 第 9 た諸 例 正 第 14 過去に 正 保 イ シ の根 る自由の概念に見出 を 第1 た の あ 正 第4 た。 正及び第 5 正 利章 の わち Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969); Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968); Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967); Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886); Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923) シ について言及 たこと 49 ある。 たの と い。そ こ の諸 例における 憲法 の イ ある。 Roe, 410 U.S. at 152-153. －網枡枠沢網－網 シ ての法 Griswold 意見 に 憲法 の イ て初めて認め イ シ た自由 の概念を 堕胎 こ の自由 問題と あ た。こ 事の秘匿 あ く た あ 自 既婚者 て 女性特有の行 堕胎行 内にいる胎児の生 その父親と 堕胎を行う者 ある女性 妊婦 あ る男性 ある るをえ たの 問題と う。 た避妊行 に対 に求め 未婚者 あ を行う際に に 女性 ある。確 そ 必 必要 る際に 胎 堕胎を 相手 の家族の助言 考慮 る必要 あ 堕胎を行う最終 定段 において う。 実際 たとえ男性 胎児 50 を堕胎 ることを拒 そ ゆえ て 力 と て 堕胎を行う女性個人の意思を 堕胎問題に関 る イ て いの に関 る許容性に焦点 あて 示を 示的に の るをえ を論 ると るをえ く 自 るために た 女性 こ 堕胎 うるの る とい ある。その結果 Roe たの という新た イ シ る 。 く 否 の 定に対 た女性の自己 Eisenstadt の概念の 在を 言 定 の暗 て た の概念の転 を ある。 網 イ シ イ シ 示的に 言 イ シ の射程範 た の けに留 を体系化 る の る ること て憲法 家族関係 た の あ イ 例を引用 子供の養育お び教育に関 る事柄に 利益 たこと 後の イ 保護さ 定さ け の論理 シ イ シ シ シ Roe 法 の意義 た Blackman 意見を述 の た 文 のことを の に含 大の に る シ 婚姻 避妊 の射程範 た。そ いと て 正に確定 ることに て ることに 出産 こ の事柄に関 次の つの点 シ て た。 の論理 を第 14 を開いたの の概念の中に見 イ 及ぶと の根 自由 利のみ イ つの 正の る人格性に関わる ること に検討 シ の射程範 イ 制約 た うる個別的内容を列挙 ある。こ イ 評価 第 14 に含 。そう た。第一に た Roe ること 秩序ある自由の概念 ることを示 この Blackman わち 最 ある51。こ 保護さ に 暗示 る。 過去の 基本的 と た。 うと試みたこと 理解 Eisenstadt の意義 Blackman 出さ 大 る Roe に関 の論理 50 シ るをえ たこと ある。第 に シ の射程範 を イ て イ 見的 シ を体系化さ ある。 利内容を体系化 イ シ に新た を示そうと Laurence H. Tribe, Foreword: Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law, 87 HARV. L. REV. 1, 34-36 (1973). 51 サ ュエ ・ 学第 28 巻 2 ン 1976 年 泰 135 イ シ の 利‐ 。 －網枡枡枠網－網 憲法における最近の動向‐ 同 社法 た Blackman の論理 ける けていた 確 根 た ぶの 必 快 論理 ある。こ イ シ の射程範 について説 さ てい いこと 的内容を列挙 て 家族関係 子供の養育お び教育に関 Roe イ ある。確 Eisenstadt たこと 確に る る事柄と直接的 関 た事柄に 直ちに 出 こと ある。 て Blackman 例を列挙 あ シ たと て イ シ に 何故 必要性 基本的｣ 。 別 い に個人の生活に関 ること る批 シ 場に て憲法 利 さ てい る諸行 に及 たの ある。 確 利 根 の保護を て える いる て 確にさ イ Roe において イ シ 養育お び教育に関 る 例 シ の の てい い 利を認めた過 例 仮にそう 多く 必然的に Blackman て の論理 る｣ 利のみ イ Henkin と シ に る｣との限定を る 個人の生 シ 人格的 に含 の諸範 十分 る いということ の あ に含 唯一 あ て てくる。