Download - Ars Aequi

Strafrecht
Strafrecht
Chrisje Brants
Materieel strafrecht
Hoewel, zoals meestal, het nieuws vooral afkomstig is van het strafvorderlijke front, vangt
dit Katern voor de verandering aan met een aantal materieelrechtelijke zaken.
Euthanasie
Op 1 juni 1994 is in werking getreden de Wet van
2 december 1993, Stb. 643, tot wijziging van de
Wet op de lijkbezorging en het besluit van 17 december 1993, Stb. 688, houdende vaststelling van
het formulier, bedoeld in artikel 10, eerste lid,
van de Wet op de lijkbezorging (Staatsblad 1994,
nr. 321, Inwerkingtredingsbesluit van 29 maart
1994). Een hele mond vol die betekent dat thans
in werking is de nieuwe meldingsprocedure in geval van euthanasie. Zie voor een uitleg daarvan
NJB, 27 mei 1994, pp. 726-727, (zie ook katern
52, p. 2462). Even later wees de Hoge Raad het
lang verbeide arrest in de zaak tegen de Haarlemse psychiater B. Chabot (HR 21 juni 1994,
nr. 96 972). Op het moment van schrijven is deze beslissing nog niet gepubliceerd (een samenvatting is te vinden in NJB van 1 juli 1994, p.
893), maar zij is van groot belang voor de euthanasie-praktijk en wordt daarom hier vast gemeld. Zij vormt een principiële uitspraak over de
wilsbepaling van de (psychiatrische) patiënt, alsmede een aanscherping van de zorgvuldigheidseisen waaraan artsen moeten voldoen.
Chabot, psychiater, had een patiënte geholpen
bij het beëindigen van haar leven (art. 294 Sr),
hoewel niet sprake was van een stervensfase of
zelf fysieke problemen, maar — naar het oordeel
van de psychiater — van intens en duurzaam
psychisch lijden (zij had haar naaste familie verloren en zag al jaren geen enkele zin in het leven). Chabot die de zaak nauwkeurig op schrift
bijhield en na de dood van de vrouw bij Justitie
meldde, beriep zich op noodtoestand, hetgeen
door het Hof werd gehonoreerd. Het Openbaar
Ministerie stelde in cassatie dat hulp bij zelfdoding nooit gerechtvaardigd is indien niet sprake
KATERN 52 2473
Strafrecht
is van somatisch lijden en het verkeren in de stervensfase.
De Hoge Raad verwerpt deze opvatting en
acht het juist dat het lijden van de patiënt, waardoor de arts in noodtoestand komt te verkeren,
tot op zekere hoogte wordt geabstraheerd van de
oorzaak daarvan, zij het dat daardoor het objectief vaststellen van de ernst en uitzichtloosheid
van het lijden moeilijker wordt. Beoordeling
door de rechter dient daarom met uitzonderlijke
behoedzaamheid te geschieden. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de stelling van het
Openbaar Ministerie, dat bij psychiatrische patiënten nimmer sprake kan zijn van autonome
wilsbepaling, in zijn algemeenheid onjuist is.
Echter, juist omdat een en ander zo moeilijk is
te beoordelen in zulke gevallen, moet de arts he'
geval voorleggen aan een onafhankelijke collega
die de patiënt daadwerkelijk onderzoekt en zich
een oordeel vormt over de ernst en uitzichtloosheid van het lijden en de mate waarin de patiënt
in staat is zijn/haar wil te bepalen. Omdat Chabot weliswaar zeer zorgvuldig had gehandeld,
maar niet had voldaan aan de laatste eis, kon
zijn beroep op noodtoestand niet worden gehonoreerd. De Hoge Raad vernietigde daarom het
arrest van het Hof en verklaarde de psychiater
schuldig, evenwel zonder oplegging van straf
(art. 9a Sr).
Zedenmisdrijven
De zedenwetgeving is altijd goed geweest voor
moeilijkheden met interpretatie en sedert de wijziging van de zedenbepaling zijn de problemen
bepaald niet verholpen. Integendeel. Vooral de
tekst van de nieuwe verkrachtingsbepaling (art.
244 Sr) heeft voor een actueel probleem gezorgd,
want wat is precies 'sexueel binnendringen van
het lichaam'? De Commissie Melai, die de herziene zedenbepalingen voorbereidde, wilde iedere vorm van (afgedwongen) genitaal, oraal en
anaal contact onder de verkrachtingsbepalingen
brengen — tot grote schrik van sommigen die
zich afvroegen of voortaan een afgedwongen
tongzoen daar dus ook onder zou vallen, (zie
ook katern 52, p. 2489).
