Eenheid in verscheidenheid
Redactie
Anton W. van Leeuwen
Marjolein Westerbeek
Linda Nekeman-IJdema
Vereniging voor Arbeidsrecht
Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht
Nr. 40
Eenheid in verscheidenheid
Gelijkheid in het arbeidsrecht
Werkgroep Gelijke Behandeling
mr. A.W. van Leeuwen
mr. dr. A.G. Veldman
mr. Y. van Gemerden
mr. E.M. Hoogeveen
mr. E.J.L. Bruyninckx
mr. C.S. Kehrer-Bot
mr. M.C.E. Audenaerde
dr. N. Gundt
mr. P.C. Vas Nunes
mr. R. van Arkel
mr. L. Doyer
mr. dr. M. Heemskerk
mr. drs. E. Schop
Kluwer – Deventer – 2011
Aanbevolen citeertitel
Eenheid in verscheidenheid, Reeks VvA 40
Secretariaat VvA
De Eem 15
3448 DS Woerden
Fax: 0348-422635
Omslagontwerp: Ontwerpbureau Gehring
ISBN 978 90 13 09992 8
ISBN 978 90 13 09993 5 (E-book)
NUR 825-502
© 2011, Vereniging voor Arbeidsrecht
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden zonder
voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt.
Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond
van artikel 16h t/m 16m Auteurswet jo. het Besluit van 27 november 2002,
Stb. 575, dient men de daarvoor verschuldigde wettelijke vergoeding te
voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp).
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed,
aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid
voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de
(abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante
producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met
ons opnemen.
Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de
algemene Voorwaarden van Kluwer BV, gedeponeerd ter griffie van de
Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007.
Deze vindt u op www.kluwer.nl of kunt u opvragen bij de klantenservice.
Inhoudsopgave
Voorwoord
..............................................................................
INLEIDING ...............................................................................
A.W. van Leeuwen
VII
1
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS
ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT ......................
A.G. Veldman
17
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN
VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD? ............
Y. van Gemerden en E.M. Hoogeveen
33
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN
SOCIAAL PLAN .....................................................................
C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx
45
BONUS EN ZWANGERSCHAP
M.C.E. Audenaerde
............................................
67
.........................................................
81
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ, EEN
(NOG) ONDERBENUTTE WET ...........................................
P.C. Vas Nunes
95
DOORWERKEN NA 65 JAAR EN DE VALKUIL
VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE .....................................
M. Heemskerk, L. Doyer, R. van Arkel
107
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE
BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN ...........................
E. Schop
125
DEELTIJD = VOLTIJD?
N. Gundt
V
Voorwoord
Gelijkebehandelingsrecht is zelfs in het arbeidsrecht nog steeds te
onbekend. En, om maar eens een cliché van stal te halen, onbekend
maakt onbemind.
De Werkgroep Gelijke Behandeling wil een bijdrage leveren aan het
doorbreken van deze vicieuze cirkel. De arbeidsrechtjurist moet er
immers steeds op bedacht zijn dat aan een zaak verborgen (on)
gelijkebehandelingsaspecten kunnen kleven. Of het nu gaat om het
opstellen van een sociaal plan, een pensioenreglement of het voeren
van een arbeidsrechtelijke procedure.
Met deze publicatie willen wij een bescheiden bijdrage leveren aan
het onder de aandacht brengen van het gelijkebehandelingsrecht. Wij
pretenderen allerminst het gehele speelveld van het gelijkebehandelingsrecht met dit boekje in kaart te hebben gebracht. In deze
publicatie presenteren wij capita selecta waarin praktijkjuristen aan
de hand van hun praktische en theoretische bagage dieper op deelonderwerpen ingaan. In de bijdragen geeft de desbetreffende auteur
zijn of haar opvattingen weer. Het zijn dus niet de opvattingen van de
Werkgroep of de NVVA.
Wij hebben met veel plezier aan deze publicatie gewerkt. We hopen
dat u evenveel plezier beleeft bij het lezen ervan.
VII
Inleiding
A.W. van Leeuwen1
Deze publicatie gaat over het gelijkebehandelingsrecht. Alvorens op
deelonderwerpen de diepte in te gaan zal ik in dit hoofdstuk het
terrein in algemene zin verkennen. Het gelijkebehandelingsrecht is
vastgelegd in vier gelijkebehandelingswetten2 en een aantal gelijkebehandelingsartikelen die in het arbeidsrecht ongelijke behandeling
op specifieke gronden verbieden. Deze wetten en bepalingen hebben
hun wortels overigens in het Europese recht. In dit inleidende
hoofdstuk zal ik in paragraaf 1 tot en met 3 stilstaan bij de vraag
of er buiten de gelijkebehandelingswetgeving in het civiele arbeidsrecht een algemeen verbod bestaat gelijke gevallen ongelijk te
behandelen.3 Daarna maak ik in paragraaf 4 een paar algemene
opmerkingen over de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving,
zoals de al of niet Richtlijn Conformiteit van deze Nederlandse
wetgeving, het in het kader van het gelijkebehandelingsrecht te volgen
toetsingsschema, en de wijze waarop de rechter toetst.
1
2
3
Mr. A.W. van Leeuwen is advocaat bij SteensmaEven.
Er zijn al lang plannen om de gelijkebehandelingswetten samen te voegen in één
wet: de Integratiewet. Een daartoe strekkend conceptwetsvoorstel is op 15 juli
2010 (overigens voor de tweede keer) ter consultatie voorgelegd. De consultatietermijn sluit op 1 oktober 2010 (zie www.overheid.nl/overheidsinformatie/
internetconsultatie). De conceptmemorie van toelichting geeft een volledig
overzicht van de gelijkebehandelingswetgeving.
In deze bijdrage gaat het uitsluitend over particuliere werkgevers. Zodra de
overheid (als werkgever) in beeld komt geldt het ‘bestuursrechtelijke’ gelijkheidsbeginsel. Daar wordt in deze bijdrage niet op ingegaan.
1
A.W. VAN LEEUWEN
1
Achtergrond
Gelijke behandeling is een thema dat misschien wel zo oud is als de
mensheid. Er wordt in dit kader vaak gewezen op klassieke teksten,
zoals de Bijbel, waarin behartenswaardige dingen over gelijke behandeling zouden zijn gezegd.4 Ook Aristoteles wordt nog wel eens
aangehaald. In deze publicatie ga ik niet zover terug in de tijd.
In de tweede helft van de vorige eeuw heeft de gedachte dat mensen
niet ongelijk behandeld moeten worden op grond van bepaalde
persoonsgebonden kenmerken een steeds centralere plaats in het
(gemeenschaps)recht gekregen. In de woorden van Barnard5 : “people
should be treated according to their own merits and characteristics;
irrelevant factors such as gender or race should not be taken into
account. So decisions taken on the basis of stereotypes undermine a
person’s dignity and autonomy and thus the principle of equality”.
De in het voetspoor van het Europese recht ontstane uitgebreide
Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving behelst echter geen algemeen verbod op ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Zij
verbiedt slechts ongelijke behandeling op basis van de bekende,
voornamelijk persoonsgebonden kenmerken: geslacht, godsdienst,
ras, seksuele geaardheid, politieke gezindheid, nationaliteit, burgerlijke staat, leeftijd en handicap. Daarnaast bevat de Nederlandse wet
het verbod om onderscheid te maken tussen fulltimers en parttimers
en tussen personen die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan
wel onbepaalde tijd zijn aangegaan. Overigens ziet de gelijkebehandelingswetgeving in alle gevallen (ook) op arbeidsverhoudingen.
Als in een voorkomend geval ongelijke behandeling van gelijke
gevallen niet is terug te voeren op één van de hiervoor genoemde
gronden, kan zij dus niet worden bestreden met de gelijkebehandelingswetgeving in de hand. In de volgende paragraaf ga ik in op de
wijze waarop de Hoge Raad tot nu toe een algemeen verbod om
gelijke gevallen in arbeidsverhoudingen gelijk te behandelen heeft
benaderd. Vervolgens bespreek ik in paragraaf 3 de vraag of een
dergelijke benadering past binnen het Europese recht, mede gezien
4
5
2
Zie bijvoorbeeld A-G Huydecoper bij HR 14 april 2006, JAR 2006/119, punt 33:
“Hoe lastige toepassing van het ‘gelijkheidsbeginsel’ is, en hoe lang men daar al
mee worstelt, is te illustreren aan de hand van het twintigste hoofdstuk van het
evangelie van Mattheus (de verzen 1 t/m 16).”
C. Barnard, EC Employment Law, Oxford, p. 333 (derde druk).
INLEIDING
recente ontwikkelingen, zoals de totstandkoming van het Verdrag
van Lissabon en het Handvest van de Grondrechten van de Europese
Unie.6
2
Algemeen gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse
arbeidsrecht
In de discussie over de vraag of in civiele arbeidsrechtelijke
verhoudingen een algemeen verbod gelijke gevallen ongelijk te
behandelen geldt, wordt wel gewezen op het spanningsveld tussen
enerzijds het aannemen van zo’n algemeen gelijkheidsbeginsel en
anderzijds het uitgangspunt van contractsvrijheid.7 Voor alle duidelijkheid: het gaat dan om (on)gelijke behandeling buiten de werkingssfeer van de gelijkebehandelingswetgeving. Rood heeft
daarover het volgende opgemerkt:8
“Maar ik betwijfel of een algemeen rechtsbeginsel geldt dat
gelijke arbeid in beginsel gelijk gehonoreerd moet worden. De
contractsvrijheid van onder meer cao-partijen, om anders af te
spreken, stuit op zo’n ‘beginsel’ alleen af als het om een M/V
kwestie gaat, zou ik denken.” (Thans gelden vanzelfsprekend ook
de hiervoor genoemde andere in de gelijkebehandelingswetgeving
neergelegde (persoonsgebonden) gronden; AvL.)
Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor het Parallel Entry-arrest
opmerkt, kan een algemeen beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet
worden beloond niet op één lijn worden gesteld met het verbod op
ongelijke behandeling op grond van persoonsgebonden kenmerken9 :
6
7
8
9
PbEG 2010, C 83/389.
In zijn conclusie voor het Agfa-arrest (zie noot 8) wijst A-G Koopmans er
overigens op dat zich met betrekking tot de partijautonomie in het arbeidsrecht
een bijzondere situatie voordoet. De werknemer bevindt zich immers in een
afhankelijke positie: hij is voor zijn levensonderhoud aangewezen op arbeid in
dienstbetrekking en hij is als regel economisch en sociaal de zwakkere partij. Met
het oog hierop zijn beschermende tegenkrachten ontstaan in de vorm van
vakverenigingen en sociale wetgeving. Dat laatste heeft weer geleid tot het
vele dwingende recht in het arbeidsrecht (zie punt 7 van de conclusie van
Koopmans).
Annotatie bij het Agfa–arrest, TVVS 1994, p. 219 e.v.; HR 8 april 1994, JAR
1994/94.
HR 30 januari 2004, JAR 2004/68.
3
A.W. VAN LEEUWEN
“Het beginsel dat in het maatschappelijk verkeer (en dus ook in
arbeidsverhoudingen) recht moet worden gedaan aan de gelijkwaardigheid van mensen, ongeacht persoonsgebonden kenmerken
zoals geslacht, godsdienst, of seksuele geaardheid, is van een
fundamenteel andere orde dan het uitgangspunt dat een goed
werkgever zijn werknemers niet willekeurig behandelt en degenen
die binnen zijn onderneming gelijke arbeid verrichten, in beginsel
ook gelijk beloont.”
Keus wijst ook nog op de bestaande rechtspraak die de werkgever
een zekere beleidsvrijheid gunt bij het indelen van personen in een
functiewaarderingssysteem. De rechter toetst deze indeling daarom
slechts marginaal. Er is, zoals Keus opmerkt, een zekere verwantschap tussen de vrijheid van de werkgever om de binnen zijn
onderneming te vervullen functies verschillend te waarderen en de
vrijheid daaraan een verschillende beloning toe te kennen.
Een rigoureuze toepassing van een algemeen gelijkheidsbeginsel is
dus niet onproblematisch. Het gaat in dit kader niet (altijd) om
ongelijke behandeling van gelijke gevallen op grond van irrelevante
factoren. Verdedigbaar is bijvoorbeeld de gedachte dat het feit dat de
ene (kandidaat-)werknemer beter onderhandelt dan de andere en dus
een hoger salaris voor zichzelf bedingt niet zonder betekenis is.
Voorts is bij ongelijke behandeling op basis van andere dan persoonsgebonden gronden in het algemeen geen sprake van discriminatie in de gangbare betekenis van het woord. In het woordenboek
wordt discriminatie omschreven als een verwerpende onderscheiding,
achterstelling, negatieve beoordeling en behandeling van iets, iemand
of een groep op grond van bepaalde, niet ter zake doende kenmerken
als ras, huidskleur, sekse, geaardheid e.d.10 Discriminatie heeft in het
hedendaagse taalgebruik dus een normatieve pejoratieve betekenis. Bij
discriminatie komen de gronden als genoemd in de gelijkebehandelingswetgeving in beeld. Daarbuiten gaat het om ongelijke behandeling
die niet is terug te voeren tot bepaalde ‘verdachte’ persoonsgebonden
kenmerken van betrokkenen.11 Er kan dan dus doorgaans niet van
10
11
4
Van Dale, Groot woordenboek der Nederlandse taal, dertiende herziene uitgave.
Hier past in zoverre enige nuancering dat ongelijke behandeling op (persoonsgebonden) gronden die niet in de gelijkebehandelingswetgeving worden genoemd,
zoals uiterlijk, sociale afkomst of dialect meestal ook verwerpelijk wordt geacht
en in ieder geval dicht aanligt tegen discriminatie in de gangbare betekenis van
het woord. Kortom de grenzen zijn niet altijd even scherp.
INLEIDING
discriminatie in de gebruikelijke betekenis van het woord worden
gesproken.12 Wel kan een dergelijke ongelijke behandeling in een
voorkomend geval als willekeur worden aangeduid.
Het bekende toetsingskader dat wordt gevolgd in gelijkebehandelingszaken en waar ik hieronder op terug zal komen, zal in een
dergelijk geval niet kunnen worden toegepast. In dat kader is immers
het vertrekpunt dat een werkgever op basis van door hem gevoerd
beleid een bepaalde groep/minderheid anders behandelt dan de
meerderheid. Bij de ongelijke behandeling waar het hier over gaat,
wordt juist een individu anders behandeld, zonder dat die ongelijke
behandeling in verband te brengen is met ‘discriminatiegronden’.
Ten slotte zou een algemeen verbod werknemers ongelijk te behandelen de in de gelijkebehandelingswetgeving opgenomen verboden overbodig maken.
Ongelijke behandeling van gelijke gevallen in civiele rechtsverhoudingen die niet is terug te voeren op een bepaalde in de gelijkebehandelingswetgeving genoemde grond wordt – als gezegd – niet door
die wetgeving verboden. Zij wordt of werd naar het oordeel van de
Hoge Raad ook niet verboden door rechtstreeks werkende verdragsbepalingen.13 De vraag of recente ontwikkelingen in het Europees
recht daar nog verandering in hebben gebracht, behandel ik in de
volgende paragraaf. In ieder geval heeft de Hoge Raad bij afwezigheid van enig rechtstreeks werkend verbod geoordeeld dat goed
12
13
Zie over de betekenis van het begrip discriminatie: de bijdrage ‘Discriminatie of
onderscheid van R. Holtmaat: Het kleine verschil met grote gevolgen of het grote
verschil met kleine gevolgen’, in: M.L.M. Hertogh en P.J.J. Zoontjes (red.):
Gelijke behandeling, principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene Wet
Gelijke Behandeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 3-113. Hier
wordt uitgebreid ingegaan op onder meer de betekenis van het begrip discriminatie. Een van de conclusies is dat er vrijwel geen discrepantie is tussen het
algemene taalgebruik en het juridische taalgebruik. Ik wijs verder nog op de
volgende conclusie: “In de juridische context krijgt die negatieve lading (van het
begrip discriminatie; AvL) uitdrukking in het feit dat discriminatie verbonden is
met onderscheid op bepaalde ‘verdachte’ gronden (…).” (p. 45).
Mijns inziens wordt in het kader van privaatrechtelijke arbeidsverhoudingen nog
wel eens te gemakkelijk op art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM en sinds 1 april 2005
het Protocol nummer 12 bij het EVRM gewezen (zie bijvoorbeeld G.J.J. Heerma
van Voss, Voor de Laat: De Hoge Raad (reeks VvA 34), Deventer 2005, p. 50).
Deze artikelen bepalen dat allen gelijk zijn voor de wet. Zij zien volgens mij dus
niet op gelijke behandeling in civielrechtelijke arbeidsverhoudingen.
5
A.W. VAN LEEUWEN
werkgeverschap (art. 7:611 BW) de grondslag vormt voor de beantwoording van de vraag of gelijke gevallen in een specifieke situatie
al of niet ongelijk mogen worden behandeld. Dit leidt in civiele
arbeidsverhoudingen tot een genuanceerde toepassing van een verbod op ongelijke behandeling van gelijke gevallen.14 Verder moet de
rechter in dit soort situaties terughoudend toetsen.
Uit het Agfa-arrest15 en het Parallel Entry-arrest16 is met betrekking
tot het algemene gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse arbeidsrecht
het volgende toetsingsmodel af te leiden:
•
Het toetsingskader wordt gevormd door de eisen van goed
werkgeverschap ingevolge artikel 7:611 van het BW “in welke
bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals
neergelegd in de artikelen 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht
uitdrukking vinden”.
•
Aan het beginsel dat gelijke arbeid, behoudens een objectieve
rechtvaardigingsgrond, gelijk dient te worden beloond kan een
zwaar gewicht worden toegekend, maar het is niet doorslaggevend. De vermeende schending van dit beginsel zal binnen dat
kader, naast de andere omstandigheden van het geval, moeten
worden beoordeeld.
•
Alleen indien sprake is van een ongelijke beloning zonder
objectieve rechtvaardigingsgrond die mede gelet op de overige
omstandigheden van het geval als onaanvaardbaar moet worden
beschouwd, is sprake van een ontoelaatbare en met de norm van
artikel 7:611 van het BW strijdige ongelijkheid. De in dit
verband te verrichten toetsing is van gelijke aard als die welke
bij de toepassing van artikel 6:248, tweede lid, BW plaatsvindt,
althans voor zover een overeengekomen ongelijkheid in beloning aan de orde is.17
14
15
16
17
6
Ik meen dat I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks in Gelijke behandeling en
onderscheid bij arbeid (Monografie Sociaal Recht nr. 26; tweede druk), te weinig
oog hebben voor deze genuanceerde benadering waar zij op p. 50 stellen “(…)
dat gelijke gevallen reeds op grond van algemene juridische normen, zoals (…)
de norm van het goed werkgeverschap en de eisen van redelijkheid en billijkheid,
gelijk moeten worden behandeld”.
Zie noot 7.
Zie noot 8; zie ook conclusie A-G Keus bij HR 21 oktober 2005, JAR 2005/272.
J.J.M. de Laat gaat in De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst
(reeks VvA 36), Deventer 2005, uitgebreid in op de vraag waarom de Hoge Raad
heeft gekozen voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie
p. 52 e.v.).