そ る るとさ う の範 て厳格 基本的 確 の 一 る53。 る個別的内容を 基本的｣ そ を主張 ている。確 る人々の事情 ゆえ Henkin め 指摘 に 立 るとお い。 た婚姻 出産 避妊 家族関係 そ 記の個別的内容 自 あると述 一様に捉えることに向け 異 ある。以 確 自由 という文言に の射程範 の保護に値 あ ということ シ 断 基本的 の諸範 る個別的内容 の射程範 次の シ る｣という基準 否 の養育及び教育とい けていたといえる。 イ 含 に含 否 る。 ゆえ イ た表現 い52。 た る個別 を産 た 秩序ある自由の概念に暗に示さ イ の矛 に含 子 子 以前の の少数の側面 る に の射程範 一定の基準に Griswold シ の 示さ Lois Henkin 以 る 秩序ある自由の概念に暗に示さ イ 52 諸 この Henkin に 例 と批 いという。そ う いく る る ある。例え 基本的 ておいて た うると解答 に 基本的｣ 秩序ある自由に不可 人 憲法に 少 言 prima facie autonomy を構成 に 応答 という漠然と 家族関係 の論理 た過去の の う た 秩序ある自由の概念に暗に示さ こにあるの 確 う Eisenstadt い る個別的内容に関 活の大部分の側面 Henkin 根 列挙さ に含 うるの 困難 た を産 たといえる。 十分 について言及さ て保護さ 付 ること あ に 子 生殖に関 この第一の疑問に対 の の との表現 第 確 論理を裏付 つの疑問に対 を イ た。何故 次の その射程範 た解答 言え 窺える。 第一に 去の あると に列挙 て子 の る。Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942); Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972); Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158 (1944); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925).このうち た以降の 53 Loving と Eisenstadt け ある。 Louis Henkin, Privacy and Autonomy, 74 COLUM. L. REV. 1410, 1426 (1974). －網枡枡枡網－網 イ シ 憲法 の 利とさ と を許可 この点について るにあた イ い54。 いる の 以 の に 射程範 不 大 たと 用いる必要 の混乱 考え に たの う る。 わち る ．プ イ 網 異 シ シ る い。 た イ と考え イ 事の秘匿 の概念に依 シ の概念の あ セス理論に そう 54 ると 用い イ 何故 シ の イ シ る合衆国最高 理論をめ の 例の展開過程において ある。 の各 比較 シ シ を保護 ること ある程 の あ と 考え る。 イ の てい 利を保護 の説 の保護理論 く い。つ Roe 自 Roe, 410 U.S. at 154. －網枡枡拘網－網 こ 在 異 在 ュ る ・ た Griswold という 以前に実体的 た あ い。 ていたの る依 Griswold 実体的 等 に 実 く の の保護理論の相 において合衆国最高 た る未婚者への不 ること シ て に ていたのに イ たのに対 シ 異 ある Griswold と言え 正を根 全て ていた。 例 い。というの い た保護理論 正の 自由 の文言を根 の保護理論 ていた の 用い 既婚者に相対 イ イ 異 と Roe Griswold イ けていた論理を 第 14 女性の の概念 て憲法に列挙さ に そ を根 論理の緻密さに たこと た。Roe シ る た 内容 同 第 1・第 3・第 4・第 5・第 9 と Roe という けに留 体的 において の一 こ た。Eisenstadt の概念自体 い 見 の シ Griswold 示 の混乱 例において ていた た基準を う 一様 た理論 Griswold た 個別 Roe Roe 等保護理論を用いたの る。 の て 用い の概念の観点 Eisenstadt 例え 両 シ こう つの保護理論 セス理論を用いて 見て 何故 その の保護理論 体的 つの 堕胎行 現に認めて たといえる。 難 等保護理論 こ あ ること という視点 と て に関 た。