In de eerste rechterlijke uitspraken werd, met
een beroep op het legaliteitsbeginsel, voor een
enge uitleg geopteerd en werd bijvoorbeeld door
het Hof in den Bosch het binnendringen met een
vibrator niet als verkrachting beschouwd (30 december 1992, NJ 1993, 147). Thans heeft de Hoge Raad zich op dit punt uitgesproken (HR 22
februari 1994, NJ 379, met noot van 'tH). In de2474 KATERN 52
ze zaak vat de Hoge Raad 'sexueel binnendringen' toch op als 'ieder binnendringen van het lichaam met een sexuele strekking' (r.o. 5.8.), dus
in ieder geval met de vingers in de vagina, waar
het hier om ging. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit arrest en van de bewogen geschiedenis van de interpretatie van het nieuwe artikel, naast de bij de uitspraak gepubliceerde
noot: D. van der Landen, Aanranding en verkrachting, Delikt en delikwent 24(1994)6, pp.
553-567.
Een tweede vrucht van het herzieningswerk
van de Commissie Melai, het kinderpornografie artikel (240 Sr) is, volgens ex-minister Hirsch
Ballin, alweer aan een nieuwe herziening toe. Op
11 april werd Wetsvoorstel TK 1993-1994,
23 682 bij de Tweede Kamer ingediend waarbij
aanscherping van 240b Sr wordt voorgesteld.
Thans is van strafbaarheid sprake indien iemand
kinderporno voorhanden heeft, vervaardigt, indoor- of uitvoert met het oog op verspreiding of
vertoning in het openbaar. In het wetsvoorstel is
die laatste eis vervallen, zodat in principe niet alleen het bezit van kinderporno voor commerciële
doeleinden maar ook voor privédoeleinden
strafbaar zal worden. De straffen gaan ook fiks
omhoog: van 3 maanden (of ƒ 10.000,-) naar 4
jaar (of ƒ 100.000,-) en 6 jaar (of ƒ 100.000,-) indien er van gewoonte of beroep sprake is. Het is
overigens de vraag of dit wetsvoorstel ongeschonden door de Kamer komt, nu de Raad van
State zijn ernstige bezorgdheid heeft uitgesproken over de wel zeer ruime reikwijdte ervan en
de minister erop heeft gewezen dat het beter ware
wanneer de staat zich niet met de particuliere
sexuele beleving van de burger zou bemoeien.
De herziening van Strafvordering
In zijn Notitie 'Strafvordering in balans'. Stand
van wetgeving ter herziening van het Wetboek van
Strafvordering, TK 1993-1994, 23 672 maakt de
scheidende minister van Justitie de balans op van
de wetswijzigingen van het Wetboek van Strafvordering die zich grotendeels onder zijn regiem
hebben voltrokken. De noodzaak daarvoor —
en voor een snelle partiële in plaats van een meer
bedachtzame totale herziening — zijn volgens de
minister gelegen in de ontwikkeling van de criminaliteit waarop met gezwinde spoed adequaat
moest worden gereageerd. Dat een en ander ten
koste zou zijn gegaan van de rechtspositie van de
burger bestrijdt hij; verder is hij van mening dat
Strafrecht
de drie grote wijzigingen die het resultaat zijn
van het werk van de Commissie Moons (herziening gerechtelijk vooronderzoek, uitbreiding
gronden voorlopige hechtenis en herstel vormverzuimen) de samenhang van het Wetboek niet
hebben verstoord, en dat het Nederlandse strafproces voldoet aan de eisen van het EVRM. Een
overzicht van de recente wetsvoorstellen is te vinden op p. 7 van de notitie (samenvatting en overzicht zijn ook opgenomen in NJB van 29 april
1994, pp. 593-594).
Lang niet iedereen is echter zo tevreden over
de nog altijd voortschrijdende herziening. Volgens D. van der Landen in 'Technische fouten bij
recente wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering', NJB 6 mei 1994, pp. 618-619 doen
zich 'regelrechte missers' voor. Het afgelopen
jaar vonden dertien wijzigingen van het Wetboek
van Strafvordering plaats, waarbij ongeveer een
derde van alle bepalingen aan de beurt kwam.