INLEIDING
Vegter18 constateert dat het algemene verbod op ongelijke behandeling/beloning voor gelijke arbeid aldus zwakker is dan de discriminatieverboden zoals neergelegd in de gelijkebehandelingswetgeving.19 Dat is niet verwonderlijk. De discriminatieverboden zijn –
als gezegd – van een fundamenteel andere orde. Wij vinden het
verwerpelijk als op basis van die gronden onderscheid tussen mensen
wordt gemaakt. Voorts kunnen die gronden ook geen rechtvaardiging
vormen voor een verschillende behandeling. Het zijn, in de woorden
van Barnard, irrelevante factoren op basis waarvan geen onderscheid
mag worden gemaakt.
3
Nieuwe ontwikkelingen in het EG-recht?
In de literatuur is de vraag opgeworpen of recente ontwikkelingen in
het Europese recht geen aanleiding vormen inmiddels anders dan de
Hoge Raad heeft gedaan in het Parallel Entry-arrest, aan te kijken
tegen een algemeen verbod gelijke gevallen ongelijk te behandelen.20 Er zou in het Europese recht intussen mogelijk wel een
grondslag te vinden zijn voor zo’n algemeen verbod, zo wordt
betoogd. Vas Nunes noemt ter ondersteuning van dit standpunt, dat
hij overigens met de nodige slagen om de arm naar voren brengt,
twee argumenten:
•
artikel 6 van het EU-Verdrag jo. artikel 21 van het Handvest van
de Grondrechten van de Europese Unie zouden een basis vormen
voor een algemeen gelijkheidsbeginsel; en
•
het arrest van het HvJ van 19 januari 2010 inzake Kücükdeveci21
zou ook voedsel geven aan de gedachte dat er een ‘algemeen
beginsel van gelijke behandeling’ geldt in het gemeenschapsrecht.
Ik zal deze twee punten nalopen. Ze leiden ons inziens overigens
geen van beide tot een wijziging van de bestaande status quo.
18
19
20
21
M.S.A. Vegter, ‘Gelijke beloning voor gelijke arbeid’, Bedrijfsjuridische berichten 2004-9.
Overigens is ook een hiërarchie in die discriminatieverboden aan te brengen; zie
bijvoorbeeld: Voor de Laat: De Hoge Raad (reeks VvA 34), Deventer 2005,
p. 53.
zie bijvoorbeeld P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdevici: een wake-up call’, TAP 2010,
p. 147 e.v. Veldkamp gaat in haar bijdrage in dit boekje uitgebreid in op dit
onderwerp (zie p. 17 e.v.).
HvJ 19 januari 2010, JAR 2010/53.
7
A.W. VAN LEEUWEN
In artikel 6 van het EU-Verdrag is bepaald dat de bepalingen in het
Handvest “geenszins een verruiming [inhouden] van de bevoegdheden van de unie zoals bepaald bij de Verdragen”.22 Voorts moeten
de rechten, vrijheden en beginselen van het Handvest worden uitgelegd overeenkomstig de bepalingen van titel VII van het Handvest.
In artikel 51 van deze titel is vastgelegd dat de bepalingen van het
Handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie. Het
in artikel 21 van het Handvest neergelegde non-discriminatiebeginsel
zou volgens sommigen niettemin horizontale werking hebben. De
toelichting op dit artikel laat echter geen enkele ruimte voor twijfel:
“Artikel 21, lid 1, creëert daarentegen generlei bevoegdheid om
met betrekking tot het optreden van de lidstaten of van particulieren antidiscriminatiewetten vast te stellen; evenmin bevat het
een algeheel discriminatieverbod op deze zeer uiteenlopende
gebieden. In plaats daarvan heeft dit lid alleen betrekking op
discriminerend optreden van de instellingen en organen van de
Unie, wanneer zij hun op grond van de Verdragen verleende
bevoegdheden uitoefenen, en van de lidstaten, wanneer zij het
recht van de Unie uitvoeren.”
Artikel 21, eerste lid, van het Handvest heeft mijns inziens dus geen
rechtstreekse (horizontale) werking.
Voorts heeft artikel 21 betrekking op ‘discriminatie’.23 Hiervoor
werd al besproken dat discriminatie toch voornamelijk lijkt te zien op
het iemand anders behandelen op basis van de gronden zoals
genoemd in de gelijkebehandelingswetgeving. Kort en goed: de
toepasselijkheid van het Handvest werpt mijns inziens geen nieuw
licht op de zaak.
Dan het arrest in de zaak Kücükdeveci24 : in rechtsoverweging 50 van
dat arrest spreekt het HvJ inderdaad van leeftijdsdiscriminatie als
een “bijzondere toepassing van het algemene beginsel van gelijke
22
23
24
8
D.F. Berkhout lijkt in ArA 2010-2, p. 81 ook aan te nemen dat de bodem “voor
het bestaan van een beginsel van gemeenschapsrecht op non-discrminatie”
vruchtbaarder is geworden door het Handvest.
In de in noot 12 genoemde bijdrage wordt op p. 61 een samenvatting gegeven van
het begrip discriminatie in het EG-recht. Daar wordt gesteld dat een van de
elementen van het begrip discriminatie is dat het gebaseerd is op bepaalde in de
richtlijnen genoemde gronden.
HvJ 19 januari 2010, JAR 2010/53.
INLEIDING
behandeling”. In deze rechtsoverweging wordt verwezen naar rechtsoverweging 76 van het arrest van het HvJ van 22 november 2005 in
de zaak Mangold.25 In die rechtsoverwegingen van het Mangoldarrest wordt eveneens gesproken van “het algemene beginsel van
gelijke behandeling”. Ik meen echter dat het HvJ daar, gezien de
context, doelt op een verbod onderscheid te maken op basis van de
bekende persoonsgebonden gronden. Die context wordt overigens
niet alleen gevormd door de tekst van de arresten, maar ook door de
EG/EU-rechtelijke bepalingen die het HvJ uitlegt respectievelijk
toepast. Die bepalingen zien alle op ‘discriminatie’ en er wordt in
die bepalingen ook steeds een verband gelegd tussen de discriminatie
en de persoonsgebonden gronden. De relevante bepalingen noch de
door het HvJ gegeven uitleg daarvan geven mij aanleiding te denken
dat een buiten de bekende discriminatiegronden gelegen horizontaal
werkend algemeen verbod op ongelijke behandeling in het Europese
recht zijn intrede heeft gedaan.26
In het arrest van 7 juli 2011 van het HvJ vind ik een bevestiging voor
de gedachte dat het Europeesrechtelijke gelijkebehandelingsrecht
zich beperkt tot een verbod te discrimineren op basis van de bekende
persoonsgebonden gronden.27
Recente ontwikkelingen in het gemeenschapsrecht geven mij dan
ook geen aanleiding anders tegen een algemeen verbod op ongelijke
behandeling aan te kijken. Wat ons betreft is Parallel Entry nog
springlevend en geldt het uit die jurisprudentie af te leiden toetsingsmodel onverkort. Er moet – om het maar eens in de bekende
terminologie te vatten – volgens mij een onderscheid worden gemaakt
tussen discriminatie enerzijds en ongelijke behandeling anderzijds.
Discriminatie is het domein van de gelijkebehandelingswetgeving. Dus
daar gaan we het in deze publicatie verder over hebben.
25
26
27
C-144/04, Jur. 2005, p. I-9981.
In dit verband wijs ik op een uitspraak van het Franse Cour de cassation van 1 juli
2009, te lezen in een samenvatting in de Engelse taal in EELC augustus 2010,
p. 24. Uit de samenvatting lijkt te volgen dat het Cour de cassation wel een
algemeen gelijkheidsbeginsel aanneemt: “The difference (in treatment between
employees, AvL) must be based on objective reasons, the reality and relevance of
which must be specifically verified by the judge.”
JAR 2011/212, zie met name r.o. 34 e.v.
9
A.W. VAN LEEUWEN
4
Is Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving
richtlijnconform?
Hiervoor werd al opgemerkt dat de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving Europeesrechtelijke wortels heeft. In deze gelijkebehandelingswetgeving heeft Nederland onder meer de Kaderrichtlijn 2000/78/
EG geïmplementeerd. De Europese Commissie heeft Nederland er
na een ingebrekestelling in een ‘met redenen omkleed advies’ van
31 januari 200828 op gewezen dat de Nederlandse wetgeving niet
richtlijnconform is. Met name de definitie van het begrip onderscheid
zoals neergelegd in de gelijkebehandelingswetten stemt, aldus de
Commissie, niet overeen met de in de richtlijn neergelegde definitie
van discriminatie. Overigens heeft de Raad van State in zijn advies bij
de wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling waarbij de
Kaderrichtlijn werd geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving
ook al opgemerkt dat het de voorkeur zou verdienen de terminologie
van de richtlijn zo veel mogelijk te volgen.29
Met name neemt de Raad van State in het genoemde advies het feit
op de korrel dat in de Nederlandse wetgeving de term ‘onderscheid’
wordt gebezigd, terwijl in de richtlijn het begrip ‘discriminatie’
wordt gebruikt. Op het eerste gezicht en afgezien van de Europeesrechtelijke bezwaren ben ik er niet van overtuigd dat het begrip
discriminatie de voorkeur verdient boven de term onderscheid. Het
is, anders dan de term onderscheid, een normatief begrip. Verboden
discriminatie lijkt ons een tautologie en toegestane discriminatie een
contradictie. Ook in het jongste, hierna te bespreken, op 30 december
2008 ingediende wetsvoorstel30 naar aanleiding van het genoemde
advies van de Commissie kiest de wetgever overigens (nog) niet voor
de term discriminatie.
Daarnaast heeft de Raad van State de nodige kritiek op de in de
Algemene wet gelijke behandeling neergelegde ‘enkele feit constructie’, inhoudende dat onderscheid op grond van bepaalde gronden, zoals homoseksualiteit is toegestaan mits dat niet leidt tot
onderscheid op grond van het enkele feit dat iemand bijvoorbeeld
homoseksueel is.
28
29
30
10
Ingebrekestelling inbreuk nr. 2006/2444.
Kamerstukken II 2002/03, 28 770A, p. 3-4 en Kamerstukken II 2006/07, 30 967,
nr. 4, p. 2.
Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 2.
INLEIDING
De Commissie richt haar pijlen in het hiervoor genoemde met redenen
omklede advies eveneens in het bijzonder op deze twee punten. Naar
aanleiding van de kritiek op de ‘enkele feit constructie’ van de
Commissie heeft de regering aan de Raad van State de volgende vraag
voorgelegd: “Zijn er mogelijkheden, en zo ja welke, om de artikelen
van de Awgb waarin de zogenoemde enkele feit constructie voorkomt,
zodanig aan te passen aan de terminologie en/of de strekking van de
Europese Richtlijn 2000/78/EG dat de enkele feit constructie geschrapt
wordt, terwijl de destijds in de Awgb neergelegde balans tussen
grondrechten – in het bijzonder de balans tussen het non-discriminatie
beginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs –
behouden blijft.”31 De kritiek van de Europese Commissie op de in de
Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving gebruikte terminologie
heeft de regering ertoe gebracht een wetsvoorstel tot wijziging van
onder meer de AWGB in te dienen.32
De regering heeft dus de in het met redenen omkleed advies van de
Commissie vervatte kritiek over de in de gelijkebehandelingswetgeving gebruikte terminologie enerzijds en over de houdbaarheid van
de enkele feit constructie anderzijds uit elkaar gehaald. De aanpassing van de in de gelijkebehandelingswetgeving gebruikte terminologie ligt, zo stelt de regering, niet gevoelig. Het gaat hier om een
paar simpele redactionele aanpassingen van de Nederlandse wetgeving.33 De kritiek op de enkele feit constructie raakt echter een veel
principiëler punt. De minister stelt dat bij die enkele feit constructie
de balans tussen verschillende grondrechten in het geding is. Om tot
een afgewogen oordeel te komen besloot het vorige kabinet om, als
gezegd, advies te vragen aan de Raad van State.
De door de Commissie en de Raad van State gewenste redactionele
aanpassing van de gelijkebehandelingswetgeving vindt overigens
plaats in twee stappen. Naar aanleiding van de kritiek van de
Europese Commissie wordt, zoals hiervoor opgemerkt, in het hiervoor genoemde in december 2008 ingediende wetsvoorstel nog niet
het in de richtlijn gebruikte woord discriminatie overgenomen. Die
transitie is, aldus de regering, wetstechnisch ingewikkelder en komt
dus pas later bij de Integratiewet AWGB34 aan de orde. Bovendien,
31
32
33
34
Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken van 19 december 2008 aan de
Voorzitter van de Tweede Kamer, nr. 2008-0000623248.
Zie noot 28.
Zie Kamerstukken II 2010/11, 31 832, nr. 7.
www.internetconsultatie.nl/integratiewetagwb/document/184.
11
A.W. VAN LEEUWEN
zo stelt de minister, wordt de overstap naar discriminatie niet door de
Europese Commissie geëist. Die overstap is wel door de Raad van
State één- en andermaal aan de orde gesteld.35 Juist het feit dat de
regering er in het aanhangige wetsvoorstel niet voor kiest reeds nu
over te stappen van het begrip onderscheid naar de term discriminatie
vindt in de ogen van de Raad van State weinig genade in zijn advies
naar aanleiding van het wetsvoorstel.36
De laatste nieuwe loot aan de gelijkebehandelingsstam is de hiervoor
genoemde Integratiewet. In deze wet worden alle gelijkebehandelingswetten samengevoegd. Een conceptwetsvoorstel is ter consultatie voorgelegd. De consultatieronde is op 1 oktober 2010 afgesloten.
Er zit nog niet veel vaart in de behandeling van dit onderwerp.37
5
Toetsingsschema
In zaken waarin een mogelijke discussie over (on)gelijke behandeling op basis van de gelijkebehandelingswetgeving aan de orde is,
dienen de volgende vragen te worden beantwoord. Eerst moet bezien
worden of de vermoedelijke ongelijke behandeling gebaseerd is op
een van de gronden zoals genoemd in de gelijkebehandelingswetten.38 De vraag die daarna beantwoord moet worden is of de
mogelijke ongelijke behandeling valt binnen de werkingssfeer van
de relevante gelijkebehandelingswet. De gelijkebehandelingswetten
hebben in alle gevallen betrekking op arbeid.39 Daarnaast zien zij
in sommige gevallen ook op het aanbieden van goederen en diensten
en/of het volgen van beroepsonderwijs. De Commissie Gelijke
Behandeling (CGB) heeft in dit verband bijvoorbeeld geoordeeld
dat deelname aan de vierdaagse binnen de werkingssfeer van de
Algemene wet gelijke behandeling viel. De discussie ging in die zaak
over de vraag of het feit dat dames minder grote afstanden hoefden af
35
36
37
38
39
12
Zie Kamerstukken II 2010/11, 31 832.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 4.
In de nota naar aanleiding van het verslag van 9 juni 2011 in de wijzigingswet
van onder meer de AWGB meldt de regering: “Het kabinet zal beslissen wat er
met de resultaten van de internetconsultatie zal gebeuren” (Kamerstukken II
2010/11, 31 832, nr. 9, p. 7).
Dat zijn de volgende gronden: geslacht, godsdienst, ras, seksuele geaardheid,
politieke gezindheid, nationaliteit, burgerlijke staat, leeftijd, handicap/chronische
ziekte, arbeidsduur en arbeid voor bepaalde respectievelijk onbepaalde tijd.
Zie art. 5 AWGB, art. 7:646 en 7:647 BW, art. 3 WGBL, art. 4 WGBH/CZ,
art. 1b WGB.
INLEIDING
te leggen dan de heren om een medaille te verwerven verboden
ongelijke behandeling opleverde. En dat was het geval, zo oordeelde
de CGB.40
Als de vermoedelijke ongelijke behandeling binnen de werkingssfeer
van de desbetreffende wet valt, moet vervolgens beoordeeld worden
of sprake is van direct of indirect onderscheid. De definitie van deze
begrippen in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving wijkt,
zoals hiervoor besproken, af van die in de Kaderrichtlijn.41 Deze
afwijking heeft volgens de regering geen materiële gevolgen: in
de Nederlandse wetgeving wordt hetzelfde bedoeld als in de EGrichtlijnen.
Kort gezegd komt het erop neer dat van direct onderscheid wordt
gesproken als de ongelijke behandeling gebaseerd is op de gronden
genoemd in de gelijkebehandelingswetgeving. Iemand wordt dus
anders behandeld dan anderen omdat zo’n grond betrekking heeft op
hem of haar. Direct onderscheid is ten aanzien van de meeste
gronden verboden, behoudens enkele specifiek in de toepasselijke
wet genoemde gevallen.42 Dit wordt wel het gesloten systeem
genoemd. Slechts bij leeftijdsonderscheid, onderscheid naar arbeidsduur en onderscheid tussen arbeid voor bepaalde en onbepaalde tijd
kan direct onderscheid, mits objectief gerechtvaardigd, wel geoorloofd zijn. Ten aanzien van alle andere gronden wordt dus gewerkt
met het hiervoor genoemde gesloten systeem.
Van indirect onderscheid is sprake als de maatstaf, de handelwijze of
de bepaling (in arbeidszaken: van de werkgever) gebaseerd is op een
ogenschijnlijk neutraal niet met de gronden verband houdend criterium. De vraag is of de maatregel, die dus niet het oogmerk heeft
onderscheid te maken, een bepaalde groep werknemers die een
persoonsgebonden kenmerk hebben dat beschermd wordt in de
gelijkebehandelingswetgeving in onevenredige mate treft. Dit neutrale criterium moet, om het anders te zeggen, significant verschillend uitwerken ten aanzien van de gelijk te behandelen groepen. De
40
41
42
Naar aanleiding van deze oordelen CGB 2004-06 en 2004-175 heeft de
Commissie Gelijke Behandeling een advies over deze kwestie uitgebracht:
CGB-advies 2006/07, 15 juni 2006.
Richtlijn 2000/78/EG. Ik verwijs naar art. 2 lid 2 onder a Kaderrichtlijn voor de
definitie van directe discriminatie en art. 2 lid 2 onder b voor de definitie van
indirecte discriminatie.
Zie bijvoorbeeld art. 2 lid 2 AWGB.
13
A.W. VAN LEEUWEN
CGB gaat er in beginsel van uit dat daar sprake van is als de door de
maatregel getroffen groep met het in de gelijkebehandelingswetgeving beschermde persoonsgebonden kenmerk minimaal anderhalf
keer zo groot is als de groep overige personen die door de maatregel
getroffen worden.43
Indirect onderscheid (en in geval van leeftijdsonderscheid, onderscheid naar arbeidsduur of onderscheid tussen werknemers die op
grond van bepaalde of onbepaalde tijd werkzaam zijn ook direct
onderscheid) is niet verboden als het objectief gerechtvaardigd is.44
Indien met het onderscheid een legitiem doel wordt gediend en de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk
zijn, is het objectief gerechtvaardigd. Een doel is legitiem als het
voldoende zwaarwegend is en beantwoordt aan een werkelijke
behoefte. Er mag voorts geen discriminerend oogmerk aan ten
grondslag liggen. In dat laatste geval zal overigens vaak weer sprake
zijn van direct onderscheid en dat is, als gezegd, in de meeste
gevallen zonder meer verboden.