そのため の保護理論という観点 ・ の射程範 あ る合衆国最高 ていた。Griswold ュ 何故 Griswold る いわゆる半影理論と の論理の中に 点 シ 理論をめ ていること Blackman 。その原因の一つと 権 イ イ イ いと述 ていること の において合衆国最高 あ 合衆国最高 シ て たという 確に言い ると Roe イ と比 あ 利 ある。 における Eisenstadt 付ける理由 対的 組を参考に いの Roe シ Blackman て てい うに た点 そう スタ と 確に述 イ イ た シ ュ イ ・ ある。た セス理論を用い に 半影理論に て い イ た実体的 と Roe 体的 ・ イ ュ 半影理論を検討 そ 規定さ シ 意見を概観 出 たの とい の保護理論を比較検討 ること るをえ ・ 正お 学校 人間のつ てい い。 ドイ 生 両 に Griswold 用 る。そこ Griswold そ てい 半影理論と実 たい。 セス理論 Griswold るにあた た部分の Douglas において半影理論に言及 ておく。 そ び第 14 た疑問 た理由を the association of people に関 第1 正 こ た。Pierce v. Society of Sisters55に て に 何故 Roe 。同 セス理論を用いたの セス理論を用い 網 半影理論と実体的 の法 を ュ ・ の ュ シ 正に に対 語を学ぶ子 の て て 適用 利を対 の 利のいくつ 両親の 同様の Alabama57において ある集団における結社の自由と 択に 厳 イ 58 in one’s association 保護さ ている。 憲法 利法 を保 る て子供を教育 のと る 認さ 第1 て 立 NAACP v. State of た。 freedom to associate and privacy シ 第1 言 て解さ 利 た。Meyer v. Nebraska56に あるとさ て ること 正 イ シ 府の不当 59 侵 保護さ るという意味の半影を有 において所有者の同意を得 正 イ シ の て 身体 家 正の自己 保 書類お 罪条 を 民 て 人民の保有 ている。 創 さ こう イ て シ ている。 た引用部分 イ シ 見理論 の え る他の諸 と静穏 例 わ うに る 保護理論 て半影理論の 55 268 U.S. 510 (1925). 56 262 U.S. 510 (1923). 57 357 U.S. 449 (1958). 58 Griswold, 389 U.S. at 462. 59 Id. at 482-483. 60 Id. at 484-485. た 過去の を結びつけて憲法 たといえる。 て 軽視 そう ていた。Griswold －網枡枡拙網－網 た 例を基に の の 利と における い シ の たことを と規定 利について多くの議論 ている60 と 複数の憲法 て構成 た性格の保護論 イ 利を列挙 て る半影の 理に適 に対 い この憲法に一定の のと解釈 た ている。第 5 確に規定 正 シ 半影理論と そ あ 点を露呈 イ び逮捕 ること に関 る第 3 ることを禁 捜査お 利 と ることを強制 た 宿営 不合理 privacy and repose 過去の の要素を見つけ出 う て不利と 利を否定 兵士 る人民の ている。第 9 うに に 正 全を保 民に対 る る家 ある。第 4 び所有物の 府 範 に い う一つの面 。 ているといえる 。 の規定 るという あ 対意見 た 利発 ゆえに さにこ を指 摘 る の あ Black た。 の こに 見当た い。 61 め 対意見 るを得 silly law に 。Stewart い 62 確 憲法 の各規定 の 憲法 の規定に て禁 の 対意見 あると て創 る 法 当 射に と言う。 さ 法 意見 に イ 府 を 非常に 法 シ 憲法 シ い限 イ 利章 る いくつ に あるい 憲法 る 利を認 an uncommonly の基本的 憲法保 本件において その 63 う イ 確 に シ を見つけること 両 言う の規定を根 に るの 確に て たこと 否定 不 て 方64 あ Griswold と に て い 婦の避妊 ゆえ 方の 評価を との る際に 憲法 半影理論 いていたと その法 の イ シ そ を否定 いえ 複数の憲法 の憲法 の条文に の概念 曖 る者たちに に 手品の う ある。 る者たち くる の使用を許可 断 い感 立法過程を無視 ていた。 例の蓄積に基 このこと 法積極主義の 民主的 ているの に たい。そ て否定的 過去の の合憲性を う。