Los van de discussie of partiële wijziging wel zinvol is (geweest), doordat de wijzigingswetten als
het ware zich opstapelen worden ernstige fouten
gemaakt. Hier worden genoemd de artikelen
552o, 552p en 509m, allemaal voorbeelden van
wijzigingen waarbij eerdere wijziging en/of vernummering over het hoofd werd gezien — met
niet onaanzienlijke consequenties.
Een wetsvoorstel dat nog niet in het rijtje uit
'Strafvordering in balans' is opgenomen, betreft
de correctie van vormfouten in het strafproces
(TK 1993-1994, 23 705, nrs 1-3), waarvan de
twee belangrijkste aspecten zijn:
— fouten in de telastelegging zullen op een veel
bredere basis herstelbaar zijn (bijvoorbeeld
ook in hoger beroep); dit vooral omdat de sa
menleving het niet begrijpt als iemand die het
evident gedaan heeft — zo vertaal ik maar
even de wat wollige uitleg van minister
Hirsch Ballin — vrijuit zou gaan omdat de
rechter strikt aan de telastelegging is gebon
den. Voorwaarde is wel dat het OM er niet
een geheel ander feit van maakt (maar bij
voorbeeld van diefstal kan wel heling worden
gemaakt) en dat de rechter de zitting schorst
zodat de verdachte de kans krijgt zijn verde
diging aan te passen;
— het aantal vormvoorschriften dat met nietig
heid is bedreigd zal drastisch worden terug
gebracht. Voortaan moet de wetgever zich tot
bepaling van de vormvoorschriften beperken
terwijl de rechter de eventuele sanctie op nietnaleving ervan bepaalt. In ieder geval wordt
vormverzuim pas gesanctioneerd als herstel
daarvan niet meer mogelijk is (zie voor een
uiterst kritisch commentaar op het wetsvoorstel: T. de Waard: Telastelegging, Advocatenblad 74(1994)11, die ervoor waarschuwt dat
van de telastelegging niet een 'moving target'
mag worden gemaakt).
Openbaar Ministerie
Niet alleen het Wetboek van Strafvordering
wordt herzien, ook het Openbaar Ministerie gaat
op de helling. In de herfst van 1993 zegde de minister van Justitie tijdens de behandeling van
diens begroting toe een commissie te zullen instellen die het Openbaar Ministerie zou onderzoeken, dit vooral naar aanleiding van aanhoudende verhalen over gebrek aan organisatie en
expertise, bureaucratische opstoppingen, en wat
dies meer zij, allemaal culminerend in stapels
vormfouten en andere blunders. Het rapport van
die commissie, de Commissie Donner, moest
binnen een half jaar op tafel liggen. Op 8 juni
werd het aangeboden: Het functioneren van het
Openbaar Ministerie binnen de rechtshandhaving.
Rapport van de Commissie Openbaar Ministerie.
De opdracht aan de Commissie bestond uit
vier onderdelen: een overzicht geven van de reeds
genomen maatregelen om het functioneren van
het OM te verbeteren; de te verwachten effecten
daarvan evalueren; onderzoeken of het functioneren van het OM is toegesneden op zijn cruciale
positie binnen de rechtshandhaving; eventuele
aanbevelingen daarover doen. De algemene indruk die uit de analyse spreekt laat weinig van
het OM heel: een versnipperde organisatie met
onduidelijke hiërarchische lijnen die niet aan
maatschappelijke wensen met betrekking tot de
criminaliteitsbestrijding kan voldoen, noch in
'het veld' noch in de beleidsvorming, die onvoldoende deskundigheid in huis heeft, de politie
niet aan kan, slecht met de pers omgaat en nog
veel meer. Een organisatie die bovendien nog
maar weinig tijd is vergund om de geloofwaardigheid zo op te vijzelen dat het tot 'belangrijkste instrument van een coherent rechtshandhavingsbeleid' kan worden (p. 88).
Het zijn overigens geen van alle nieuwe problemen; zij zijn alleen nu op een rij gezet. De
Commissie stelt een pakket van maatregelen
voor dat naar schatting 80 miljoen gulden kost.
Zij betreffen onder andere: centralisering van de
KATERN 52
2475
Strafrecht
leiding van het OM, de vorming van een landelijk parket, verbetering van wervings-, selectie-,
opleidings- en benoemingsbeleid, intensivering
van de modernisering van organisatie en werkwijze en de uitrusting van een landelijk team in
het kader van de bestrijding van georganiseerde
criminaliteit.