Met een passend middel wordt bedoeld een middel dat geschikt is om
het beoogde doel te bereiken of waaromtrent de gerechtvaardigde
verwachting bestaat dat het daartoe geschikt is. Het gaat dus om de
doelmatigheid van het middel. Bij de vraag of het middel noodzakelijk
is, komt de subsidiariteit en de proportionaliteit aan de orde. In het
kader van de subsidiariteit wordt beoordeeld of het doel niet met een
ander minder of geen onderscheid makend middel kan worden bereikt.
Voorts moeten doel en middel met elkaar in balans zijn.
In dit bestek kan niet uitputtend worden behandeld hoe de rechter of
de CGB de hiervoor omschreven toets uitvoert. Ik laat het dus bij een
enkele opmerking.
De CGB lijkt zich in dit verband veel actiever op te stellen dan de
civiele rechter. Dat geldt met name bij het aanleggen van de noodzakelijkheidstoets. De CGB doet soms zelf onderzoek naar alternatieven. Zij begeeft zich aldus op een terrein dat eigenlijk toebehoort
43
44
14
A-G Keus bij HR 12 april 2002, NJ 2002, 411.
Zie art. 2 lid 1 AWGB, art. 6 WGB, art. 7 lid 1 aanhef en onder c WGBL (in de
WGBL geldt de uitzondering ook voor direct onderscheid. De Europese Commissie maakt overigens bezwaar tegen het feit dat in deze wet niets is bepaald
over indirect onderscheid), art. 3 lid 2 WGBH/CZ, art. 7:646 lid 6, art. 7:648 lid 1
en 7:649 lid (ook direct onderscheid) BW.
INLEIDING
aan de partij die zich verweert tegen de gestelde ongelijke behandeling. Ook is niet steeds uit de oordelen van de CGB af te leiden of de
verweerder heeft kunnen reageren op de door de CGB aangedragen
alternatieven. Daarmee verbreedt de CGB het debat tussen partijen
niet alleen, maar zij bereidt de verweerder ook een verrassing waarop
deze niet heeft kunnen reageren. Zoals is opgemerkt in de Oordelenbundel 200945 zou het interessant zijn te onderzoeken hoe de
civiele rechter hiermee omgaat. Dat gaat echter het bestek van deze
bijdrage te buiten. Immers indien de verweerder en klager na het
oordeel niet tot elkaar komen, zal de civiele rechter veelal uitkomst
moeten bieden. Mede met het oog daarop ligt een uiteenlopende
behandeling niet voor de hand.
Ten slotte wil ik het vergelijkingsprobleem dat zich in gelijkebehandelingszaken voordoet niet onvermeld laten. In de woorden van
Vas Nunes: “(…) gelijke behandeling heeft alles te maken met
vergelijken.”46 En vergelijken is niet altijd even eenvoudig.47 In
zijn arrest Brunnhofer48 heeft het HvJ het volgende overwogen over
de vraag op welke wijze beoordeeld moet worden of sprake is van
gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde:
“Om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten of
arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend, moet
worden nagegaan of deze werknemers, gelet op een reeks van
factoren zoals aard van het werk, de opleidingsvereisten en de
arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijke situatie te bevinden (…).”
Ook wat deze vergelijksvraag betreft ga ik in deze inleiding niet de
diepte in. In voorkomend geval kan deze vraag echter leiden tot
lastige discussies en dat heb ik hier willen signaleren.
45
46
47
48
Zie C.J. Forder (red.) Oordelenbundel 2009 Gelijke Behandeling; oordelen en
commentaar, p. 195 e.v.
Vas Nunes, ‘Gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte in
het arbeidsrecht’, TAP Special, juni 2009, p. 23 e.v.
Zie bijvoorbeeld A-G Veldman, ‘Wat zijn gelijke gevallen? De vergelijkingsmaatstaf in het (Europees) arbeidsrecht’, TAP Special 3, januari 2011-3, p. 11 en
de arresten HvJ 1 juli 2010, nr. C-471/08 en C-194/08, JAR 2010/201 en 200.
Zie hierover ook HvJ 26 juni 2001, nr. C-381/99, NJ 2002, 10 (r.o. 43).
15
Gelijke behandeling in de arbeid als
algemeen beginsel van Unierecht
Consequenties, mogelijkheden en beperkingen
voor toepassing in de Nederlandse
arbeidsrechtspraktijk
A.G. Veldman1
1
Inleiding
De Mangold/Kücükdeveci-arresten2 die het beginsel van gelijke
behandeling en non-discriminatie op grond van leeftijd verheffen
tot ‘algemeen beginsel van Unierecht’ hebben al wat pennen in
beroering gebracht.3 De arresten lijken de beroepsmogelijkheden om
nationaal arbeidsrecht ter discussie te stellen vanwege eventuele
strijd met Europees recht aanzienlijk te vergroten. Het Europese
arbeidsrecht ligt voornamelijk vast in richtlijnen die, zoals bekend,
geen horizontale, directe werking kennen. Bijgevolg kan een werknemer niet rechtstreeks rechten ontlenen aan grote delen van het
Europese arbeidsrecht indien het gewraakte handelen van zijn
particuliere werkgever gesanctioneerd wordt door (andersluidend)
nationaal recht. De genoemde arresten hebben hierin wijziging gebracht. Maar welke wijzigingen precies?
Er zijn al uiteenlopende ‘vergezichten’ geschetst in de literatuur
(waarover hierna meer). De meest voor de hand liggende vragen zijn
uiteraard: in hoeverre leiden de arresten tot horizontale werking van
(non-discriminatie)richtlijnen? Hoe ver strekt de inhoud van het
algemene beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie
1
2
3
Mr. dr. A.G. Veldman is universitair hoofddocent arbeidsrecht en sociaal beleid te
Utrecht.
Respectievelijk HvJ 22 november 2005, JAR 2005/289 en HvJ 19 januari 2010,
JAR 2010/53.
O.a. P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, TAP 2010-4, p. 147-151;
M. de Mol, noot bij Kücükdeveci, EHRC 2010/42; D.F. Berkhout, ‘Discriminatie,
directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen (annotatie
van Kücükdeveci)’, ArA 2010-9, p. 70-87.
17
A.G. VELDMAN
eigenlijk? Is dat beperkt tot leeftijdsdiscriminatie? Vallen alle discriminatiegronden eronder? Of strekt het zich uit over elke ongelijke
behandeling van gelijke gevallen ongeacht de differentiatiegrond?
Wat kunnen de gevolgen zijn voor (bepaalde) Nederlandse arbeidswetgeving? Kan de Mangold/Kücükdeveci-leer ook doorgetrokken
worden naar andere (arbeidsrechtelijke) beginselen van Unierecht die
door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) zijn erkend dan
wel zijn opgenomen in het Handvest van de Grondrechten van de
Europese Unie4 (Handvest)?
Deze bijdrage beoogt enkele van de vragen die van invloed zijn
op de mogelijkheden voor de aanwending van de genoemde arresten
in de Nederlandse rechtspraktijk nader te bezien. Daarin zullen al
eerder in de literatuur opgeworpen suggesties en analyses worden
meegenomen. Door zowel de eerdere Europese rechtspraak op het
terrein alsook de latere rechtspraak na Mangold/Kücükdeveci mee te
wegen, wordt getracht een scherper beeld te krijgen van de mogelijkheden die de arresten de rechtspraktijk bieden, maar ook van de
beperkingen die er zijn.
2
De mogelijke implicaties van Kücükdeveci
2.1
De Kücükdeveci-uitspraak
De casus van Kücükdeveci betrof een verboden vorm van leeftijdsonderscheid in de Duitse arbeidswetgeving. Het belang van het arrest
ligt naast de materiële toetsing aan het discriminatieverbod daarin dat
het HvJ oordeelde dat het mogelijke leeftijdsonderscheid moest
worden getoetst aan het primaire Unierecht en niet (rechtstreeks)
aan Kaderrichtlijn 2000/78/EG. Het HvJ herhaalt wat het in Mangold
al had gezegd, namelijk dat het beginsel van gelijke behandeling in
arbeid en beroep een algemeen beginsel van Unierecht is dat zijn
oorsprong vindt in de diverse internationale instrumenten en de
constitutionele tradities van de lidstaten. De richtlijn is slechts een
uitwerking daarvan doordat het een algemeen kader schept voor de
bestrijding van discriminatie op grond van onder meer leeftijd.
Het algemene beginsel van Unierecht is geldig, zo stelt het HvJ,
voor zover de situatie in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer
van het Unierecht valt. Dat is het geval in Kücükdeveci omdat de
4
18
PbEU 2010, C 83/391. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon
heeft het Handvest dezelfde juridische status als de verdragen.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
gewraakte Duitse regeling een materie bestrijkt die onder de Kaderrichtlijn valt en de omzettingstermijn daarvan, anders dan in de zaak
Bartsch,5 is verlopen.6 De Duitse wetgeving wordt vervolgens de
jure getoetst aan het algemene beginsel van Unierecht, al vormt de
Kaderrichtlijn als uitwerking van dit beginsel het de facto toetsingskader. In antwoord op de vraag naar de gevolgen van de uitgevoerde
discriminatietoets wordt door het HvJ herhaald dat richtlijnen geen
verplichtingen kunnen opleggen aan particulieren. Omdat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd evenwel een algemeen beginsel van Unierecht is voor zover het een bijzondere
toepassing is van het algemene beginsel van gelijke behandeling,
en de richtlijn dit niet verankert maar slechts concretiseert, moet de
nationale rechter elke met dit beginsel strijdige nationale bepaling
buiten toepassing laten.
2.2
Horizontale werking van richtlijnen?
Juist omdat de Kaderrichtlijn het de facto toetsingskader blijft, wordt
de suggestie gevoed dat de introductie van gelijke behandeling als
algemeen beginsel, of anders gezegd als Uniegrondrecht, voornamelijk tot doel heeft om via een omweg horizontale werking van de
Kaderrichtlijn te bewerkstelligen. Hier moet echter in aanmerking
worden genomen dat het HvJ ook al vóór de Mangold/Kücükdeveciarresten het beginsel van gelijke behandeling als algemeen beginsel
van communautair recht heeft aangemerkt (zie paragraaf 3) en dat,
daarnaast, ook eerdere voorbeelden zijn te vinden waarin het HvJ de
niet-toepasselijkheid beveelt van nationale voorschriften die in strijd
met een richtlijn zijn bevonden, hoewel het een geschil tussen
particulieren betrof.7 Dit heeft in de literatuur destijds al geleid tot
speculaties over wat wel wordt genoemd ‘horizontale effecten van
verticale werking’.8 Volgens deze redenering moet de nationale
rechter als onderdeel van de staat, en daarom op basis van zijn
directe gebondenheid aan het Unierecht, al het strijdig nationaal recht
buiten toepassing laten, ook in horizontale situaties. Het laatste levert
5
6
7
8
HvJ 23 september 2008, nr. C-427/06, JAR 2008/319.
R.o. 22-23.
HvJ 30 april 1996, nr. C-194/94, Jur. 1996, p. I-2201 (CIA Security International
SA/Signalson SA en Securitel SPRL).
S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford University Press, 2005, p. 234-237
(tweede druk). Zie ook D. Schiek, ‘The ECJ Decision in Mangold: A Further
Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community
Equality Legislation’, Industrial Law Journal (35) 2006-3, p. 329-341.
19
A.G. VELDMAN
strikt genomen geen horizontale werking op omdat de bepaling van
Unierecht niet in de plaats zal treden van de ontstane leemte. De
particulier kan dus niet rechtstreeks een recht dat volgt uit een
richtlijnbepaling tegenover een andere particulier inroepen. Wel is
er een exclusieve werking tussen beide particulieren omdat de rechter
als ‘staatsorgaan’ de strijdige, nationale regel niet mag toepassen.
Deze exclusieve werking hoeft niet per definitie tot het door de
particulier gewenste effect te leiden. Het hangt af van de context van
de nationale wetgeving waarvan het strijdige voorschrift deel uitmaakt of het buiten toepassing laten van het voorschrift leidt tot
daadwerkelijke toewijzing van het door de particulier geclaimde
recht. Het kan ook zijn dat het niet toepassen van het strijdige
voorschrift slechts een leemte in de nationale wetgeving doet ontstaan die derhalve eerst door de nationale wetgever ingevuld moet
worden.
Strikt genomen, sluit de casus van zowel Mangold als Kücükdeveci
de bovenstaande theorie van verticale werking met exclusieve maar
geen substituerende effecten, nog steeds niet uit. Het buiten toepassing laten van het discriminatoire voorschrift was in beide zaken
voldoende om op basis van de resterende, nationale arbeidsregels
dezelfde behandeling af te kunnen dwingen. Toch lijkt het meer
aannemelijk dat het HvJ de route heeft gevolgd zoals die werd
voorgesteld door A-G Tizanno in zijn conclusie bij Mangold. De A-G
haalt namelijk de ‘verticale theorie’ uitvoerig aan maar verwerpt deze
als gekunsteld.9 In plaats daarvan stelt hij voor om horizontale werking
te verlenen aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van
(destijds) communautair recht, een voorstel dat lijkt te zijn gevolgd
door het HvJ in Mangold en herhaald in Kücükdeveci.
2.3
Consequenties voor de nationale rechtspraktijk
Ook al gaan de arresten op de keper beschouwd niet om de
horizontale werking van richtlijnen maar om de horizontale werking
van algemene beginselen die behoren tot de Unierechtsorde, de
gevolgen hoeven in de praktijk niet veel te verschillen. Er zijn al
uiteenlopende ‘vergezichten’ geschetst in de Nederlandse arbeidsrechtliteratuur over de gevolgen van de arresten.
Zo zouden mogelijkheden ontstaan voor de directe toetsing
van de Nederlandse arbeidswetgeving aan het Unierechtelijke
9
20
Conclusie bij Mangold, par. 106.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
non-discriminatiebeginsel, niet alleen op de grond van leeftijd maar
ook op de andere gespecificeerde discriminatiegronden (ras, sekse,
seksuele voorkeur, geloof of handicap), of zelfs in geval van nietgespecificeerde gronden. Het laatste was bijvoorbeeld aan de orde in
het Parallel Entry-arrest van de Hoge Raad over gelijke beloning in
vergelijkbare gevallen. Vas Nunes stelt voorzichtig dat vanwege de
Mangold/Kücükdeveci-arresten vraagtekens zijn te plaatsen bij de
houdbaarheid van deze leer.
Voorts zijn er ook consequenties geopperd die andere aspecten
raken. De Mol wijst bijvoorbeeld op de temporele aspecten van het
Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling dat, zoals blijkt uit
het Mangold-arrest, geacht wordt deel uit te maken van het primaire
Unierecht nog voordat de implementatieperiode van Kaderrichtlijn
2000/78/EG was verstreken. Volgens De Mol zal dit tijdsaspect van
het beginsel aan belang inboeten, althans met betrekking tot de
genoemde richtlijn, omdat de omzettingstermijn daarvan inmiddels
ruim verstreken is.10 Dit sluit echter niet uit, lijkt me, dat de
temporele aspecten van het algemene beginsel nog steeds van belang
zouden kunnen zijn, ook met betrekking tot de Kaderrichtlijn, voor
zover het gaat om de terugwerkende kracht van het ingeroepen
primaire Unierecht van gelijke behandeling. Als het bijvoorbeeld
om de opbouw van aanvullende pensioenrechten gaat, die onder de
Kaderrichtlijn zijn begrepen, is wellicht een problematiek denkbaar
die vergelijkbaar is met Barber destijds. Is het na Mangold/Kücükdeveci hierom eveneens van belang om te weten wanneer eigenlijk
precies het algemene beginsel van gelijke behandeling geacht kan
worden deel te zijn gaan uitmaken van de Unierechtsorde?
Als laatste ‘vergezicht’ zijn de mogelijke consequenties van de
arresten voor de directe toepassing van andere algemene beginselen
van Unierecht te noemen. A-G Bot wijst er in zijn conclusie bij
Kücükdeveci op dat het HvJ ongetwijfeld vaker geconfronteerd zal
gaan worden met de vraag naar de horizontale werking van richtlijnen omdat met het van kracht worden van het Handvest uiteenlopende grondrechten die in eerdere instantie zijn uitgewerkt in
richtlijnen, tot het primaire Unierecht zijn gaan behoren.11
10
11
EHCR 2010/42.
Conclusie dd. par. 90. Voorbeelden van grondrechten die eerder in richtlijnen zijn
uitgewerkt zijn, behalve het non-discriminatieverbod van art. 21 Handvest, het
recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden, beperking van de
maximale arbeidsduur en jaarlijkse vakantie met behoud van loon (art. 31
Handvest) en het recht op informatie en raadpleging (art. 27 Handvest).
21
A.G. VELDMAN
De geschetste consequenties en mogelijkheden voor toepassing in
de Nederlandse rechtspraktijk worden hierna verder besproken. Ik
ga daarbij in op, achtereenvolgens, de strekking of werkingssfeer
van het Uniebeginsel van gelijke behandeling (paragraaf 3), de
temporele aspecten ervan (paragraaf 4) en de mogelijke consequenties
van de toepassing van Uniebeginselen voor een aantal specifieke,
Nederlandse arbeidswetten (paragraaf 5).
3
De strekking van het Uniebeginsel van gelijke
behandeling
Waar in Mangold nog stelselmatig van het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd wordt gesproken, is het beginsel
in Kücükdeveci al ruimer geformuleerd. Het HvJ spreekt van “het
beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep” en even later
van “het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd dat een
algemeen beginsel van Unierecht is voor zover het een bijzondere
toepassing is van het algemene beginsel van gelijke behandeling”
(zie hiervoor paragraaf 2). Zoals gezegd, is het ook niet de eerste keer
dat het HvJ gelijke behandeling als een Unierechtelijk beginsel
aanmerkt. Dat was al het geval in Defrenne III, waar het om het
communautaire beginsel van gelijke behandeling naar sekse ging.12
Autonome werking verkreeg dit laatste beginsel echter niet, al kan
beweerd worden dat daar ook geen aanleiding voor was omdat
(destijds) artikel 119 van het EEG-Verdrag zelf al tot het primaire
gemeenschapsrecht behoorde en het HvJ daaraan directe, horizontale
werking had verleend in Defrenne II. Wel interessant is dat het HvJ ,
op aangeven van A-G Bot, in zijn verwijzingen in Kücükdeveci de
Defrenne-zaak opvoert als precedent.13 Ten aanzien van Richtlijn 75/
117/EEG over gelijke beloning was immers destijds ook aangenomen dat deze richtlijn slechts ‘verduidelijking’ gaf aan artikel 119
van het EEG-Verdrag. Daardoor viel bijvoorbeeld het recht op gelijk
loon in geval van gelijkwaardig werk, een uitbreiding die in de
richtlijn was getroffen, onder het horizontaal werkende, primaire
gemeenschapsrecht hoewel artikel 119 zelf toen nog slechts zag op
‘gelijk’ werk.
12
13
22
Nr. 149/77, Jur. 1978, 1365, r.o. 27.