さ Griswold の批 いく 法 たと揶揄さ に対 さを指摘 て彼 うに ること自体 と言わ い そうい 型の た Griswold う て あ の半影理論の不 たちの都合の良い の あ ること イ 方 シ て 総 社会変革を Douglas た66。つ く る65。そ たと批 確 う の真の狙い という新た 憲法 の 利を創 67 設 ることを通 確 に て イ 法 シ たため 実際 ていた感 Griswold あ Griswold た 大にあ 確に規定さ を否定的 たちに イ たの てお 見方を シ い というの た その 法審査基準について る者たちの意見を を特定の憲法 ある 。 に否定 ること 難 ことに の規定に て 出 実体的 ・ セス理論に うに思える68。 において同意意見を述 61 Id. at 509-10 (Black, J., dissenting). 62 Id. at 527 (Stewart, J., dissenting). 63 Id. at 530. 64 限行使の 憲法 Douglas い。 躊躇 の た Harlan ュ Edward Thomas Mulligan, Griswold revisited in light of Uplinger: An historical and philosophical exposition of implied autonomy right in the Constitution, 13 N.Y.U. REV. L. & SOC. CHANGE 51, 52 (1984). 65 See e.g., Paul G. Kauper, Penumbras, Peripheries, Emanations, Things Fundamental and Things Forgotten: The Griswold Case, 64 MICH. L. REV. 235, 252-253 (1965); Robert B. Mckay, The Right of Privacy: Emanations and Limitations, 64 MICH. L. REV. 259, 261 (1965). 66 See e.g., Hyman Gross, The Concept of Privacy, 42 N.Y.U. L. REV. 34 (1967); Bruce C. Hafen, The Constitutional Status of Marriage, Kinship, and Sexual privacy－Balancing the Individual and Social Interests, 81 MICH. L. REV. 463 (1983). 67 Mulligan, supra note 64 at 52. 68 Dolgin, supra note 42 at 1557 (1993). －網枡枡…網－網 て同 を Harlan て 示 る の意見 用さ 合衆国最高 の あ Griswold ること 利創 い における合衆国最高 Douglas Griswold たち 半影理論 Roe 一方 最高 るの るために たの 半影理論 用い さに 理論 あ イ 個別的自由を憲法 定を い に ある喩枠。網 憲法解釈 規制立法を覆 省と否定の弁を述 ていたこと た 合衆国最高 窺い知ること セス理論を用いて新た 示さ る 71。このこと う てい 憲法 い の 利 利の発見と る74。 Griswold に限 い。このこと 以降の合衆国 の規定 点を克服 の憲法条文 たことを示 その の通 利と て 確に保護 た実体的 ュ ・ の セス理論に の社会経 代の た。Roe 理論 ・ い という憲法に ていた シ 意見 た たの ・ シ と思わ いという半影理論の 半影理論という 保 イ る法 起こ いことを確認 ュ ュ の議会の つて合衆国最高 在 めと 点者 maker of policy うることを恐 的 用い 確 を引 治の 実体的 半影理論の限界を感 に 人 を回避 という批 いわゆる Lochner る Griswold ゆえ たとの批 いう さ super-legislature 超立法府 る73。そ と 実体的 ている いわ の冒頭 Lochner v. New York72に象 を創 民意を る冒涜 者(interpreter of the Constitution) を た。何故 ること 民主主義に対 Douglas ていた69。 う主張 影の う 不 るに 困難 セス理論 用い の ある。 捉え こ の い 理論 あ たの ある。 