Bezorgdheid om de strafrechtspleging
De 'herijking' van strafvordering, de voortvarendheid waarmee de regering, al dan niet anticiperend of reagerend op Straatsburgse jurisprudentie, het ene onderwerp na het andere ter herziening aandraagt en de principes die in het geding blijken te zijn, maakt wat oorspronkelijk is
aangekondigd als een pragmatische aanpassing
van het Wetboek aan de moderne tijd tot een belangrijke en zo langzamerhand principiële operatie. Het is dan ook niet verwonderlijk dat op
de Nederlandse Vereniging van Juristen op 10 juni 1994 vier pre-adviezen voorlagen over een
aantal zeer principiële vragen. Moet het Wetboek van Strafvordering niet fundamenteel worden herzien, waarbij de voorfase (inclusief proactieve opsporing) wordt geregeld, er toch miniinstructies (eventueel op verzoek van de verdediging) komen in plaats van het gerechtelijk vooronderzoek en rechterlijke toetsing vooraf noodzakelijk is voor vergaande inbreuken op de privacy? Zou zo'n herziening ook een in vereenvoudigde procedure voor bekennende verdachten moeten voorzien, in een flexibele regeling van
de voorlopige hechtenis, in de mogelijkheid de
telastelegging te wijzigen na het requisitoir en in
hoger beroep, en in een wettelijke regeling voor
de kroongetuige?
Met wisselende accenten, maar steeds met oog
voor de historische ontwikkeling en dus ook fundamentele samenhang van het Wetboek uit 1926
— alsmede voor de aanslagen daarop, met name
op het onmiddellijkheidsbeginsel, door de jurisprudentie van de Hoge Raad — hebben de vier
pre-adviseurs zich over die vragen gebogen:
prof.mr. G. Knigge met een niet geheel van pragmatische overwegingen gespeend pre-advies getiteld: De strafvordering in het geding; prof.mr. J.
Remmelink, die in: Herbezinning op de Grondslagen van het Wetboek van Strafvordering een
mooi overzicht verschaft van de ontwikkelingen
in de strafvordering; prof.mr. Th. de Roos, Herziening van het strafproces: de verdediging uitgespeeld?, waarin hij de problematiek vanuit de op2476 KATERN 52
tiek van de verdedigingsrechten bekijkt; en tenslotte mevr. mr. W. Sordrager, de 'jongste' PG,
wier pre-advies: Strafvordering en criminaliteitsbestrijding heet en die principiële crimineel-politieke aspecten benadrukt.
De herziening van strafvordering die, in weerwil van wat de voormalige minister van Justitie
ervan vindt, door velen wel degelijk als een aanslag op de kwaliteit van het strafproces wordt gezien en de reorganisatie van het OM, zijn maar
twee aspecten die het gezicht van een veranderende strafrechtspleging bepalen. In Strafrecht
onder vuur. De bedreigde principes van de misdaadbestrijding, Balans, Amsterdam 1994, hekelen J.Glastra van Loon, C. Kelk, F. Denkers, F.
Kuitenbrouwer, Th.A. de Roos en C.J.M.
Schuyt een beleid dat op de effectieve bestrijding
van de criminaliteit gericht is, maar zo zeer op
korte termijn succes is gericht dat daarmee de
rechtsstaat van binnenuit wordt bedreigd. Er
worden verschillende ontwikkelingen gesignaleerd waaruit dit zou blijken: aantasting van de
bescherming van de (verdachte) burger in het kader van opsporing en vervolging; veramerikanisering van de politie; toenemende invloed van
niet per se onafhankelijk wetenschappelijk beleidsonderzoek; een vervaging van de grenzen
tussen OM en rechterlijke macht en een steeds
verdergaande bedrijfsmatige aanpak bij Justitie.
Aardig zou zijn geweest indien ook een apart
artikel was gewijd aan de rol van de jurisprudentie van Hoge Raad en Europees Hof voor de
Rechten van de Mens, zeker nu de Hoge Raad
zo vaak het recht aan de praktijk van de criminaliteitsbestrijding lijkt aan te passen en het
EHRM — zij het vaak bijzonder casuïstisch en
ook pragmatisch — de praktijk toch in het
keurslijf van het recht probeert te houden. Een
aardig staaltje van de Nederlandse aanpak wordt
geleverd door HR 15 februari 1994, NJ 1994,
332, met noot van AHJS, waarin om wille van
de praktijk zelfs op het recht vooruit wordt gelopen.