R.o. 21.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
3.1
Voorbij non-discriminatie op grond van leeftijd
Het lijkt aannemelijk dat de strekking van het Unierechtelijke beginsel
van gelijke behandeling zich niet beperkt tot de grond van leeftijd. Het
omvat tenminste ook de grond van sekse, zoals hiervoor bleek. Het
HvJ preciseert voorts in Kücükdeveci dat het beginsel van nondiscriminatie naar leeftijd “een bijzondere toepassing is van het
algemene beginsel van gelijke behandeling”. Samen met het feit dat
de Kaderrichtlijn meerdere discriminatiegronden bestrijkt en deze
richtlijn door het HvJ als een uitwerking van het Uniebeginsel van
gelijke behandeling wordt aangemerkt, zou het een logische gevolgtrekking zijn dat het algemene beginsel van Unierecht in principe alle
in de richtlijn uitgewerkte discriminatiegronden omvat.
Op grond van overige rechtspraak van het HvJ valt zelfs te verdedigen dat het algemene beginsel niet beperkt is tot de in artikel 19
van het VWEU gespecificeerde discriminatiegronden. Ook het
algemene beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten
worden, is door het HvJ erkend als algemeen beginsel van Unierecht
in een lange en bestendige lijn van jurisprudentie.14 In de toelichting
bij artikel 20 van het Handvest (‘gelijkheid voor de wet’) wordt
expliciet bevestigd dat het hier om een door het HvJ erkend beginsel
gaat.15 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ houdt het beginsel in
dat ‘vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties
niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling
objectief gerechtvaardigd is’.16 Hoewel het dus zeker niet nieuw is dat
het HvJ het gelijkheidsbeginsel tot de algemene beginselen van de
Unierechtsorde rekent, moet wel de functie van deze beginselen in het
oog worden gehouden. Omdat het Unierecht bepaalde, processuele en
(tot voor kort) fundamentele rechtswaarborgen mist, heeft het HvJ in het
verleden beginselen zoals legaliteit, recht op een eerlijk proces, opgewekt vertrouwen en ook andere in de lidstaten erkende grondrechten
waaronder ook gelijke behandeling, bestempeld als (ongeschreven)
algemene beginselen die deel uitmaken van de Unierechtsorde. Alle
instellingen van de Unie die behoren tot deze rechtsorde zijn daaraan
gebonden in hun handelen en derhalve ook de lidstaten voor zover zij
uitvoering geven aan regelingen van Unierecht.17 Voor wat betreft de
14
15
16
17
O.a. nr. 283/83, Jur. 1984, I-3791 (Racke); nr. C-15/95, Jur. 1997, I-1961
(EARL); nr. 292/97, Jur. 2000, I-2737 (Karlsson).
Toelichtingen bij het Handvest, PbEU 2007, C 303/17.
R.o. 38 (Karlsson).
HvJ 24 maart 1994, nr. C-2/92, Jur. 1994, p. I-955 (Bostock).
23
A.G. VELDMAN
plicht tot gelijke behandeling zou dus eerder van een accessoir recht
gesproken moeten worden, enigszins vergelijkbaar met artikel 14 van
het EVRM. Het algemene Uniebeginsel van gelijke behandeling moet
in acht worden genomen voor zover het de toepassing en uitvoering van
het overige Unierecht betreft.
3.2
‘Gelijkheid voor de wet’ en de uitvoering van richtlijnen
Het voorafgaande geldt ook voor de uitvoering van richtlijnen. Er
zijn verschillende voorbeelden in de rechtspraak van het HvJ waarbij
de uitvoeringswijze van richtlijnen rechtstreeks wordt getoetst aan
het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht. In
Rodríguez Caballero ging het om Insolventierichtlijn 80/987/EG.18
Het Spaanse recht bood de werknemer geen loongarantie in geval
van insolventie van zijn werkgever met betrekking tot ontslagvergoedingen die bij schikking waren vastgesteld, in plaats van door de
rechter. Het HvJ maakt duidelijk dat zodra een nationale, wettelijke
regeling binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht komt,
beoordeeld moet worden of die regeling verenigbaar is met de
fundamentele rechten, in dit geval het algemene beginsel van gelijkheid en non-discriminatie, waarvan het HvJ de eerbiediging verzekert. Het HvJ oordeelt dan ook in Rodríguez Caballero dat de
nationale rechter elke nationale, discriminerende bepaling buiten
beschouwing moet laten zonder dat hij de opheffing ervan door de
wetgever heeft te vragen of af te wachten, en op de leden van de door
die discriminatie benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te
passen als op de andere werknemers (dit overigens met een verwijzing naar Nimz,19 welke zaak over ongelijke beloning naar sekse
handelde).20 Opmerkelijk is dat niet alleen rechtstreeks wordt getoetst aan het algemene gelijkheidsbeginsel ongeacht de differentiatiegrond, maar ook dat het Uniebeginsel in dit geval tot meer dan een
zuivere, exclusieve werking dient te leiden. Niet alleen moet de
rechter een strijdig voorschift buiten toepassing laten maar ook op
de benadeelde groep dezelfde regeling toepassen die geldt voor de
andere werknemers.
De Mangold/Kücükdeveci-arresten lijken eerder een bevestiging
dan een wijziging van de lijn van rechtspraak zoals deze al uit onder
meer Rodríguez Caballero volgde. Een voortgaande lijn blijkt ook
18
19
20
24
HvJ 12 december 2002, JAR 2003/73.
HvJ 7 februari 1991, nr. C-184/89, Jur.1991, p. I-297.
R.o. 43.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
uit Chatzi, welke zaak na Kücükdeveci werd gewezen.21 De vraag of
ouders van een tweeling recht hebben op dubbel ouderschapsverlof,
evenals de ouders van twee kinderen, wordt niet alleen aan Ouderschapsverlofrichtlijn 96/34/EG zelf getoetst maar daarnaast ook
rechtstreeks aan “het beginsel van gelijke behandeling dat deel
uitmaakt van de algemene beginselen van het recht van de Unie en
waarvan het fundamentele karakter is vastgelegd in artikel 20 van het
Handvest”.22 Opnieuw wordt het Uniegrondrecht van gelijke behandeling toegepast op ‘welke grond dan ook’. Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan het HvJ bovendien ook naar
het verbindend geworden artikel 20 van het Handvest (gelijkheid
voor de wet) verwijzen, al lijkt dit weinig toe te voegen aan de toets
aan de algemene beginselen van Unierecht.
3.3
Horizontale werking van het Uniebeginsel binnen de
Nederlandse rechtspraktijk
Directe toetsing aan gelijke behandeling als algemeen beginsel van
Unierecht waarbij in geval van strijd de rechter het nationale recht
niet mag toepassen, zoals in Mangold/Kücükdeveci, vormt op grond
van het voorafgaande geen breuk met het verleden. Wel nieuw in de
Mangold/Kücükdeveci-arresten is echter de horizontale werking van
het Uniebeginsel.23 Hoewel het HvJ aan dit aspect geen enkele
overweging wijdt in de beide arresten, moet geconstateerd worden
dat de hiervoor besproken zaken Rodríguez Caballero en Chatzi
rechtsgeschillen betroffen die waren aangespannen tegen, respectievelijk, het Spaanse loongarantiefonds dat een zelfstandig bestuursorgaan lijkt te zijn en het Griekse Ministerie van Financiën. Zoals het
HvJ in Mangold en Kücükdeveci echter niet stilstaat bij het feit dat
het geschil particuliere verweerders betrof, staat het HvJ in de andere
twee zaken niet stil bij de vraag of de verweerders tot onderdeel van
de staat zijn te rekenen. In alle zaken wordt slechts benadrukt dat op
de nationale rechter als onderdeel van de staat de verplichting rust
om de uit het Unierecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren.
21
22
23
HvJ 16 september 2010, nr. C-149/10, EHRC 2010/132 (m.nt. A. Veldman).
R.o. 63.
Vergelijk hierover De Mol (EHRC 2010/42) die ook wijst op een andere uitspraak
van het HvJ uit 2009 waarin horizontale directe werking wordt toegekend aan het
algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit.
25
A.G. VELDMAN
Vaststaat dat de toetsing van nationaal recht aan het (ongeschreven)
Uniebeginsel van gelijke behandeling, ook wanneer het hoofdgeding
een geschil tussen particulieren betreft, tot gevolg heeft dat de
Europese rechter ‘het monopolie’ verwerft op de finale uitleg van
dit beginsel.
Vanuit dit oogpunt is af te vragen, zoals Vas Nunes doet,24 of dit
ook consequenties moet hebben voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in de arbeid door de Nederlandse rechter. Volgens de
Parallel Entry-jurisprudentie van de Hoge Raad is het handelen van
de werkgever in strijd met het gelijkheidsbeginsel alleen dan ongeoorloofd, wanneer dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.25 Het voorwerp van geschil in Parallel Entry,
namelijk ongelijke beloning zonder dat van een verboden discriminatiegrond sprake was, valt inhoudelijk gezien onder het door het
HvJ erkende Uniebeginsel van gelijke behandeling, zoals hiervoor is
betoogd. Het naar Nederlands recht ondergeschikt maken van het
gelijkheidsbeginsel aan de redelijkheid en billijkheid zou daarmee in
strijd kunnen zijn. Desondanks zou ik menen dat het Uniegrondrecht
niet van toepassing is op de situatie die aan de orde was in Parallel
Entry omdat deze buiten de werkingssfeer van het Unierecht valt.26
Beloning als zodanig valt niet onder de regelgevende competenties
van de Unie (art. 153 lid 5 VWEU) en gelijke beloning wordt slechts
door Uniewetgeving bestreken voor zover het om bepaalde, gespecificeerde differentiatiegronden gaat (art. 157 VWEU, de nondiscriminatierichtlijnen bij de arbeid en de richtlijnen over deeltijd-,
uitzend- en tijdelijk werk).
Het toepassingsbereik van het Uniegrondrecht van gelijke behandeling kent hiermee een belangrijke beperking. De nationale maatregel
moet binnen de werkingssfeer van het Unierecht kunnen worden
gebracht voordat een Uniebeginsel daarop van toepassing kan zijn.
Daarvoor bestaan verschillende manieren. Het kan om een uitvoeringsmaatregel van Unierecht gaan of er is anderszins een aanknopingspunt met het Unierecht omdat de situatie of materie door
bijvoorbeeld een richtlijn wordt bestreken. In Mangold ging het
om een nationale uitvoeringsmaatregel van Richtlijn 99/70/EG
(raamovereenkomst over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd). In Kücükdeveci viel de nationale regeling van de ontslagvoorwaarden binnen het toepassingsbereik van Richtlijn 2000/78/EG. In
24
25
26
26
P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, TAP 2010-4, p. 151.
HR 30 januari 2004, JAR 2004/68.
Zie ook mijn annotatie bij Mangold, ArA 2006-3, p. 78-100, m.n. noot 16.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
Bartsch ontbrak juist deze band waardoor het Unierechtelijk beginsel
van gelijke behandeling niet van toepassing was. Noch Richtlijn
2000/78/EG waarvan de omzettingstermijn niet was verstreken, noch
artikel 19 van het VWEU dat slechts een machtigingsbepaling vormt
voor Uniewetgeving konden volgens het HvJ de regeling van het
aanvullende nabestaandenpensioen in Bartsch onder de werkingssfeer van het Unierecht brengen.27
Of een aanknopingspunt met het Unierecht is te vinden, is een
kwestie die overigens uiteenlopend gewaardeerd kan worden. De
afbakening tussen de Unierechtsorde en de nationale rechtsorde vormt
geen strakke lijn. Morijn geeft een aardig voorbeeld van buiten het
arbeidsrecht. Volgens de Europese Commissie valt de Litouwse wet die
de publieke circulatie verbiedt van informatie waarin homoseksualiteit
wordt ‘gepromoot’, binnen de werkingssfeer van het Unierecht omdat
het gedeeltelijk onder het bereik valt van de richtlijnen over audiovisuele mediadiensten en e-commerce.28 Daar zal niet iedere lidstaat
het niet mee eens zijn. Desalniettemin is de vraag hoe ver de werkingssfeer van het Unierecht precies strekt wel bepalend voor het toepassingsbereik van de Uniegrondrechten, of zij nu erkend zijn door het
HvJ als algemene beginselen of door het Handvest.
4
Temporele aspecten van het Uniebeginsel
Is het van belang om te weten vanaf wanneer het beginsel van gelijke
behandeling is gaan behoren tot de erkende beginselen van de
Unierechtsorde? De vraag zou relevant kunnen zijn in verband met
de geldigheid van rechtsaanspraken nog vóórdat de omzettingstermijn van een richtlijn die hetzelfde onderwerp regelt, is verstreken
(Mangold), dan wel in verband met de terugwerkende kracht van
rechtsaanspraken die nadien aanhangig zijn gemaakt. Illustratief met
betrekking tot het laatste is de bij het HvJ aanhangige zaak Römer/
Freie und Hansestadt Hamburg.29
Römer die sinds 2001 een geregistreerd partnerschap is aangegaan, betwist de hoogte van zijn aanvullend ouderdomspensioen dat
is berekend op een (lagere) grondslag voor ongehuwden. Hij meent
27
28
29
HvJ 23 september 2008, nr. C-427/06, JAR 2008/319, r.o. 17-18.
J. Morijn, ‘Het juridisch bindende handvest van de grondrechten van de EU:
eerste ervaringen en openstaande vragen’, Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten 2011-1, p. 45-62.
Nr. C-147/08, PbEU 2008, C 171/15-16.
27
A.G. VELDMAN
dat sprake is van strijd met de Kaderrichtlijn omdat de pensioenregeling homoseksuelen benadeelt die (naar Duits recht) niet
kunnen trouwen. In antwoord op de prejudiciële vraag naar de gevolgen ratione temporis van een mogelijke discriminatie stelt
A-G Jääskinen in zijn conclusie dat hier dezelfde redenering als in
Mangold moet gelden. Nationaal recht moet buiten toepassing blijven
wanneer dat strijdig is met een algemeen beginsel van Unierecht, in dit
geval het verbod op discriminatie op grond van seksuele geaardheid,
en zulks met ingang van een datum die vóór het verstrijken van de
omzettingstermijn van de Kaderrichtlijn ligt.30 Ook als men de A-G
volgt in zijn oordeel dat het Uniebeginsel van gelijke behandeling hier
in het geding is, is het qua temporele gevolgen moeilijk staande te
houden dat het verbod op discriminatie naar seksuele geaardheid van
meet af aan een door het HvJ erkend Uniebeginsel is geweest. Dit is het
gevolg van de Grant-zaak uit 1998 waarin het HvJ onomwonden
verklaarde dat het gemeenschapsrecht, naar de toenmalige stand van
het recht, geen recht op gelijke behandeling op grond van seksuele
geaardheid kende.31 De A-G onderkent dat in de jaren negentig het
algemene beginsel voor wat betreft seksuele geaardheid niet erkend
was. Hij stelt daarom voor om met betrekking tot de pensioenaanspraken die Römer met ingang van 2001 maakt, uit te gaan van de
erkenning van deze discriminatievorm door het Europees Hof van de
Rechten van de Mens in december 1999, aangezien de Unie de door
het EVRM beschermde grondrechten als algemene beginselen waarborgt (art. 6 lid 3 VEU).32
Met name voor aanvullende pensioenrechten kan de terugwerkende
kracht van het Unierecht van bijzonder belang zijn, zoals in het
verleden is gebleken bij de gelijke pensioenrechten voor mannen en
vrouwen.33 Toch geldt ook voor de Römer-zaak dat de grootste
beperking van de toepassing van een Uniebeginsel van gelijke
behandeling op grond van seksuele geaardheid, ook ratione temporis, ligt in het feit of de nationale pensioenvoorwaarden wel binnen
de werkingssfeer van het Unierecht zijn te brengen. A-G Jääskinen
lijkt dit aspect over het hoofd te zien. Evenals geldt voor het
30
31
32
33
28
Conclusie van 15 juli 2010, onder meer punt 153.
HvJ 17 februari 1998, nr. C-249/96, Jur. 1998, p. I-621.
Punt 147.
Naast de terugwerkende kracht van de aanspraak op gelijke behandeling gaat het
dan ook nog om het (aanzienlijke) verschil tussen een recht op gelijke pensioenuitkeringen of een recht op gelijke opbouw van pensioenrechten vanaf een
zekere datum. In de conclusie bij Römer blijft dit aspect onbesproken.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
nabestaandenpensioen in Bartsch, zie ik geen aanknopingspunt met
het Unierecht voorafgaand aan het moment dat de omzettingstermijn
van Richtlijn 2000/78/EG (in 2003) is verlopen. Toepassing van
dezelfde redenering als in Mangold gaat mank omdat de litigieuze
regeling in die zaak niet slechts onder de Kaderrichtlijn viel, waarvan
de termijn nog niet was verstreken, maar volgens het HvJ uitvoering
gaf aan Richtlijn 99/70/EG.
Dit leidt tot de meer algemene conclusie dat het Uniebeginsel van
gelijke behandeling niet verder kan terugwerken dan de datum
waarop de specifieke regeling van Unierecht, die een nationale
regeling onder de werkingssfeer van het Unierecht brengt, geldig
recht is geworden. Voor discriminerende maatregelen in de arbeid op
‘nieuwe’ gronden, zoals leeftijd of seksuele geaardheid zal dat vaak
samenvallen met het einde van de omzettingstermijn van de Kaderrichtlijn en daarom niet tot ‘verrassingen’ hoeven te leiden. Dit is
anders wanneer het discriminerende voorschrift ratione materiae is
onder te brengen onder een andere, eerdere arbeidsrichtlijn. Een
voorbeeld hiervan uit de Europese rechtspraak is, naast Mangold, de
CTG-zaak. Ter stimulering van het aannemen van jongeren werd
deze categorie van werknemers uitgesloten van de berekening van
het relevante aantal werknemers voor een collectief ontslag.34
Hoewel de uitspraak van een latere datum is dan Mangold, kwam
leeftijdsdiscriminatie als Uniebeginsel echter niet ter sprake. In plaats
daarvan achtte het HvJ de uitsluiting van jongere werknemers in
strijd met de richtlijn over collectief ontslag zelf.
5
Toepassing van het Uniebeginsel op de
Nederlandse arbeidswetgeving
De belangrijkste implicatie van de Mangold/Kücükdeveci-leer is de
horizontale directe werking van het Uniebeginsel van gelijke behandeling. Hoewel toegepast in een geding tussen particulieren, beperkt de
horizontale werking van het beginsel zich tot zoverre tot een grondslag
voor de toetsing van de rechtmatigheid van nationale wetgeving. In
zoverre blijft het HvJ nog enigszins trouw aan de leer dat de algemene
beginselen van Unierecht zien op het handelen van de Unie zelf met
inbegrip van de lidstaten voor zover zij uitvoerder zijn van Unierecht
(zie paragraaf 3.1). Of de horizontale werking doorgetrokken zal
worden naar private regels en handelingen, betwijfel ik daarom ook.
34
HvJ 18 januari 2007, nr. C-385/05, Jur. 2007, p. I-611.