Roe Griswold 実体的 的 利と 挙さ た Roe ・ の える て憲法 正の規定を根 利創 える場合 において法 セス理論に 意見を述 実体的 た Blackman て堕胎の自由を そう イ る論理自体の矛盾さ シ 伴 ュ てい い事柄を実体 合衆国最高 憲法に列 ・ セス理論に て保護 と て た過去の て保護 うと Griswold 例を根 に 実体的 た。 懸念さ た 新保 イ シ 法学研究第 22 巻 (1995 年) 153 生 合衆国憲法 の 。 の 1 利 － 実体的 ュ ・ セス理論 法審査論 を中心に－ Frank R. Goldstein, The Constitutional Rights of Privacy -“A Sizable Hunk of Liberty”, 26 MD. L. REV. 249, 256-57 (1966). 72 198 U.S. 45 (1905). 73 Griswold, 389 U.S. at 482. 74 D. O'BRIAN, PRIVACY, LAW, AND PUBLIC POLICY, 178 (1979). 75 記 憲法入門 第6 有斐 2008 年 －網枡枡枯網－網 284－285 。 ュ そのこと Griswold, 389 U.S. at 499-502 (Harlan, J., concurring). 70 71 ある75。こ 理論 の保護を に憲法に列挙さ た。周知のとお た。 堕胎の自由を是認 69 認を い事柄に対 あ 第 14 セス理論と て憲法 てい て ュ ・ 躊躇さ い 憲法解釈方法論の観点 たといえ 定に関 る に に う観点 る胎児の生 つ に長けた者 胎児 い78 て と る 定の自由を イ 胎児の生 イ 組みを スタ いとの批 つに て批 さ た 利 さ そ たの という の 要 つ あ たこと Roe の保護と におい 体の保護とい その一方 学 哲学 お び 点において 問題と 学の各学問 その答えを ていた。 スタ お 利益を 組みに て 妊 の経過に応 び制限の態様の基準を示 たの ある。こ い に る に の て あ そ 女性の イ シ を保護 ・ セス理論に て新た 利を創 ること ある。Griswold ある。John H. Ely て こと 女性の Roe の堕胎 学的見地 る適正 根 に え Roe 懸念さ について驚く 憲法起草者の考え 出さ イ シ てい た内容 こと ある80 いこと を Lochner る さに現実と 出さ と述 に この極端に強く保護 諸規定 た Roe を保護 合衆国最高 る一般的価値 実体的 代の亡霊 ュ ・ み え セ た81 た。 Rehnquist 対意見を述 第 14 る の く 法の適正 の た。White 76 次の に ていた。 にある現 て一定の保護を て国の統治構 る 発展途 の制限の当否 と 胎児の生 断について の イ ているという批 において 由を保 ると ある77。確 く 否 議論を回避 シ 憲法の文言 を保 利 うるとさ ある 踏み込 用 ュ を逸脱 あると批 い範 対的 認め 人の知識 シ ス理論を用いて女性の Roe 大別 けた79。 を 実体的 の範 いという批 シ 人 イ 定の基準 法 と てい Blackman わ 的に堕胎に関 堕胎 議論を 利益 え に 段 イ 合意に到 る立場に そ る76。その批 けることに の利益について十分 堕胎の 測 を う。 一つ て 批 正 た 保 さ 人の る 自由 あると 認めた 手 due process of law ある82 との見解を示 妊婦の便 のの 同様の理由 利章 そ の に Blackman と胎児の生 の保護の 法 規定さ 利剥奪 さ ている。 ている諸 利剥奪に対 の論理を ち 意見を批 る 利 対的 ることに対 法に る る立法 広 自由の保 てのみ 自 あると批 という 択 G. STONE, L. SEIDMAN, C. SUNSTEIN & M. TUSHNET, CONSTITUTIONAL LAW 861-869 (1986). 77 John H. Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, 82 YALE L. J 920, 923-26 (1973). 78 Roe, 410 U.S. at 153. 79 Gerald Gunther, Some Reflection on the Judicial Role: Distinctions, Roots, and Prospects, WASH. U.L. REV. at 817, 819 80 Ely, supra note 77 at 935-36. (1979). 