De zaak betreft de schimmige sferen waarin
beslissingen om al dan niet te vervolgen zich
kunnen afspelen, nu politie en OM zich kennelijk steeds vrijer voelen om met (potentiële) verdachten te onderhandelen. In dit geval konden
de slachtoffers van een zogenaamde 'rip-deal',
die met behulp van de plaatselijke politie (op
Sint Maarten) was opgezet, pas tot aangifte worden bewogen na toezegging van het Openbaar
Ministrie dat zij niet vervolgd zouden worden
wegens een mogelijk door hen begaan opiumde-
Penitentiair recht
liet. Een van de 'rippers' beroept zich op schending van de beginselen van behoorlijke procesorde door deze wijze van opsporing. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie Nederlandse
Antillen en Aruba verwerpt het beroep, omdat in
dit geval gezegd moet worden dat, hoewel de wet
zulke 'deals' niet toestaat, het Openbaar Ministerie in deze een redelijk doel (de onkreukbaarheid van de Sint Maartense politie) nastreefde en
de geloofwaardigheid van de verklaringen van de
slachtoffers kennelijk niet negatief is beïnvloed
door de gang van zaken.
Dit laatste echter wordt in cassatie betwist: er
wordt een te grote wissel getrokken op de betrouwbaarheid door de bijzonder aanlokkelijke
'premie' die op medewerking van de slachtoffers/getuigen in het vooruitzicht wordt gesteld.
Bovendien zou het Hof hier een kroongetuige-regeling hebben toegepast terwijl daarvoor in wet
noch rechtspraak een behoorlijke basis bestaat.
De Hoge Raad houdt de redenering van het Hof
overeind en geeft daarmee, zoals de annotator
opmerkt, alvast groen licht aan de kroongetuige
terwijl over een wettelijke regeling daarvan nog
volop wordt gedebatteerd. Zie voor de vele vragen die een gang van zaken als in dit arrest beschreven oproept, de conclusie van het OM en
de bij het arrest gepubliceerde noot.
ter in ieder geval duidelijk dat, hoewel de door
velen geuite bezorgdheid over verzelfstandiging
en veramerikanisering van de politie — zowel
aan de top als 'op straat' — geen ongefundeerde
paniekzaaierij is en onze politie zich bedient van
methodes die niet door de beugel kunnen, er toch
ook een grens bereikt lijkt te zijn.
G.J.M. Corstens reageerde geschokt in 'Inbreken in de rechtsstaat', NJB van 15 april 1994, pp.
497-498 en concludeerde dat operaties die buiten
de toch al vergaande mogelijkheden van de 'legale' opsporing gaan, zoals door de IRT-affaire
aan het licht zijn gekomen, alle perken te buiten
gaan en onrechtmatig zijn 'tot in het exponentiële': '... Wie dit toelaat accepteert de politiestaat'. In hoeverre die exponentiële groei van onrechtmatigheden is gestopt is natuurlijk de
vraag. Maar wel moet worden vastgesteld dat de
geheimhouding die bij de politiestaat hoort toch
niet is gelukt en dat in dat opzicht het systeem
van 'checks en balances' toch nog werkt. En dat
moet vooral zo blijven, zodat het initiatief wetsvoorstel van het kamerlid Jurgens (TK 19931994, 23 133) tot wijziging van het Wetboek van
Strafvordering en het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering in verband met de bescherming
van journalistieke bronnen en van bij journalisten met het oog op openbaarmaking aanwezige
informatie, alle steun verdient.
Waar ligt de grens?
Een Katern over het 2e kwartaal van 1994 zou
niet compleet zijn zonder melding te maken van
het IRT-schandaal, waarvan wij in die periode
de bizarre ontknoping meemaakten. Een interessante studie in dit verband werd geschreven door
Guido van Oss, De undercover agent, problemen
van normafwijking, corruptie en controle, Vermande, Lelystad 1994, over de voors en tegens
van het undercover-werk. De auteur komt tot de
conclusie dat normafwijkend en corrupt gedrag
een verschijnsel is dat aan infiltratiewerk inherent is en dat op de koop toe moet worden genomen. Maar dan blijft er natuurlijk het probleem van de verantwoordelijkheid, die voor een
niet gering deel een politieke is en die niet geheel
op de politie mag worden afgeschoven.
Achter de schermen gaat de zwarte IRT-piet
nog steeds een beetje heen en weer, maar ook de
politici zijn de dans niet ontsprongen: Hirsch
Ballin opgestapt en Van Thijn nu een onwaarschijnlijke opvolger van zichzelf op Binnenlandse
Zaken. Zonder in te gaan op de details is echKATERN 52
2477

Download Report