29
A.G. VELDMAN
In geval van strijdige wetgeving biedt de Mangold/Kücükdeveci-leer
echter mogelijkheden voor de praktijk om in een geding tegen een
particuliere werkgever rechtstreeks aanspraken te ontlenen aan het
Uniebeginsel, zonder het optreden van de nationale wetgever te hoeven
afwachten.
Op het gebied van leeftijdsdiscriminatie is bijvoorbeeld te denken
aan de tijdelijke verruiming van de ketenregeling van artikel 7:668a
van het BW voor jongeren onder de 27 jaar. Dit is mogelijk in strijd
met de Kaderrichtlijn wanneer op grond van het Mangold-arrest, dat
een soortgelijke regeling voor ouderen betrof, wordt aangenomen dat
het middel niet proportioneel is om jeugdwerkloosheid te bestrijden
omdat het alleen leeftijd als criterium hanteert en bijvoorbeeld geen
rekening houdt met de (duur van de) werkloosheidsstatus van de
jongere werknemer. In geval van een vierde, opeenvolgende overeenkomst voor bepaalde tijd zou in rechte gesteld kunnen worden dat
sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd wanneer de
rechter het zesde lid van artikel 7:668a van het BW op grond van de
Mangold/Kücükdeveci-leer buiten toepassing moet laten.
Een soortgelijke rechtsactie is denkbaar met betrekking tot het
onderscheid in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
(WML). Een werknemer onder de 23 jaar die het minimumjeugdloon
verdient, zou een loonvordering kunnen instellen ter hoogte van het
minimumloon voor volwassen wanneer de rechter het leeftijdscriterium uit de WML op grond van de Mangold/Kücükdeveci-leer buiten
toepassing moet laten. Ook hier kan betoogd worden dat het in de
wet gehanteerde middel onvoldoende geschikt is om jonge werknemers meer kansen op werk te bieden omdat het alleen leeftijd als
criterium hanteert, zonder met andere omstandigheden rekening te
houden. Bovendien geldt, zoals het HvJ in Kücükdeveci overwoog,
dat de leeftijdsgrens jonge werknemers op ongelijke wijze treft,
namelijk alleen die jongeren die op jonge leeftijd zonder of slechts
na een korte beroepsopleiding gaan werken en niet de jongeren die
pas na een langere opleiding aan de slag gaan.
Er komen meer ‘vergezichten’ in beeld wanneer de Mangold/
Kücükdeveci-redenering ook van toepassing zou zijn op andere
algemene beginselen van Unierecht. Heerma van Voss en Van Sloten
wijzen op het vakantierecht van artikel 7:635, vierde lid, van het BW
dat vanwege het Schultz/Springer-arrest35 strijdig is met de Arbeidstijdenrichtlijn. Het Hof Amsterdam oordeelde dat eerst het optreden
35
30
NJ 2009, 252.
GELIJKE BEHANDELING IN DE ARBEID ALS ALGEMEEN BEGINSEL VAN UNIERECHT
van de wetgever moet worden afgewacht omdat de bepaling zich niet
leent voor richtlijnconforme interpretatie.36 Heerma van Voss en Van
Sloten stellen echter, op de voet van het Kücükdeveci-arrest, dat de
Arbeidstijdenrichtlijn slechts een concretisering vormt van het Uniegrondrecht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (art. 31 lid 2
Handvest). Op deze grondslag valt te betogen dat de rechter
artikel 7:635, vierde lid, van het BW buiten toepassing moet laten,
los van het vraagstuk van de horizontale werking van richtlijnen.37
Het lijkt bij deze redenering nog wel de vraag of de grondrechten uit
het Handvest op één lijn zijn te zetten met de (ongeschreven) algemene
beginselen van Unierecht. Waar tenminste het algemene beginsel van
gelijke behandeling op grond van leeftijd tegen particulieren kan
worden ingeroepen, is dat bij de rechten uit het Handvest waarschijnlijk niet het geval.38 Het HvJ beschouwt het recht op jaarlijkse vakantie
met behoud van loon echter ook als ‘een bijzonder belangrijk beginsel
van communautair sociaal recht’.39 Langs deze weg zou het via de
Mangold/Kücükdeveci-redenering mogelijk horizontale werking kunnen hebben. Hier staat wel tegenover dat het bedoelde beginsel van
communautair sociaal recht in het verleden nooit autonoom is toegepast maar altijd ter ondersteuning van de uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn. Van het algemene Uniebeginsel van gelijke behandeling en
non-discriminatie daarentegen zijn meerdere voorbeelden te vinden
van autonome toepassing. Kortom, als gevolg van het Handvest
verwerven de andere, voor het arbeidsrecht, relevante beginselen wel
een zelfstandige status, maar lijkt het de vraag of zij dáárdoor ook
toepassing kunnen vinden in horizontale situaties.
6
Conclusies
Het Kücükdeveci-arrest bevestigt dat gelijke behandeling in de arbeid
een algemeen beginsel van Unierecht is en derhalve een Uniegrondrecht. Hoewel directe toetsing van nationaal recht aan het algemene
beginsel van gelijke behandeling zeker geen nieuwe ontwikkeling is
in het Europees recht, is wel nieuw dat het arrest, en zijn voorganger
Mangold, horizontale werking verlenen aan dit algemene beginsel.
Dit houdt naar alle waarschijnlijkheid niet in dat het algemene
beginsel van gelijke behandeling van toepassing is op private regels
36
37
38
39
Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648.
NJB 2010, p. 951.
Zie bij De Mol, EHRC 2010/42.
O.a. nr. C-173/99, Jur. p. I-4881, r.o. 43 (BECTU).
31
A.G. VELDMAN
en handelingen maar wel dat het mogelijk is om de rechtmatigheid
van nationaal recht te toetsen in gedingen tussen particulieren.
Omdat met het beginsel strijdige, nationale bepalingen buiten toepassing moeten blijven, kan de werknemer direct rechten ontlenen aan
het algemene beginsel van Unierecht, ook tegenover een particuliere
werkgever. Dit opent nieuwe kansen voor de rechtspraktijk. Hierbij
lijkt het wel voornamelijk te zullen gaan om Nederlandse arbeidswetten die mogelijk in strijd zijn met de Kaderrichtlijn.
Hoewel op grond van zowel eerdere als latere rechtspraak van het
HvJ valt te betogen dat het door het HvJ bedoelde algemene beginsel
ziet op de gelijke behandeling van gelijke gevallen ongeacht de aard
van de differentiatiegrond, zijn er belangrijke beperkingen aan de
toepassing van het beginsel. De lidstaten met in begrip van de rechter
zijn slechts gehouden het Uniegelijkheidsbeginsel toe te passen voor
zover uitvoering wordt gegeven aan overig Unierecht. De nationale
maatregel moet derhalve eerst binnen de werkingssfeer van het
Unierecht gebracht kunnen worden. Algemene beloningsmaatregelen, zoals bijvoorbeeld aan de orde in de Parallel Entry-zaak, lijken
hierdoor niet geraakt te kunnen worden. Ook zal het consequenties
kunnen hebben voor de terugwerkende kracht van het beginsel. Het
Uniebeginsel van gelijke behandeling in de arbeid zal niet verder
kunnen terugwerken dan de datum waarop de arbeidsrichtlijn, die
een nationale regeling onder de werkingssfeer van het Unierecht
brengt, geldig recht is geworden. In geval van discriminerende
wetgeving naar leeftijd zal dit vaak samenlopen met het einde van
de omzettingstermijn van de Kaderrichtlijn, tenzij het om een materie
gaat die door een eerdere arbeidsrichtlijn is geregeld (bijvoorbeeld
arbeidstijden, tijdelijke arbeidsovereenkomsten, collectief ontslag).
Tot slot valt te concluderen dat ook de aanwending van een
‘Mangold/Kücükdeveci-redenering’ op andere, voor het arbeidsrecht
relevante beginselen van Unierecht de nodige haken en ogen kent.
De door het HvJ erkende beginselen van communautair sociaal recht
zijn, anders dan het gelijkheidsbeginsel, niet eerder zelfstandig
toegepast, ook niet in verticale situaties. Wel zijn er in het verbindend
geworden Handvest verschillende sociale grondrechten gecodificeerd die eerder in arbeidsrichtlijnen zijn uitgewerkt. In deze gevallen valt te beweren dat de richtlijnen slechts een concretisering
zijn van direct toepasselijk, primair Unierecht. Het is echter de vraag
of de grondrechten uit het Handvest, wanneer zij niet tevens zijn
erkend en zelfstandig toegepast als algemeen beginsel van Unierecht,
ook horizontale werking kunnen verkrijgen.
32
Maakt de kantonrechtersformule een
verboden onderscheid naar leeftijd?
Y. van Gemerden en E.M. Hoogeveen1
Zowel in de literatuur als in de lagere rechtspraak is de vraag
opgeworpen of de kantonrechtersformule verboden onderscheid
naar leeftijd maakt en derhalve in strijd is met de Wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Het lijkt
erop dat de Hoge Raad deze vraag in het arrest Rutten/Breed2
ontkennend heeft beantwoord. In dit artikel zal worden nagegaan
of de opvatting van de Hoge Raad, mede gelet op de jurisprudentie
van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ),
juist is.
1
Direct en indirect onderscheid
De kantonrechtersformule maakt zowel direct als indirect onderscheid op basis van leeftijd. Bij het berekenen van de hoogte van de
vergoeding wordt in de A-factor, zoals bekend, uitgegaan van het
aantal gewogen dienstjaren van de werknemer. Dit onderscheid is
direct omdat – afhankelijk van de leeftijd van de werknemer – een
half, één, anderhalf of twee maandsalaris(sen) per gewerkt dienstjaar
heeft te gelden als uitgangspunt voor de vergoeding. Het hanteren
van de lengte van het dienstverband is ook een vorm van indirect
onderscheid: in het algemeen zullen oudere werknemers meer dienstjaren hebben dan jongere werknemers, zodat de formule gemiddeld
genomen voor oudere werknemers gunstiger uitpakt.
1
2
Mevr. mr. Y. van Gemerden en mevr. mr. E.M. Hoogeveen zijn advocaat bij DLA
Piper te Amsterdam.
HR 12 februari 2010, JAR 2010/72.
33
Y. VAN GEMERDEN/E.M. HOOGEVEEN
2
Leeftijdsdiscriminatie
In tegenstelling tot de meeste andere gelijkebehandelingswetten, kan
blijkens artikel 7 van de WGBL zowel indirect als direct onderscheid
objectief gerechtvaardigd zijn. De vraag of een vastgesteld onderscheid objectief gerechtvaardigd is, verloopt volgens de vaste toetsingscriteria van het HvJ: is het doel van het onderscheid legitiem
(legitimiteitsvereiste) en zijn de middelen om dat doel te bereiken
passend (doelmatigheidsvereiste) en noodzakelijk (proportionaliteitsvereiste). Dit is ook gecodificeerd in artikel 7, eerste lid, onder c, van
de WGBL.
Nu de kantonrechtersformule onderscheid maakt naar leeftijd, is het
dan ook de vraag of dit gemaakte onderscheid ook een verboden
onderscheid is, oftewel: valt het gemaakte onderscheid objectief te
rechtvaardigen? Heemskerk wijst erop dat in de toelichting op de
Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, noch in de literatuur aandacht is besteed aan de reden voor het hanteren van leeftijd
als een criterium voor ontslagvergoeding.3 Zelf onderscheidt hij een
tweeledig doel, namelijk het honoreren van bedrijfstrouw en inkomensbescherming. Naar onze mening is ‘bedrijfstrouw’ oftewel
‘anciënniteit’ met name het achterliggende doel voor het laten
meewegen van het aantal dienstjaren (het indirecte onderscheid) en
is het achterliggende doel van het wegen van het aantal dienstjaren
(de directe discriminatie) de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere
werknemers. Dit komt ook overeen met de toelichting bij Aanbeveling 3.2 van de Kring van Kantonrechters: “De A-factor gaat uit van
het beginsel dat trouwe dienst billijkheidshalve van invloed is op de
hoogte van de ontbindingsvergoeding en de leeftijdscorrectie ziet op
de met het ouder worden verslechterende positie van de werknemer
op de arbeidsmarkt.”
3
Indirect onderscheid en het Cadman-arrest
Op grond van het Cadman-arrest4 wordt veelal aangenomen dat het
in de kantonrechtersformule gemaakte indirecte onderscheid ter zake
3
4
34
M. Heemskerk, ‘Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?’, ArbeidsRecht
2006, 2.
HvJ 3 oktober 2006, JAR 2006/267 (Cadman).
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD?
de anciënniteit zonder meer gerechtvaardigd zou zijn.5 Het ging in
deze zaak om mevrouw Cadman, die in dienst was van de Britse
arbeidsinspectie (HSE). Het beloningssysteem dat HSE hanteerde,
was afhankelijk van de lengte van het dienstverband alsmede van de
individuele prestaties. Vier mannelijke collega’s die hetzelfde werk
deden als Cadman maar wel alle vier langer in dienst waren, hadden
een aanmerkelijk hogere beloning ontvangen.6 Het HvJ overwoog
dat de werkgever anciënniteit mag belonen, zonder dat hij dit
specifiek hoeft te rechtvaardigen. Dit is alleen anders als de werknemer gegevens kan verschaffen op grond waarvan ernstig kan
worden getwijfeld of toepassing van het criterium beroepservaring
in het betrokken geval geschikt is ter bereiking van het doel. Hieruit
kan worden afgeleid dat het belonen van anciënniteit in beginsel
geen verboden onderscheid oplevert.
Ons inziens geldt deze ruime proportionaliteitstoets uit het Cadmanarrest ook voor de toepassing van anciënniteit in de kantonrechtersformule. Wij zien niet in waarom op grond van het enkele feit dat het
in het Cadman-arrest ging om het belonen van beroepservaring,
terwijl het bij de kantonrechtersformule gaat om het belonen van
loyaliteit (bedrijfstrouw), een andere maatstaf zou moeten gelden
voor de toepassing van anciënniteit als beloningsmaatstaf.7 Specifieke objectieve rechtvaardiging voor het mogen laten meetellen van
het aantal dienstjaren bij de berekening van de kantonrechtersformule, is ons inziens dus niet vereist. Overigens zijn wij van mening
dat de objectieve rechtvaardiging voor het laten meetellen van het
aantal dienstjaren bij de berekening van de ontslagvergoeding, wel
degelijk aanwezig is. Het belonen van anciënniteit is een legitiem
doel; de werknemer wordt op die wijze beloond voor zijn loyaliteit.
Dit doel, het belonen van loyaliteit, kan ook niet op een andere,
5
6
7
P.S. Vas Nunes, SDU Commentaar Arbeidsrecht, Werving en selectie/Gelijke
behandeling art. 3 WGBL, C.8.
Uit onderzoek van een onafhankelijke Britse commissie was namelijk gebleken
dat in de gehele Europese Unie vrouwelijke werknemers in het algemeen een
geringere anciënniteit hebben dan hun mannelijke collega’s omdat veel vrouwen
hun loopbaan onderbreken als zij kinderen krijgen.
Zie ook W.C.M. Broersma, ‘Cadman: storm in een glas water?’, ArbeidsRecht
2007, 14.
35
Y. VAN GEMERDEN/E.M. HOOGEVEEN
minder discriminerende wijze worden bereikt.8 Dat het belonen van
loyaliteit een legitiem doel kan vormen, blijkt overigens ook uit de
parlementaire geschiedenis van de WGBL.9
4
De Hoge Raad in Rutten/Breed
In het arrest Rutten/Breed werd de vraag of de kantonrechtersformule
verboden leeftijdsonderscheid oplevert voor het eerst voorgelegd
aan de Hoge Raad. Het ging in deze zaak om de vraag of het Hof
Arnhem de zogenoemde XYZ-formule had mogen toepassen in een
artikel 7:681-procedure, welke vraag de Hoge Raad ontkennend
beantwoordde. Met betrekking tot de klacht dat de kantonrechtersformule verboden leeftijdsonderscheid maakt, overwoog de Hoge
Raad (r.o. 3.9.2): “Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de
benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van
de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het
dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een
rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete
geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk
onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan
deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof
heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop
uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake.”
Het gebruik van een formule in de artikel 7:681-procedure wees de
Hoge Raad zoals bekend van de hand. De rechter dient bij het
begroten van de schadevergoeding rekening te houden met alle
omstandigheden van het geval, waarbij de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de werknemer een rol kan
spelen: individuele weging is vereist. Uit de hiervoor opgenomen
rechtsoverweging van de Hoge Raad leiden wij af dat de Hoge Raad
8
9
36
Zie ook Ktr. Heerlen 23 augustus 2006, JAR 2006/230. Zie anders M. Heemskerk, ‘Discrimineert de kantonrechter naar leeftijd?’, ArbeidsRecht 2006, 2.
Heemskerk meent dat het leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule
slechts kan worden gerechtvaardigd door het doel ‘inkomensbescherming’ en
niet (ook) door het doel ‘belonen van loyaliteit’.
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 32.
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD?
echter geen problemen lijkt te hebben met het laten meewegen van de
factoren leeftijd en duur van het dienstverband. Wel blijft het de
vraag of de kantonrechtersformule niet te ver gaat in het veralgemeniseren van deze factoren bij het bepalen van de hoogte van de
ontslagvergoeding. Dat door toepassing van de C-factor tegemoet
kan worden gekomen aan het individuele geval, achtte de Hoge Raad
niet voldoende om de toepassing van de kantonrechtersformule in
een artikel 7:681-procedure te rechtvaardigen. Wel is het juist de
C-factor die maakt dat de kantonrechtersformule geen verboden
onderscheid op grond van leeftijd met zich brengt. In de praktijk
blijkt de C-factor echter niet veel te fluctueren.10 Daarbij is het
jammer dat de Kring van Kantonrechters bij het opstellen van de
vernieuwde Aanbevelingen niet uitvoeriger aandacht heeft besteed
aan de rechtvaardiging van het gemaakte leeftijdsonderscheid in de
A-factor.11 Naar onze mening zouden kantonrechters bij het bepalen
van de ontslagvergoeding vaker (nader) moeten motiveren waarom
zij de C-factor op bepaalde wijze invullen en zouden rechters zich
dus vaker dan nu het geval is moeten afvragen of de leeftijd en het
dienstverband van de betreffende werknemer inderdaad nopen tot
een hogere dan wel lagere vergoeding. De arbeidsmarktpositie van
een vijftigjarige advocaat met 25 dienstjaren is in zijn algemeenheid
immers lang niet slecht, hetgeen niet geldt voor de vijftigjarige
bouwvakker met een gelijk aantal dienstjaren. Dit zou tot uitdrukking
moeten en kunnen komen in de C-factor. Uit het hierna te bespreken
Mangold-arrest blijkt dat het HvJ veel waarde hecht aan de vraag of
er ruimte is af te wijken van de hoofdregel als de persoonlijke
omstandigheden daartoe nopen.
10
11
Zie C.J. Loonstra en P. Kruit, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2009: vuurwerk in ontslagland!’, ArbeidsRecht 2010, 27. De laagste toegekende C-factor in
2009 is een C=0,25 van kantonrechter Sap uit Amersfoort (LJN BK5741), terwijl
de hoogst toegekende C-factor een C=2 was.