81 Id. at 926. 82 Roe, 410 U.S. at 174 (Rehnquist, J., dissenting). －網枡枡枰網－網 民主主義 この セスを踏 Griswold うに 法に 人民と 文規定の 利の 個別的自由を保護 たの 実体的 セス理論を ュ ・ Roe 影理論を 。さ 実体的 性 前述 た うに Griswold た背 に 婦の 的領域内における避妊 の シ 経 生活 シ 在 ることに あ と いえ Locner るわけ 自身と同 と て る。事実 るをえ 避妊 認さ の問題 あ Pierce て 半 イ シ ゆえ 婦自体の自由の保護 ち て 肝心の イ 注目 あ の 認を 的問題と親密 に て 参加 る85 的空間内の親密 における両親の 択 うと考察 えたこと NAACP 利創 ている84。つ the association 内容 利 必 親密 解釈を 厳格に 別 the right of assembly という意味の結社の自由 に 代の 婦といういわ 正の集会の 行 た経 ある。 家族問題の法 第1 あ さ た。 Lochner 注目 代に と Pierce にさ 人間同士のつ たというの イ ていた Meyer る領域の問題 うと試みたの 憲 Lochner たの つ家族性に関 たち シ セス理論を用いて 維持さ と Pierce 保護 た。そ 代に批 別 る。 を憲法 あ Lochner に Meyer NAACP Griswold ある。 たち いに Douglas る るために た両 引用さ 親密 そこに含 ていた ・ 当 に て躊躇さ たの ュ そ に る うと Douglas て 在を肯定 うという恐 あ 憲 ていた。 婦の を使用 実体的 セス理論に た理由について言及 る て の使用を保護 利と 代における経 Meyer 破綻 る問題 考えを持つ人たちの中に自分 そ の使用に関 える意義付けの一つに い。加えて に セス理論を用い つ ・ Griswold に 実体的内容に憲法 の保護を の を つ家族性の問題とに という観点 共同体に憲法 。こ ある。そこ た領域性の 正を根 シ に い。加えて いう こう 正と第 14 of people てい イ 婚姻制 て避妊 実体的 的問題と親密 第1 さ の保護に 抵 異 Janet L.Dolgin を経 たの た。Griswold 的自由の領域と を伴 の使用の問題 に 的自由の領域以外 の 侵 確に規定さ を創 多くの批 において避妊 という社会的地 こに る理論に Roe 何故 ・ と社会との関 法 ュ において ュ シ イ の実体的 各 活さ イ 婦 Roe 認 に 網 婦の と批 在を 合衆国最高 ている83。 る の半影理論に い実体的 何故 治過程に るの 内包さ うる 無理 における結社の自由 あ の 83 Id. at 222 (White, J., dissenting). 84 Dolgin, supra note 42 at 1550. 85 James B. Stoneking, Penumbras and Privacy: a study of the use of fictions in constitutional decision-making, 87 W. VA. L. REV. 859, 868 (1984). －網枡枡喩網－網 場における問題 あ た。 ゆえ Douglas そ 護さ る 出 という たち こと イ 論理と シ て 府の不当 の う 規定に て補足 わち 第 3 正・第 4 を け 第9 正 イ シ シ 民 に対 の生活 将来とい 性の堕胎の ・ 択 る。子 の保 を た た Karst に 通るの あるい あ を養育 の保 列挙さ た 利 利の保 と思わ あ の 断を を 内の親密 つ 的行 イ シ けに留 る 保 を内実 正 出 の る 府 た。その いという に役立ちうる要素を付け加えて イ る。 た。そ Roe ゆえ 不利益を被るの たの あ 女性自身 問題と を考えた場合 た女 実体的 ュ 次の Blackman う。このこと る。 断可能 精 的そ た 特定の直接的 あ こう の 社会の期待 に うる。 親に い。心理的 担 加わる。 た 望 た Roe の根 える88。例え さ た場合 女性に対 子 を育てること の 付けを 差 てい 迫 に関わ ることの い Kenneth L. Karst る社会的差別 妊婦 女性の社会的差別を是正 生 て ある女性の義 あるという90。 胎児の父親 育児を 棄あるい け く 担を る 子 。 