Zie ook G. Heerma van Voss, ‘De gemiste kansen van de nieuwe aanbevelingen’,
NJ 2009, 4, p. 236-237. Wel wordt in de Aanbevelingen opgemerkt dat
kantonrechters de C-factor (onder andere) kunnen benutten om de kans op de
arbeidsmarkt van bijvoorbeeld oudere werknemers te onderzoeken en op deze
wijze de vergoeding te beïnvloeden.
37
Y. VAN GEMERDEN/E.M. HOOGEVEEN
5
Het Europese Hof over leeftijdsdiscriminatie
5.1
Mangold
Er is over dit onderwerp een aantal relevante arresten van het HvJ
omtrent leeftijdsdiscriminatie waaruit het een en ander zou kunnen
worden afgeleid over de houdbaarheid van de kantonrechtersformule.12 In het arrest Mangold stond de Duitse wetgeving omtrent het
mogen sluiten van een contract voor bepaalde tijd centraal.13 De
hoofdregel naar Duits recht is dat slechts een contract voor bepaalde
tijd mag worden gesloten indien dit door objectieve redenen is
gerechtvaardigd. Er gold echter een uitzondering voor oudere werknemers: voor een tijdelijke arbeidsovereenkomst met werknemers
van 52 jaar en ouder was geen objectieve rechtvaardiging vereist.14
Het doel van deze bepaling was volgens de Duitse wetgever om het
opnemen in het arbeidsproces van oudere werknemers te bevorderen.
In deze zaak ging het om een 56-jarige werknemer (een advocaat) die
een arbeidsovereenkomst voor acht maanden kreeg. Het HvJ overweegt dat dit doel redelijkerwijs niet in twijfel kan worden getrokken, waarmee de legitimiteit ervan vaststaat. Het HvJ acht het
middel om dit doel te bereiken echter niet passend en noodzakelijk.
De regeling geldt voor alle werknemers, ongeacht of zij vóór het
sluiten van de arbeidsovereenkomst werkloos waren. Het gevolg van
die regeling is dat deze categorie werknemers het gevaar loopt om
gedurende een substantieel deel van de beroepsloopbaan te worden
uitgesloten van het genot van een vaste dienstbetrekking, waardoor
zij minder werknemersbescherming genieten. De leeftijd van de
werknemer was het enige criterium voor toepassing van die regeling,
terwijl niet was aangetoond dat de gestelde leeftijdsgrens als zodanig,
los van iedere overweging van de structuur van de arbeidsmarkt of de
persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk was
voor de verwezenlijking van het doel om opname van oudere
werknemers in het arbeidsproces te bevorderen. Daardoor achtte
het HvJ deze wettelijke regeling niet passend en noodzakelijk.
12
13
14
38
Beide arresten zijn voorts van belang in het kader van het kunnen toetsen aan
algemene beginselen van EU-recht indien de richtlijn (nog) niet (juist) is
omgezet. Deze materie gaat het bestek van dit artikel te buiten. Zie hierover
o.a. P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, TAP 2010-4, p. 147-151.
HvJ 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold).
Vóór 1 januari 2003 gold als grens dat het ging om een werknemer van 58 jaar of
ouder.
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD?
Blijkens het Mangold-arrest maakt een algemene verwijzing naar het
verbeteren van de marktpositie van oudere werknemers als rechtvaardiging van direct leeftijdsonderscheid, dit onderscheid nog niet
objectief gerechtvaardigd. Er dient ook naar de individuele situatie
van de werknemer te worden gekeken. Wij herhalen daarom ons
standpunt dat de kantonrechters bij het toepassen van de C-factor van
de kantonrechtersformule meer aandacht zouden moeten besteden
aan de arbeidsmarktpositie van deze werknemer, en in hoeverre zijn
leeftijd daarin een rol speelt. Dat gewerkte dienstjaren van oudere
werknemers bij de berekening van de ontslagvergoeding in beginsel
zwaarder wegen vanwege de in het algemeen slechtere arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer, is ons inziens geen verboden
onderscheid. Een belangrijk en ons inziens doorslaggevend verschil
is echter dat het in de Mangold-zaak ging om wetgeving die nadelig
was voor alle oudere werknemers en oudere werknemers zelfs
categorisch uitsloot van de arbeidsrechtelijke bescherming van een
vast contract. Dat is een vorm van leeftijdsonderscheid die niet te
rechtvaardigen valt.
5.2
Kücükdeveci
In dit arrest ging het om mevrouw Kücükdeveci die na een dienstverband van ongeveer tien jaar, toen zij 28 jaar oud was, werd
ontslagen door haar werkgever Swedex. De opzegtermijn werd
berekend aan de hand van het Duitse Burgerlijk Wetboek (BGB).
In het BGB stond dat de duur van de arbeid die is verricht vóór het
25ste levensjaar van de werkneemster, niet meetelt bij het bepalen van
de duur van de opzegtermijn. In het geval van Kücükdeveci had dit
tot gevolg dat in plaats van een opzegtermijn van vier maanden een
opzegtermijn van één maand werd gehanteerd. Als doel van deze
regeling werd gegeven dat werkgevers een erkend bedrijfseconomisch belang hebben om een flexibel personeelsbeheer te hebben.
Dit doel is volgens het HvJ legitiem: het valt onder beleid op het
terrein van werkgelegenheid. Het gekozen middel acht het HvJ
echter niet passend om het doel te bereiken. Ten eerste geldt de
‘25-jaar-regel’ ongeacht de leeftijd van de werknemer op het tijdstip
van het ontslag. Als de werknemer lange tijd in dienst is en pas op
hogere leeftijd uit dienst gaat, is deze werknemer minder flexibel,
maar wordt hij desalniettemin geconfronteerd met een lage anciënniteit voor de berekening van de opzegtermijn. Het middel is op dit
punt dus niet passend. Ten tweede treft het jonge werknemers op
ongelijke wijze, aangezien het jongeren treft die op jonge leeftijd
39
Y. VAN GEMERDEN/E.M. HOOGEVEEN
zonder of na een korte opleiding gaan werken en niet de jongeren die
pas na een langere beroepsopleiding aan de slag gaan.
In het Kücükdeveci-arrest was de Duitse regeling aldus niet objectief
gerechtvaardigd omdat niet voldaan was aan het doelmatigheidsvereiste. Daarvoor geeft het HvJ twee redenen. Ten eerste gold de Duitse
‘25-jaar-regel’ ongeacht de leeftijd van de werknemer op het tijdstip
van het ontslag, zodat ook bij ontslag van een ‘oudere’ werknemer de
opgebouwde anciënniteit niet meetelt. Ten aanzien van die werknemer kan dan niet worden volgehouden dat het doel is ‘flexibele
werknemers’ minder ontslagbescherming te geven. Bij de toepassing
van de kantonrechtersformule is dit nu juist niet het geval: de oudere
werknemer ontvangt bij een gelijk aantal dienstjaren altijd een
hogere vergoeding in vergelijking met zijn jongere collega, vanwege
het aspect van het wegen van de dienstjaren. Zo bezien lijkt de
zogenaamde Groen-variant, waarbij het aantal dienstjaren niet wordt
gewogen als de werknemer op latere leeftijd in dienst trad, wel in
strijd te zijn met het Kücükdeveci-arrest.15 Het doel van het leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule is zoals gezegd tweeërlei; het belonen van anciënniteit en het compenseren van de
slechtere arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer. Dit laatstgenoemde argument gaat evenzeer op ten aanzien van de werknemer
die op latere leeftijd in dienst trad en wordt ontslagen.
De Duitse regeling in het Kücükdeveci-arrest is volgens het HvJ
voorts niet passend omdat de regeling jongere werknemers die zich
sneller op de arbeidsmarkt begeven, harder raakt. Werknemers
zonder of met een korte opleiding zitten immers langer onder de
‘25-jaarcategorie’ dan werknemers die zich pas na een (langere)
beroepsopleiding op de arbeidsmarkt begeven.
Bij de berekening van de ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule gaat ook dit argument niet op. Weliswaar zullen
werknemers met een korte opleiding zich eerder op de arbeidsmarkt
begeven en zo langer in de lagere leeftijdscategorie zitten, maar voor
de berekening van de ontslagvergoeding is naast leeftijd ook anciënniteit van belang. Deze werknemers die op jongere leeftijd beginnen,
worden in de ontslagvergoeding wel gecompenseerd doordat zij ook
meer anciënniteit hebben.
15
40
Overigens valt binnen de gepubliceerde uitspraken vanaf 1 januari 2009 geen
uitspraak meer te vinden waarin de kantonrechter de Groen-variant toepast.
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD?
6
Het plafond van de kantonrechtersformule
Een recent arrest van het HvJ in een Deense zaak is van belang voor de
maximering van de kantonrechtersformule tot de pensioengerechtigde
leeftijd, oftewel het plafond van de kantonrechtersformule.16 Centraal
stond een Deense regeling waarin was bepaald dat werknemers die
aanspraak kunnen maken op ouderdomspensioen (in Denemarken gaat
het dan om werknemers van zestig jaar of ouder) niet in aanmerking
komen voor de speciale ontslagvergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen bij een dienstverband van meer dan achttien jaar. Het doel
van de speciale ontslagvergoeding was het beschermen van werknemers met een groot aantal dienstjaren in de onderneming, door deze
werknemers financieel te helpen bij hun herintreding in het arbeidsproces. Een dergelijk doel valt volgens het HvJ binnen de legitieme
doelstellingen van beleid op het terrein van werkgelegenheid en de
arbeidsmarkt. Het HvJ acht het doel dat met deze regeling wordt
nagestreefd, namelijk het faciliteren van een overgang naar een nieuwe
dienstbetrekking, aldus legitiem. Ook is de regeling volgens het HvJ
geschikt om dit doel te bereiken. De regeling voldoet echter niet aan de
eisen van proportionaliteit, omdat ook werknemers die weliswaar voor
ouderdomspensioen in aanmerking komen (60-plussers) maar actief
willen blijven op de arbeidsmarkt, erdoor worden benadeeld. Vanwege
het feit dat zij een pensioenuitkering kunnen krijgen, ontvangen zij
geen ontslagvergoeding. De regeling kan werknemers er bovendien toe
dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan
wanneer zij langer zouden doorwerken.
Naar aanleiding van dit arrest is het ons inziens de vraag of deze
overweging van het HvJ ook opgaat voor de maximering van de
kantonrechtersformule. In de huidige Aanbeveling 3.5 staat: “Indien
de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst
van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van
die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4
billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.” In de
toelichting bij deze Aanbeveling wordt vermeld dat bij de bepaling
van de vergoeding rekening dient te worden gehouden met de
mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum te stellen
voor of na zijn 65e jaar. Voorts wordt in de toelichting gesteld dat per
16
HvJ 12 oktober 2010, JAR 2010/296 (Region Syddanmark).
41
Y. VAN GEMERDEN/E.M. HOOGEVEEN
individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht.
Evenals hiervoor is aangegeven ten aanzien van de vraag of de
A-factor verboden onderscheid oplevert, menen wij dat het ook voor
de maximering van de ontslagvergoeding van essentieel belang is dat
de regel slechts geldt als hoofdregel: in individuele gevallen kan
recht worden gedaan aan de positie van de betreffende werknemer.
7
Is het leeftijdsonderscheid in de
kantonrechtersformule objectief
gerechtvaardigd?
Na de uiteenzetting van de bovengenoemde arresten menen wij dat
het leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule geen verboden
onderscheid oplevert. Het indirecte onderscheid dat wordt gemaakt
door rekening te houden met het aantal dienstjaren (anciënniteit) van
de werknemer, behoeft ons inziens gezien het Cadman-arrest geen
bijzondere rechtvaardiging. Het wegen van het aantal dienstjaren
afhankelijk van de leeftijd van de betreffende werknemer ten tijde
van het ontslag, is een vorm van direct onderscheid, maar met een
legitiem doel. Het wegen van het aantal dienstjaren bij de berekening
van de ontslagvergoeding is ook een passende methode om het doel
te bereiken. De opgebouwde anciënniteit en de leeftijd van de
betreffende werknemer zijn tezamen de parameters van de A-factor,
waardoor rekening wordt gehouden met het verslechteren van de
arbeidsmarktpositie van de werknemer naarmate hij ouder wordt.
Belangrijk is voorts dat aan de individuele situatie van de werknemer
tegemoet kan worden gekomen bij de vaststelling van de C-factor.
Overigens heeft het HvJ er reeds diverse keren op gewezen dat de
lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken bij de
keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van
hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid, zodat de toets dient te zijn of het middel niet kennelijk
ongeschikt is om het legitieme doel te bereiken.17
Ook aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan: het doel kan ons
inziens ook niet op een andere wijze worden bereikt die minder
17
42
Zie o.a. HvJ 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold) en HvJ 12 oktober
2010, JAR 2010/296 (Region Syddanmark).
MAAKT DE KANTONRECHTERSFORMULE EEN VERBODEN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD?
onderscheidend is. In de literatuur is wel gewezen op de mogelijkheid minder te generaliseren door de leeftijdsfactor afhankelijk te
stellen van de sector waar de betreffende werknemer werkzaam is.
Niet voor alle sectoren kan immers op gelijke wijze worden geconcludeerd dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer dusdanig
afneemt als hij ouder wordt.18 Naar onze mening is dit echter geen
beter alternatief omdat een dergelijke meer genuanceerde benadering
afbreuk zou doen aan het doel van de kantonrechtersformule,
namelijk het vergroten van de rechtszekerheid via een eenvoudig,
transparant en makkelijk te hanteren systeem. Bovendien biedt ook
hier de C-factor uitkomst. Indien de arbeidsmarktpositie van een
werknemer (sterk) afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, kan, blijkens
de toelichting op Aanbeveling 3.2 voldoende grond bestaan om door
middel van de C-factor af te wijken van de gewogen dienstjaren.
18
Zie bijvoorbeeld J.M. van Slooten, ‘De inbedding van het gelijkebehandelingsrecht in de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2007, 40.
43
Het maken van onderscheid in een
sociaal plan
C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx1
In deze bijdrage wordt het sociaal plan tegen het licht van de
gelijkebehandelingswetgeving gehouden. Daarbij ligt de focus enerzijds op seniorenregelingen, waarbij aan oude(re) werknemers andersoortige regelingen worden aangeboden dan aan jonge(re)
werknemers en anderzijds op regelingen waarbij onderscheid wordt
gemaakt naar de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst.
1
Inleiding
De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft zich een aantal keren
uitgelaten over de vraag of in strijd met de op 1 mei 2004 in werking
getreden Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
(WGBL) wordt gehandeld indien in een sociaal plan aan oude(re)
boventallige werknemers een andere vertrekregeling wordt aangeboden dan aan jonge(re) boventallige werknemers. Onderzocht wordt of
gekomen kan worden tot een checklist voor een ‘WGBL-proof’ sociaal
plan. Daarbij wordt onder meer aangesloten bij het advies van de CGB
van 2007 inzake seniorenregelingen in een sociaal plan, het advies van
de CGB van 2009 inzake seniorenregelingen in het algemeen2 en de
1
2
Mevr. mr. C.S. Kehrer-Bot is verbonden aan Employment Law Support te
Rotterdam, mevr. mr. E.J.L. Bruyninckx is advocaat bij AKD te Rotterdam.
CGB-advies 2006-4, inzake seniorenregelingen als onderdeel van leeftijdsfase
bewust personeelsbeleid; CGB-advies 2007-5, inzake leeftijdsonderscheid in
sociale plannen; CGB-advies 2009-3, inzake de toetsing van seniorenregelingen
aan de WGBL.
45
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
relevante jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJ). Ook wordt aandacht besteed aan op
handen zijnde ontwikkelingen rondom de Werkloosheidswet (WW) en
de Algemene Ouderdomswet (AOW) die van invloed zouden kunnen
zijn op de uitkomst van de oordelen van de CGB en rechters over dit
onderwerp.
Ook wordt ingegaan op de Wet tot uitvoering van Richtlijn 99/70/
EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de
door het Europees Verbond van Vakverenigingen (EVV), de Union of
Industrial and Employers’ Confederations of Europe (UNICE) en het
European Centre of Employers and Enterprises providing Public
services (CEEP) gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die op 22 november 2002 in werking is
getreden (de richtlijn). Artikel 7:649 van het BW verbiedt de werkgever onderscheid te maken in de arbeidsovereenkomst tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst, tenzij dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Onderzocht wordt in hoeverre werknemers met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een sociaal plan gelijkgesteld moeten worden met werknemers in vaste dienst.
2
WGBL
De WGBL verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd
bij de arbeid, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
Bij het toetsen van (senioren)regelingen aan de WGBL gaat het om
twee vragen: (1) maakt de regeling (direct of indirect) onderscheid
naar leeftijd en (2) zo ja, kan dit onderscheid objectief worden
gerechtvaardigd?
Bij de beantwoording van de eerste vraag is de voorvraag of wel
sprake is van vergelijkbare gevallen. Zijn de personen of groepen die
met elkaar vergeleken worden in dienst van één werkgever en
bevinden zij zich ‘in een vergelijkbare situatie’? In de praktijk kan
dit lastiger zijn dan men aanvankelijk zou denken. In de Hlozek-zaak
achtte het HvJ een sociaal plan dat mannelijke boventalligen recht
geeft op een overbruggingspensioen vanaf 55 jaar en vrouwelijke
boventalligen vanaf vijftig jaar niet discriminerend omdat mannen –
op basis van de stand van de algemene ervaring ten tijde van de
herstructurering – in de leeftijdsgroep vanaf vijftig jaar zich niet in
een vergelijkbare arbeidsmarktpositie bevinden als vrouwen in die
46
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
leeftijdscategorie.3 Heemskerk merkt meer in het algemeen op dat de
‘andere’ (slechtere) arbeidsmarktpositie van ouderen ten opzichte
van die van jongeren zorgt voor ongelijke gevallen die niet gelijk
behandeld mogen worden.4 Dan zou dus niet worden toegekomen
aan de vraag of er sprake is van (in)direct leeftijdsonderscheid.
Indien sprake is van vergelijkbare gevallen moet het onderscheid
een legitiem doel hebben, moet het middel ter bereiking van dit doel
passend en noodzakelijk zijn. Deze criteria zijn van belang in het
kader van de algemene uitzondering op het verbod van onderscheid
en zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, onder c, van de WGBL. Er
gelden ook twee bijzondere uitzonderingsgronden opgenomen in
artikel 7, eerste lid, onder a en b, van de WGBL. Deze twee
uitzonderingsgronden gaan het bestek van deze bijdrage te buiten.
3
De eerste oordelen van de CGB
Vóór de inwerkingtreding van de WGBL was het doel van de
afzonderlijke regelingen voor jonge werknemers enerzijds en oude
werknemers anderzijds in een sociaal plan niet altijd duidelijk: vaak
puur financieel, soms ook vanwege de al dan niet terechte gedachte
ouderen te ontzien. Daarbij was de definitie van ‘ouderen’ c.q. de
gehanteerde leeftijdsgrens vaak arbitrair. In de eerste periode na
de inwerkingtreding van de WGBL, kwam de CGB vrijwel steeds
tot het oordeel dat een ouderenregeling in een sociaal plan, waarbij niet
de mogelijkheid bestond om te kiezen voor een andere regeling waarin
het sociaal plan voorziet, niet objectief te rechtvaardigen was.5
Bescherming van de inkomenspositie van oudere werknemers
aanvaardde de CGB in de oordelen van 2005 en 2006 op zichzelf
wel als legitiem doel. De gekozen leeftijdsgrens en de voor die groep
getroffen regeling moet echter wel aansluiten op de werkelijke
arbeidsmarktpositie van de desbetreffende groep, wil het middel ter
bereiking van dat doel passend worden geacht. De eerste aan haar
voorgelegde regelingen achtte de CGB vaak niet rechtvaardig, omdat
de keuzemogelijkheid tussen de ‘jongere’ regeling en de regeling
3
4
5
HvJ december 2004, JAR 2005/16 (Hlozek). Overigens is het HvJ daar in latere
arresten niet op teruggekomen.
M. Heemskerk, ‘Ouderenregeling sociaal plan: het mag weer’, SMA 2008-5.
CGB 14 juli 2005, oordeel 2005-128 tot en met 130; CGB 7 augustus 2006,
oordeel 2006-172; CGB 13 maart 2006, oordeel 2006-37 tot en met 40; CGB
20 maart 2006, oordeel 2006-46.
47
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
voor de ‘ouderen’ ontbrak. Daarnaast vond steeds een toetsing plaats
van de gevolgen van de seniorenregeling in individuele gevallen.
4
Intermezzo: contextuele toetsing van
seniorenregelingen in arbeidsvoorwaarden
Terwijl voornoemde ontwikkeling over leeftijdsonderscheid in een
sociaal plan gaande was, kwam er vrijwel gelijktijdig discussie over
leeftijdsvakantiedagen op gang. In 2005 verzocht de CGB de heer
W.A.M de Lange onderzoek te doen naar de correlatie tussen leeftijd,
werkdruk en inzetbaarheid van werknemers.6 In haar opdracht aan
De Lange heeft de CGB verzocht een instrument te ontwikkelen
waarmee de belasting van functies kan worden gemeten en op
objectieve wijze een relatie kan worden gelegd met leeftijd. Hoewel
leeftijdsvakantiedagen de directe aanleiding voor het onderzoek
betroffen, zijn de conclusies in het rapport breder uitgewerkt en
hebben deze betrekking op alle vormen van seniorenregelingen.
Vervolgens heeft de CGB in 2006 een advies uitgebracht over
seniorenregelingen als onderdeel van leeftijdsfase bewust personeelsbeleid waarin werd voortgeborduurd op het advies van De Lange.7
De CGB geeft in dit advies aan dat zij bij de beoordeling van de
werkelijke behoefte (in cao’s) van organisaties aan voorzieningen
voor ouderen, specifiek kijkt naar functiekenmerken in combinatie
met maatregelen die binnen de organisatie zijn genomen met als doel
de belasting, de belastbaarheid en de inzetbaarheid van oudere
werknemers positief te beïnvloeden. Met dit advies werd de aanvankelijk ingezette lijn van de CGB genuanceerd en werden leeftijdsonderscheidende regelingen in een bredere context geplaatst.8
De CGB acht een beoordeling van seniorenregelingen in een bredere
context op haar plaats indien blijkt dat sociale partners:
(i) uitdrukkelijk hebben stilgestaan bij de belasting door de functies
in kwestie en de belastbaarheid van werknemers; en
(ii) in kaart hebben gebracht hoe de inzetbaarheid van oudere werknemers zal worden vergroot, zo mogelijk in een breed kader; en
6
7
8
48
W.A.M. de Lange, ‘De wenselijkheid van het maken van onderscheid naar
leeftijd’, bijlage bij CGB-advies 2006-4, februari 2005.
CGB-advies 2006-4, inzake seniorenregelingen als onderdeel van leeftijdsfase
bewust personeelsbeleid.
Ouderenregelingen zijn in principe discriminerend: slechtere arbeidsmarktpositie
dient als startpunt voor de beoordeling van het onderscheid en individuele
werknemers moeten de mogelijkheid hebben om te kiezen.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
(iii) tegen deze achtergrond tot de conclusie komen dat bepaalde
faciliteiten alleen of in sterkere mate voor oudere werknemers
beschikbaar moeten zijn.
Als voorbeeld dienen de zogenaamde leeftijdsvakantiedagen. Waar het
toekennen van extra vakantiedagen voor oudere werknemers wordt
gemotiveerd met een beroep op het verminderen van de belasting en
het verhogen van de belastbaarheid, zal de maatregel op zichzelf
genomen moeilijk passend en/of noodzakelijk kunnen worden geacht,
aldus ook de CGB in het eerste oordeel over dit onderwerp.9 Echter,
indien deze maatregel onderdeel is van een breder levensfasebewust
personeelsbeleid, is er minder snel aanleiding verboden leeftijdsonderscheid aan te nemen, omdat de maatregel dan niet op zichzelf staat,
maar onderdeel is van een aantal maatregelen die bij elkaar wél kunnen
bijdragen aan het gestelde doel.10 Dan past een beoordeling van
regelingen binnen de context van het brede beleid.
Na dit advies oordeelde de CGB dan ook dat het niet zozeer om de
afzonderlijke aspecten van de ouderenregeling in het sociaal plan gaat,
maar veel meer om het pakket als geheel van de ene groep en de andere
groep en de weging van die pakketten ten opzichte van elkaar.11
Daarbij is tevens uitdrukkelijk overwogen dat niet een individuele,
maar een collectieve vergelijking de basis moet zijn voor de vraag of in
een sociaal plan leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. Als de voor de
gehele groep getroffen regeling redelijk wordt bevonden, kan de
omstandigheid dat de regeling in een individueel geval minder gunstig
uitpakt geen verboden onderscheid opleveren, aldus de CGB. Er kan
dan hooguit sprake zijn van een evident onbillijke uitkomst die via de
hardheidsclausule van het sociaal plan moet worden opgelost.
5
Arbeidsvoorwaarden ! sociaal plan
De doelstelling van regelingen in een sociaal plan is in het algemeen
beperkter dan de doelstellingen die werkgevers en werknemers voor
9
10
11
CGB 24 september 2004, oordeel 2004-118, JAR 2004/223.
Men denke aan de combinatie van maatregelen die gericht zijn op het reduceren
van de nadelen die verbonden zijn aan belastende functiekenmerken, zoals een
gezondheidsbeleid, sociaal-medische begeleiding, het faciliteren van jobrotation,
taakverbreding en taakverrijking, scholing gericht op blijvende inzetbaarheid en
zo meer.
Zie voor het eerste oordeel na het advies van 2006: CGB 12 oktober 2006,
oordeel 2006-210.
49
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
ogen hebben bij het samenstellen van een arbeidsvoorwaardenpakket. Leeftijdsspecifieke regelingen in een sociaal plan strekken ertoe
werknemers te compenseren voor toekomstige inkomstenderving
door het verlies van de arbeidsbetrekking of verandering in de
arbeidsvoorwaarden als gevolg van herplaatsing.
Uit haar in 2007 uitgebrachte advies over leeftijdsonderscheid in
sociale plannen, blijkt dat de CGB rekening houdt met het bijzondere
karakter van de factor leeftijd, door de leeftijdsgebonden maatregelen
contextueel te beoordelen.12 De werkgever moet dan wel aantonen
dat er redenen zijn om ten behoeve van bepaalde groepen werknemers leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen. Tot slot zegt de
CGB in dit advies met zo veel woorden dat het rekening houden met
de minder goede positie van ouderen op de arbeidsmarkt (op zichzelf) een legitiem doel is voor leeftijdsonderscheid, ook al pakt het in
een individueel geval ongunstig uit. Die minder goede positie is
evenwel slechts een startpunt voor de beoordeling van de objectieve
rechtvaardiging van het gemaakte leeftijdsonderscheid. In principe
kan in individuele zaken worden volstaan met een verwijzing naar
die arbeidsmarktpositie.
Naar aanleiding van het advies van de CGB in 2007 over
leeftijdsonderscheid in sociale plannen is voorzichtig gesuggereerd
dat het erop lijkt dat het gemaakte onderscheid sneller objectief
gerechtvaardigd zal zijn als de betreffende maatregelen onderdeel
uitmaken van een breder geheel.13 Het zal gemakkelijker zijn voor
een werkgever om in een sociaal plan verschillende regelingen te
treffen voor specifieke leeftijdsgroepen binnen zijn bedrijf als die het
(logische) gevolg zijn van of voortvloeien uit eerder gevoerd levensfasebewust personeelsbeleid. Voor deze gedachte kan steun worden
gevonden in voormeld advies van de CGB over leeftijdsonderscheid
in sociale plannen: “De opstellers van een sociaal plan worden
opgeroepen bij het bepalen van doel en voorzieningen in sociale
plannen aan te sluiten bij de regeling van employability in cao’s en
aldus de regeling toe te spitsen op de kansen van ouderen op de
arbeidsmarkt in plaats van de minder goede arbeidsmarktpositie van
ouderen te benadrukken.”14
12
13
14
50
CGB-advies 2007-5, inzake leeftijdsonderscheid in sociale plannen.
C.S. Kehrer-Bot, ‘Jong geleerd oud gedaan: leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid’, ArbeidsRecht 2007, 55.
UWV Kwartaal Verkenning.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
6
De ontwikkelingen die uit de adviezen en
oordelen zijn voortgevloeid
De CGB biedt werkgevers gaandeweg dus steeds meer ruimte om
ouderenregelingen te rechtvaardigen: rekening houden met de slechtere arbeidsmarktpositie (wel afhankelijk van de regio en de specifieke sector) van oudere werknemers wordt steeds aanvaard als een
legitiem doel.15 ,16 Die slechtere arbeidsmarktpositie van oudere
werknemers is medio 2010 nogmaals onderschreven. Uit een publicatie van het UWV in UWV Kwartaal Verkenning blijkt dat werknemers van 55 jaar of ouder veel moeilijker dan jongere werknemers
te herplaatsen zijn.17 In de oordelen van de CGB, de jurisprudentie
en de hiervoor genoemde adviezen van de CGB wordt rekening
gehouden met de inkomensbescherming vanwege de slechtere arbeidsmarktpositie. De richtlijn biedt daarvoor, zoals Heemskerk
opmerkt, de ruimte.18 ,19 Artikel 6, eerste lid, onder a, van de richtlijn
bepaalt dat lidstaten kunnen bepalen dat leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd is door een legitiem doel op de arbeidsmarkt. De
richtlijn geeft de bevoegdheid aan lidstaten om te bepalen dat
leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd is door een legitiem doel op
het terrein van de arbeidsmarkt. Volgens Heemskerk is het bepleitbaar dat Nederland die bevoegdheid heeft benut via de algemene
objectieve rechtvaardigingstoets van artikel 7, eerste lid, onder c, van
de WGBL. De kern is echter, zoals Heemskerk terecht opmerkt, dat
oudere werknemers in tegenstelling tot jongere werknemers niet of
nauwelijks meer ander werk vinden. Die andere arbeidsmarktpositie
zorgt voor ongelijke gevallen en die mogen niet gelijk behandeld
worden, zoals wij aan het begin van deze bijdrage al hebben opgemerkt. Heemskerk komt dus niet toe aan een objectieve rechtvaardiging. De CGB heeft deze benadering (nog) niet gevolgd en gaat
15
16
17
18
19
Zie bijvoorbeeld CGB 13 maart 2006, oordeel 2006-37 tot en met 40, waar het
ging om een regio waar de arbeidsmarktpositie al verslechterde vanaf 45 jaar.
Bijvoorbeeld CGB 19 april 2005, oordeel 2005-69; CGB 12 oktober 2006,
oordeel 2006-210.
Tegenover elke dertien werkloze 55-plussers stond er in 2009 maar één die werd
aangenomen. Bedrijven blijken vooral behoefte te hebben aan goed opgeleid
personeel en niet te oud personeel, aldus de analyse. Echter, 22% van de
werkzoekenden via het UWV is ouder dan 55 jaar, de helft van alle langdurig
werklozen is 55 jaar of ouder.
Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen
kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16.
M. Heemskerk, ‘Ouderenregeling sociaal plan: het mag weer’, SMA 2008-5.
51
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
steeds uit van direct leeftijdsonderscheid en onderzoekt of dit
objectief gerechtvaardigd is.
Voorts heeft de CGB sinds 2006 in meerdere oordelen overwogen
dat het legitiem is om bij regelingen van inkomenszekerheid rekening te houden met sociale zekerheidsuitkeringen, zoals WW en de
Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte
werkloze werknemers (Wet IOAW).20 Een ander aspect waarmee
rekening mag worden gehouden bij het opstellen van ouderenregelingen in een sociaal plan is de socialezekerheids-, ontslag- en
pensioenpositie van de oudere werknemer. Die positie is in het
algemeen beter dan de positie van jongere werknemers die voor
ontslag worden voorgedragen. Dit gegeven mag worden meegewogen bij de samenstelling van het pakket aan maatregelen voor
beide groepen. Weliswaar levert die pensioenpositie of socialezekerheidspositie op zich geen legitieme reden voor het maken van
leeftijdsonderscheid (zoals wel het geval is bij een slechtere arbeidsmarktpositie), maar het kan wel een rol spelen bij de toets of in de
desbetreffende regeling al of niet ongerechtvaardigd onderscheid
wordt gemaakt. De gewenste keuzevrijheid tussen de seniorenregeling en de regeling voor jongere werknemers (die meestal is gebaseerd op de kantonrechtersformule) die de CGB aanvankelijk
dienaangaande propageerde werd in het advies van de CGB van
2007 wat genuanceerd: als iedereen een keuzerecht zou hebben, zou
een sociaal plan niet uitvoerbaar zijn in verband met de daaraan
verbonden kosten.21 ,22 Het gaat erom dat de oudere werknemer
wordt gecompenseerd voor de verwachte inkomstenderving tot aan
zijn pensioengerechtigde leeftijd, waarbij rekening mag worden
gehouden met collectieve regelingen (WW, Wet IOAW et cetera)
waarop een werknemer aanspraak kan maken.
7
Toetsing van een sociaal plan: terughoudend
vanwege betrokkenheid vakbonden?
De CGB stelde zich aanvankelijk op het standpunt dat zij niet gehouden is sociale plannen terughoudend te toetsen, zelfs als sprake is
van een collectieve regeling, daarbij verwijzend naar de jurisprudentie
20
21
22
52
Zie bijvoorbeeld CGB 14 mei 2007, oordeel 2007-78.
CGB 14 juli 2005, oordeel 2005-128 tot en met 130.
Zie ook E.L.J. Bruyninckx en C.S Kehrer-Bot, ‘Verboden onderscheid op grond
van leeftijd bij toepassing sociaal plan’, ArbeidsRecht 2006, 42, p. 51.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
van het HvJ.23 Ook dit standpunt bleek aan verandering onderhevig:
de CGB kent sinds 2007 belang toe aan de rol die sociale partners (niet
zijnde het medezeggenschapsorgaan) spelen bij het vaststellen van een
sociaal plan.24 Collectieve afspraken vormen aanleiding om het gemaakte onderscheid terughoudend te toetsen. Uit een tweetal arresten
van het HvJ kan worden afgeleid dat de Europese wet- en regelgeving
voor die terughoudende toetsing ruimte biedt, hoewel daar in de
literatuur wisselend over wordt gedacht.25, 26 Betoogd kan worden
dat van een marginale toetsing door de CGB (en de rechter) sprake kan
zijn, indien sociale partners betrokken zijn bij het sociaal plan en
duidelijk is dat de gestelde leeftijdsgrens (en de daarmee samenhangende regelingen) voortvloeit uit weloverwogen doelstellingen
van sociaal en werkgelegenheidsbeleid. Daarbij is van belang dat
voldoende inzicht wordt gegeven in de gevolgde gedachtegang.27
De instemming van de vakbonden is van belang, omdat dit impliceert
dat de belangen van de betrokken werknemers zijn meegewogen en dat
het resultaat in de gegeven omstandigheden voldoende is bevonden
door vakbonden die de belangen van werknemers in de desbetreffende
onderneming of in de branche vertegenwoordigen. Daarbij is van
belang dat de betrokken vakbond voldoende representatief is.28 De
CGB verwijst in 2008 met zo veel woorden naar haar rapport uit 2007
en stelt: “Juist voor de beoordeling van de vraag of een compensatie
‘redelijk’ is te achten, acht de CGB de instemming van de vakbonden
die partij zijn bij het sociaal plan van belang.”29
23
24
25
26
27
28
29
HvJ 7 februari 1991, nr. C-19/89, Jur. 1991, p. I-297 (NIMZ).
CGB-advies 2007-5, inzake leeftijdsonderscheid in sociale plannen.
HvJ 31 mei 1995, JAR 1995/198 (Royal Copenhagen) en HvJ 16 oktober 2007,
JAR 2007/288 (Palacios).
W.M.C Broersma, ‘Groen licht voor verplichte ouderenregeling in sociaal plan?’,
ArbeidsRecht 2007, 50 en J.M.van Slooten, ‘De inbedding van het gelijkebehandelingsrecht in de arbeidsrechtpraktijk’, ArbeidsRecht 2007, 40.
CGB-advies 2007-5, inzake leeftijdsonderscheid in sociale plannen, p. 32.
Vergelijk HR 8 juni 2007, JAR 2007/162 en Ktr. Haarlem 9 oktober 2006, JAR
2007/39, zie over representativiteit van vakbonden uitgebreider S.F. Sagel,
‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan
CAO’s’, ArbeidsRecht 2006, 44.
CGB 29 april 2008, oordeel 2008-65.
53
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
8
Het meest recente advies van de CGB over
seniorenregelingen in arbeidsvoorwaarden
Seniorenregelingen die ingebed zijn in een levensfasebewust personeelsbeleid worden, zoals hiervoor al aangegeven, minder strikt (te
weten contextueel) beoordeeld dan seniorenregelingen die geen deel
uitmaken van zo’n breed personeelsbeleid. Aangezien in de praktijk
bleek dat er behoefte was aan verduidelijking van de voorwaarden
om contextueel te kunnen toetsen, heeft de CGB in 2009 een advies
in aansluiting op het advies van 2006 opgesteld.30 In dit advies is
eerst nader uitgewerkt waaraan moet zijn voldaan, wil sprake zijn
van toetsing binnen een breed levensfasebewust personeelsbeleid.
Ook wordt ingegaan op overgangsregelingen en een aantal voorgelegde alternatieve regelingen, maar die gaan het bestek van deze
bijdrage te buiten.
De CGB hanteert in het advies de ingeburgerde term ‘levensfasebewust personeelsbeleid’ in plaats van de volgens de door de
DGB op grond van voortschrijdend inzicht onjuist geachte term
‘leeftijd(sfase)gericht personeelsbeleid’, zoals gebruikt in het advies
van 2006. Afgezien van deze terminologische verwarring, gaat het er
inhoudelijk om dat het beleid gericht is op de duurzame en optimale
inzetbaarheid van alle medewerkers.
De CGB geeft in het advies van 2009, anders dan in haar advies
van 2006, wel een definitie van leeftijdsfasebewust personeelsbeleid.