との評価を くる ること る子 既に心理的その他において子供を世話 ある87 る者 て禁 て身体的健 さ ことの問題 に シ る要素を という さ イ た 的空間内の行 う 侵 の要素を 第 5 範 を創 府の不当 け 正とい 範 たの いとの の堕胎禁 と考える シ に満ちた生活と将来を強いる 等を保護 た 堕胎 イ 諸 女性に 学的に て そ 婦の寝 の保 に関わる問題 ていると思わ を好意的に評価 る う。 シ 他の基礎的 るをえ ての関係者に 女性の社会的 子 る憲法 仮に否定さ の世話に 家族に子 Roe イ 方 女性に る不利益 た あ シ て 第 3・第 4・第 5 う あると論 生 早期において 増えること ると仮定 における堕胎の自由 た の考えに表わ 人 の イ い86。そこ うと試みたの く セス理論を用い 妊 い そう Roe て 検出さ 正の規定 大 正 たの 及 個人に対 理に適う こ と 入 に の概念の の要素 て弱いと思 に関 第1 いく うことに る。そ あ た場合 ゆえ Karst る89。 うと指摘 そう 金銭的援助を拒否 以 Karst そ た 自然 の期待 胎児の 親 Roe 86 Thomas I. Emerson, Nine Justice in Search of a Doctrine, 64 MICH. L. REV. 219, 221-222 (1965). 87 Roe, 410 U.S. at 153. 88 See, e.g., Sylvia A. Law, Rethinking Sex and the Constitution, 134 U. PA. L. REV. 955, 987-1002 (1984); Ruth Bader 89 Kenneth L. Karst, Forward: Equal Citizenship Under the Forteenth Amendment, 91 HARV. L. REV 1, 58 (1977). 90 Id, at 57. Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade, 63 N.C. L. REV. 375, 382-86 (1985). －網枡枡没網－網 一 の 問題を男女関係に関 る女性の社会的地 た Karst 指摘 必要と る概念 ある92。堕胎行 対象と ること 出来 考慮 る女性の社会的 て女性の社会的 Roe を批 て堕胎の自由を保護 た 値 断 法 考慮 さ 立法 そ た 何 シ Laurence H. Tribe 以 定 に含 堕胎 ること 限 る堕胎の る る。第 1 正の中心的任 あ その最 父親と 等 胎児を取 両立 女性 い い ュ 断 堕胎を 択 て 断 ること あると批 択の 定 限 家族 自 集団 ある家族 いとさ う 表現 多くみ る あく 最終 家族内 あ て 胎児の父親と る男性 親 利 を主張 の考え 様々 ある る の る 限を 価値に て特 付け 自己定義 る 利 Roe 家族 あ 第1 定 価 ある。 る。彼に 定 て生 一つの主観的 誰に る。そのため の る る女性個人の状況 の構成員を た理解 そ る る考え 困難 定を セス理論に いと と 自己 その家族 ・ 胎児を堕胎 て保護 巻く状況を 。 女性の将来 価値 在を る男性を比較 て う 実体的 共有さ 基本的 えることと ある以 家族の価値を挙 そこ 比較対象の セス理論に たの 。何故 出さ 択についての役割を を持つ 策に Tribe と 集団の伸長 胎の る立法 う 等の概念 ・ 包含 の一つの価値に 結合 association の自由 ュ う。 い ュ の主観的 あ 府に あ イ あるとさ 善いと る必要 あるといえるの あ 等の保護を との考え自体 この点 民意を く実体的 て必 て 女性の社会的 る者たち てくる胎児の将来にと ると る女性特有の行 等保護理論 る個人の自由と に 親と ある91。 るとみるの 等を考慮と ゆえ Roe い。そ るという観点 い。確 の問題と関係 。 正 え る るコ 外部の者に堕 に 師 持つ 最終 あると彼 言う93。 た ことを要求 うと る 女性に著 い子 胎の最終 以 限 のこと 等者と 堕胎を 個人の自己 こと 想さ ある。そのため て社会参加に る女性に 的領域において 領域における個人の自由 いて う く不利を招く可能性 女性の 定 る 等の保護という観点 定という観点 相手の男性に役割を Tribe 様々 担を課 シ 堕胎の自由 て胎児を産み育てる る。 ることに イ ある女性に対 に 方法 望 ていることを考え る と結論 るの て個別的自由 考慮さ ていたといえる。さ 保護さ たこと シ Id, at 58. 92 Randall P. Bezanson, Emancipation as Freedom in Roe v. Wade, 97 DICK. L. REV. 485, 486 (1992). Tribe, supra note 50 at 34-36. 94 Id. －網枡枡沢網－網 と望 結局のとこ 堕 ある94。 91 93 い妊 保護さ イ えて るのに に Roe の射程範 的 にお に おける 家族 的行 の 択 個人と親密 うに イ 家族関係 納得 あるい あ 者とい その Roe を捉える 個人的関係に いく 第 関係を築いている者のみ シ 親密 府 イ シ た者たちに 定 ること 子 を産 の射程範 て さ る ることを意味 う を に関 体系化 く ている。この る事柄を越えて け うと た意 に う。 結語 憲法学における 立 て行う利益 基本原理 さ わち イ シ いると考え て認め あ 個人の自己 イ において シ この の中 定の保護 る け 意識さ 否 う 個人に根本的 婚姻 憲法学において て意識さ る る シ イ の ある。 た個別的自由 の秩序維持に を認め け の イ 憲法 影響 たの の保護理論 示さ シ てい に関 保護さ け 及ぶ可能性 あ 婚姻制 定を保護 という社会制 る保護理論の 破綻 るおそ －網枡拘枠網－網 て へ 自己 定を保護 う 一様 た。 実体的 府 自 子供の養育お る意味 シ 合衆 例の展開過程 Griswold わち セス理論に シ て保護 イ と シ において た。Eisenstadt る び教育に関 ュ ・ イ の にお た Roe ること の る 問題と その あ 含 事の秘匿 ある。 ある。Griswold た。 える事柄について 的領域における個人本人の自由 た て 初めて憲法 イ い 的領域内に る意味 の い個別的自由を て シ 影響を 家族関係 等保護理論 Roe た憲法に この合衆国最高 うに イ に 堕胎の自由 避妊 個人の自己 定を保護 たこと た。さ 出産 に Eisenstadt 正の自由の概念と結び付け た。 問題と あ 憲法学にお た。 てい 第 14 半影理論 Eisenstadt 各 の 択 の保護を目的と る 及ぶとさ に と定義さ 個人の自己 事の秘匿 を示唆 その射程範 合衆国最高 において 利 に シ の中に個人の自己 て 定を 近代立憲主義の る意義について検討を行 利と 要 本 イ 力の侵入を防 いための個人の シ シ け と ること に 子供を産 を 問題意識の て保護さ イ 婦の寝 例の展開に て う た。Griswold た うに 国最高 シ 捉え る事柄に 。この ある種の ている。 力の に イ 保護 あ 定 の概念の転 イ て い たわけ を イ くの る利益を 的に分析 シ の不当 に関 当初 て 利と 意味と 定 の論理の展開を構 憲法学 と 的領域内における個人の 自己 当然のこと おける個人の自己 いて シ ある個人主義の考えに基 ること ける イ に け た て問題と く 婦の て 社会全体 イ シ において未婚者 の イ 生 シ を認め る可能性 とに あ け 既婚者に対 た。そ Roe て うに た社会問題 憲法学において 社会生活における個人の自由の保護 イ さ シ に た領域と る 本 の う 結論に うに自己 シ 及ぶとさ シ その る イ うに 的領域と イ シ の保護領域を の 避妊 シ 的領域 性を有 ていたの こ の個別的自由の共通性 てい たいと思う。 て 保護さ るこ うるの ある。 た 的領域を社会と 分 何 ることを前 的領域の影響を 家族関係 的に再検討 を捉える場合 的領域 た て保護 ある。 の論理の展開を構 うに考えてゆけ 出産 たの と る差別 て 全に隔 る。 イ 婚姻 シ て個人の 定の保護とい 的領域とを の イ にあ に シ の射程範 において論 シ いと思わ た。 定を意味 イ 別 妥当 近代立憲主義 その背 社会秩序の維持との関 憲法学における る。第一に イ イ 的領域内の個人の自己 て捉えるの 等という未婚者に対 において堕胎の自由を 女性の社会的差別の是正とい この る未婚者の社会的不 子 いの 。第 の養育お という疑問 以 に の ける る の ること う 疑問 本 の結論の あると 生 る Roe を契機に び教育に関 る事柄に に ある。こ の疑問について 2012 年 7 －網枡拘枡網－網 こ 13 日脱
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