De CGB verstaat onder levensfasebewust personeelsbeleid een beleid dat:
•
tot doel heeft een duurzame en optimale inzetbaarheid te bewerkstelligen van alle medewerkers van alle leeftijden in een
organisatie; en
•
daartoe passende – waaronder in ieder geval activerende –
maatregelen omvat die rekening houden met de fysieke, mentale
en sociale omstandigheden van medewerkers, die verband houden met hun leeftijd of levensfase.
De CGB geeft van die maatregelen geen uitputtende of dwingende
voorbeelden aangezien deze geen recht zouden doen aan het gegeven
dat (delen van) ondernemingen en bedrijfstakken door de verschillende
aard van de werkzaamheden en de verschillende personeelsopbouw
behoefte kunnen hebben aan uiteenlopende beleidsmaatregelen. De
CGB moedigt noodzakelijk maatwerk aan.
30
54
CGB-advies 2009-3, inzake de toetsing van seniorenregelingen aan de WGBL.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
De CGB onderstreept – evenals in het advies van 2006 – dat het
levensfasebewust personeelsbeleid moet worden onderbouwd waardoor inzicht gegeven wordt in de redenen waarom een dergelijk
beleid wordt gevoerd, welke doelen daarmee worden nagestreefd en
of er alternatieven afgewogen zijn. Er moet worden geïnventariseerd
of sprake is van specifieke functiegerelateerde omstandigheden met
gevolgen voor de belastbaarheid van de werknemers of het ziekteverzuim. Ook moet duidelijk worden in welke mate aandacht is
besteed aan het nemen van maatregelen in de sfeer van zeggenschap
en aanpassing van de werktijden, het verlagen van de werklast,
arbeidsomstandighedenbeleid, het bevorderen van taakvariatie en
ontwikkeling van werknemers door het bieden van opleidingsfaciliteiten en doorstroommogelijkheden. Deze maatregelen zien – anders
dan bij een sociaal plan – op de maatregelen tijdens het dienstverband. Zoals al eerder opgemerkt, is de toetsing van een seniorenregeling in een sociaal plan (iets) anders. Voor een seniorenregeling
in een sociaal plan geldt dat (1) deze regeling terughoudend wordt
getoetst (en dus uitdrukkelijk niet contextueel) indien het sociaal plan
met (representatieve) vakbonden is overeengekomen; (2) het doel
van inkomenszekerheid in het geval van een slechte(re) arbeidsmarktpositie altijd legitiem wordt geacht; (3) bij de vraag of het
middel ter bereiking van dat doel voor oudere werknemers passend
en noodzakelijk is naar het collectief wordt gekeken en niet meer
naar het individuele geval zoals dat nog wel het geval was in 2005 en
2006; en (4) rekening wordt gehouden met het beschikbare budget.
Wij vragen ons dan ook af of de CGB en/of de rechter de contextuele
toets feitelijk toch toepast bij seniorenregelingen in een sociaal plan
dat is overeengekomen met representatieve vakbonden.
9
Wat betekenen de adviezen en recente oordelen
van de CGB voor een seniorenregeling in een
sociaal plan?
Bezien we de adviezen van de CGB van 2007 en 2009 over
respectievelijk leeftijdsonderscheid in sociale plannen en seniorenregelingen in het algemeen en de oordelen van de CGB vanaf 2007,
dan wordt duidelijk dat vrijwel alle seniorenregelingen in een sociaal
plan de toets der kritiek doorstaan. De CGB houdt daarbij, anders
dan kort na inwerkingtreding van de WGBL, inmiddels wel rekening
met de sociale uitkeringen, VUT, de pensioendatum en het beschikbare budget van het sociaal plan. Indien dan is gekozen voor een
55
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
regeling die het meeste recht doet aan de arbeidsmarktpositie van de
werknemers in de verschillende leeftijdscategorieën, deze niet is
gebaseerd op (louter) financiële argumenten en de leeftijdsgrens is
gekozen in samenspraak met sociale partners, is sprake van objectief
gerechtvaardigd leeftijdsonderscheid. De CGB oordeelde in 2009
bijvoorbeeld dat een seniorenregeling vanaf 57,5 jaar, waarbij een
aanvulling werd gegeven op de WW of Wet IOAW tot aan de
prepensioendatum objectief gerechtvaardigd is.31 Ook een regeling
in een sociaal plan waar onderscheid werd gemaakt tussen werknemers geboren voor c.q. vanaf 1950 werd objectief gerechtvaardigd
geacht.32 De werkgever had toegelicht dat hij de eenmalige uitkering
voor werknemers geboren voor 1 januari 1950 maximeert tot de
pensioenrichtleeftijd (61 jaar) die op hen van toepassing is, omdat hij
wil voorkomen dat werknemers oneigenlijk worden verrijkt door de
eenmalige uitkering. Als de uitkering niet zou worden gemaximeerd
zouden sommige werknemers in een gunstiger financiële positie
komen te verkeren dan wanneer hun dienstverband niet zou zijn
beëindigd vanwege een reorganisatie. Dit zou vooral voor ouderen
met een lang dienstverband gelden terwijl juist deze groep vanwege
een eerdere pensioenrichtleeftijd dan de jongere werknemers
(65 jaar) recht heeft op een overbruggingspensioen van 70% van
hun laatstverdiende loon. Daarnaast tracht de werkgever met de
maximering van de eenmalige uitkering het budget dat beschikbaar is
voor de reorganisatie zo eerlijk mogelijk te verdelen. De CGB acht
het middel legitiem en ook geschikt om de twee genoemde elementen van het doel te behalen (tegengaan van oneigenlijk financieel
voordeel en eerlijke verdeling van het budget). Verder is er volgens
de CGB geen minder onderscheid makend alternatief.
De CGB hield in 2005 en 2006 nog niet (echt) rekening met
sociale uitkeringen, pensioendatum en beschikbaar budget, maar
bezag vrijwel uitsluitend of de leeftijdsgrens daadwerkelijk aansloot
bij de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De
CGB toetste zelfs of daarvan sprake was in het individuele geval
in plaats van bij een groep werknemers en vond aanvankelijk dat er
een keuze tussen de regeling voor jongere en oudere werknemers
31
32
56
CGB 6 maart 2009, oordeel 2009-13.
CGB 28 oktober 2009, oordeel 2009-99.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
moest zijn.33 Inmiddels toetst de CGB seniorenregelingen in een
sociaal plan dus inderdaad genuanceerder.34
10
Conclusie over leeftijdsonderscheid
en sociaal plan
Wij constateren op basis van de oordelen van de CGB van de
afgelopen drie jaar dat – binnen de hiervoor geschetste kaders –
seniorenregelingen in een sociaal plan, nadat de eerste vraag of de
regeling (direct of indirect) onderscheid maakt positief is beantwoord, de toets van de objectieve rechtvaardiging in het algemeen
doorstaan. Opvallend is dat de CGB zich in de meeste oordelen niet
eerst de vraag stelt of er wel sprake is van vergelijkbare gevallen.
Maakt de verschillende arbeidsmarktpositie van jongere en oudere
werknemers en de verschillen in socialezekerheidsrechtelijke en
pensioenrechtelijke positie niet dat deze groepen niet vergelijkbaar
zijn? Ook opvallend is dat de CGB geen overwegingen wijdt aan het
al dan niet voeren (of gevoerd hebben) van levensfasebewust personeelsbeleid binnen de organisatie. De CGB maakt zich in verschillende adviezen sterk voor het voeren van levensfasebewust
personeelsbeleid en betrekt dit in haar beoordeling van arbeidsvoorwaarden die onderscheid maken naar leeftijd (leeftijdsvakantiedagen,
uitsluiting van ploegendiensten voor oudere werknemers et cetera)
maar trekt deze lijn niet expliciet door naar seniorenregelingen in een
sociaal plan. Het voeren van levensfasebewust personeelsbeleid zou
naar onze mening een eerste toets moeten zijn voor de beoordeling
van seniorenregelingen in een sociaal plan, waarbij met name gekeken zou moeten worden naar de mate waarin die regelingen
aansluiten op eerder gevoerd beleid ten aanzien van die groep
werknemers. Indien vast komt te staan dat die aansluiting er is,
zou er aanleiding zijn om de seniorenregelingen in een sociaal plan
terughoudend te toetsen: zij zijn immers een uitvloeisel van een
(reeds gedurende het dienstverband) breed opgezet pakket aan maatregelen. Die terughoudende toetsing wordt echter versterkt indien het
sociaal plan tot stand is gekomen met sociale partners, die naar alle
waarschijnlijkheid ook betrokken zijn geweest bij het opzetten van
het levensfasebewust personeelsbeleid. Aangezien de meeste sociale
33
34
CGB 14 juli 2005, oordeel 2005-128 tot en met 130; CGB 13 maart 2006, oordeel
2006-37 tot en met 40; CGB 20 maart 2006, oordeel 2006-45 en 2006-46.
Zie ook CGB 29 april 2008, oordeel 2008-66; CGB 3 april 2009, oordeel 200921; CGB 14 december 2009, oordeel 2009-124.
57
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
plannen met vakbonden worden overeengekomen, zal een beoordeling van daarin voorkomende seniorenregelingen doorgaans de toets
der kritiek doorstaan, ongeacht of sprake is van levensfasebewust
personeelsbeleid.
Anderzijds zou bij de constatering dat géén sprake is van levensfasebewust personeelsbeleid binnen de organisatie en als het sociaal
plan niet tot stand is gekomen in overleg met de sociale partners een
volle en kritische (wellicht een stuk kritischer dan we in de afgelopen
periode hebben gezien) toetsing moeten plaatsvinden van seniorenregelingen in een sociaal plan. In die situaties zou de toets op passendheid en noodzakelijkheid mede in het kader geplaatst moeten worden
van de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, waarin bevordering
van arbeidsparticipatie van ouderen hoog in het vaandel staat.
11
Checklist
Voornoemde ontwikkelingen geven aanleiding een checklist op te
stellen, waarin de conclusies uit de ontwikkelingen als hiervoor
besproken zijn verwerkt.
1. Vastgesteld moet worden of binnen de organisatie van werkgever
sprake is van levensfasebewust personeelsbeleid dat voldoet aan
de door de CGB vastgestelde voorwaarden als hiervoor besproken.
2. Indien de categorieën werknemers in het sociaal plan, waarvoor
een regeling is getroffen, aansluiten op het gevoerde levensfasebewust personeelsbeleid moet dit grond opleveren voor de
CGB om die regelingen uit het sociaal plan terughoudend (en
dus niet contextueel) te toetsen.
3. Als het sociaal plan tot stand is gekomen in overleg met sociale
partners kan bij een beoordeling door de CGB een contextuele
toetsing worden bepleit.
4. Het doel van de betreffende regeling moet uitdrukkelijk aan de
orde komen.
5. Voor elke categorie werknemer (maar niet voor iedere individuele werknemer) waarvoor een regeling wordt getroffen moet
worden stilgestaan bij:
• arbeidsmarktpositie;
• inkomenspositie;
• bedrijfsgebonden factoren;
• beroepsgebonden factoren.
58
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
6. Voor evident onbillijke situaties in individuele gevallen moet een
beroep kunnen worden gedaan op een hardheidsclausule.
7. De gestelde leeftijdsgrens moet aansluiten bij de werkelijke
situatie (rekening houdend met sector en regio).
8. De getroffen regeling voor de afzonderlijke leeftijdscategorieën
moet worden afgezet tegen eventuele socialezekerheids-, ontslag-, en pensioenregelingen.
9. De regeling voor elke afzonderlijke leeftijdscategorie moet
voldoen aan het gestelde doel en in verhouding staan tot de
getroffen regeling voor (de) andere leeftijdscategorie(ën), mede
in het licht van de beschikbare financiële middelen.
12
Toekomstige ontwikkelingen inzake
seniorenregelingen in een sociaal plan
Indien de door het vorige kabinet aangekondigde ontwikkelingen,
zoals het maximeren van de ontslagvergoeding, de korting op de duur
van de WW en de flexibilisering van de AOW, door het nieuwe kabinet
worden overgenomen, zal de toetsing aan de WGBL in de toekomst
wel eens ongunstiger kunnen uitpakken voor werkgevers dan in de
voorgaande jaren. Ook de teruglopende pensioenuitkeringen zouden
daarbij een rol kunnen gaan spelen. Het zal voor werkgevers moeilijker
worden om binnen de financiële kaders, ‘gelijkwaardige’ pakketten
voor de verschillende leeftijdsgroepen in een sociaal plan samen te
stellen. De CGB zal de door haar ingezette koers wellicht moeten
aanpassen aan de (verslechterde) socialezekerheids-, ontslag- en pensioenpositie van elke afzonderlijke leeftijdscategorie en eerder oordelen dat een regeling niet objectief gerechtvaardigd kan worden. Wie
zal het zeggen? Het onderwerp blijft in beweging en dat is misschien
maar goed ook.
13
Sociaal plan en de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd
Hiervoor zijn we uitgebreid ingegaan op de vraag of onderscheid
tussen jongere en oudere werknemers in een sociaal plan de toets der
kritiek kan doorstaan. Een andere interessante vraag over onderscheid in een sociaal plan betreft de vraag of het geheel of gedeeltelijk uitsluiten van tijdelijke werknemers van (bepalingen van)
59
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
een sociaal plan na 22 november 2002 nog wel geoorloofd is.35 De
eerste vraag is of het verbod van artikel 7:649 van het BW ook ziet
op onderscheid, ongeacht de aard van de arbeidsvoorwaarden, en dus
ook op arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op het einde van
het dienstverband.36 Uit de memorie van toelichting blijkt wel dat
werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet
‘zonder meer’ aanspraak kunnen maken op bovenwettelijke uitkeringen in aanvulling op WAO of WW of aanvullende uitkeringen in
een sociaal plan.37 Meer aanknopingspunten biedt de memorie van
toelichting niet voor de beantwoording van deze eerste vraag. De
CGB heeft het begrip arbeidsvoorwaarden in de Wet Onderscheid
bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT) altijd ruim uitgelegd overeenkomstig de uitleg van dit begrip in andere gelijkebehandelingswetgeving.38 De juistheid van deze ruime uitleg is door het HvJ
bevestigd.39
14
Rechtvaardiging voor onderscheid?
Nog steeds worden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd regelmatig uitgezonderd van de werking van een
sociaal plan dat wordt opgesteld in het kader van een reorganisatie.
De reden daarvoor is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
in de regel van rechtswege eindigt: er is geen sprake van kennelijke
onredelijke opzegging of ontbinding door de rechter. Alleen dan zou
sprake kunnen zijn van een vergoeding. Tussentijdse opzegging van
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is wel mogelijk indien
dat is overeengekomen, maar de meeste werkgevers geven er de
voorkeur aan de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd uit te
dienen en niet tussentijds op te zeggen in het geval van reorganisatie.
Een sociaal plan is in de regel het resultaat van onderhandelingen
met de vakbonden over de wijze waarop de (financiële) gevolgen van
een reorganisatie zo veel mogelijk kunnen worden beperkt voor de
35
36
37
38
39
60
C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx, ‘(On)gelijke monniken: (on)gelijke
kappen’, ArbeidsRecht 2004, 17 en E.L.J. Bruyninckx en M. Koster, ‘Zijn de
bepalingen van een sociaal plan toepasselijk op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?’, ArbeidsRecht 2005, 53.
In de raamovereenkomst die ten grondslag ligt aan Richtlijn 99/70/EG wordt
geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden.
Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 11.
Zie bijvoorbeeld CGB 22 februari 2005, oordeel 2005-16.
HvJ 15 april 2008, RAR 2008, 85 (Impact).
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
werknemers wier arbeidsovereenkomsten ten gevolge van die reorganisatie worden beëindigd. Daarmee wordt ook voorkomen dat
werknemers een procedure op grond van kennelijk onredelijke
opzegging starten. Met deze gedachte valt in principe niet te rijmen
dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
aanspraak zouden kunnen maken op dezelfde voorzieningen van het
sociaal plan als hun collega’s met een vast contract. Zij weten immers
dat hun contract eindig is en het zou onredelijk zijn, indien zij er
beter van afkomen in de situatie waarin sprake is van een reorganisatie en een sociaal plan dan de situatie dat hun contract ‘gewoon’
afloopt.
15
Verschillende soorten tijdelijke
arbeidsovereenkomsten
Dit laatste verdient nuancering, nu er wat ons betreft bij de beantwoording van de vraag of artikel 7:649 van het BW van invloed is op
regelingen in een sociaal plan onderscheid moet worden gemaakt
tussen verschillende soorten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd:
1. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor werkzaamheden met een beperkte duur, waarbij de einddatum van tevoren
vaststaat of waarbij de einddatum gekoppeld is aan een onzekere
gebeurtenis, maar wel vaststaat dat de arbeidsovereenkomst
eindig is (bijvoorbeeld voor de duur van een project of ter
vervanging van een zieke werknemer): de arbeidsovereenkomst
eindigt van rechtswege op genoemde datum of bij het intreden
van die gebeurtenis.
2. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor structurele
werkzaamheden en die vaak geldt als proefperiode. De tijdelijke
arbeidsovereenkomst eindigt na ommekomst van de overeengekomen termijn van rechtswege en wordt bij een geslaagde
periode voor dezelfde duur verlengd (maximaal drie keer met
een maximum van 36 maanden) of wordt omgezet in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
In beide situaties kan een tussentijdse opzegmogelijkheid worden
overeengekomen.
Onderscheid zou gemaakt kunnen worden indien daarvoor een
objectieve rechtvaardiging bestaat. Die objectieve rechtvaardiging
zou gevonden kunnen worden in de soort arbeidsovereenkomst voor
61
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
bepaalde tijd die de werknemer met de werkgever is aangegaan. Als
sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals
hiervoor onder 1. beschreven en de werknemer derhalve van tevoren
weet dat zijn arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum of na
afloop van het project afloopt, bestaat ons inziens een objectieve
rechtvaardiging om deze werknemer geen aanspraak te laten maken
op de regelingen uit het sociaal plan. De werknemer wist immers
steeds dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou
worden verlengd en op de einddatum van rechtswege zou eindigen,
ongeacht de vraag of er bij de werkgever sprake zou zijn van een
reorganisatie en een daaraan gekoppeld sociaal plan. Er is geen
sprake van gelijke gevallen: de tijdelijke werknemer is niet vergelijkbaar met de vaste werknemer. Deze werknemer zou door aanspraak te maken op regelingen uit het sociaal plan beter af zijn dan
wanneer geen sprake zou zijn geweest van een reorganisatie.
De situatie met betrekking tot de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft als hiervoor onder 2. beschreven, is van andere aard.
Deze werknemer mocht de verwachting hebben dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden verlengd dan wel zou worden omgezet in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De reorganisatie kan
derhalve wel degelijk gevolgen voor deze tijdelijke werknemer
hebben die (deels) vergeleken kunnen worden met de gevolgen
voor de werknemers met een vast contract. Dat geldt ook voor
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waarvan de einddatum
nog enige tijd weg is en die met gebruikmaking van de tussentijdse
opzegmogelijkheid vanwege de reorganisatie worden beëindigd:
deze werknemer mocht erop vertrouwen dat zijn arbeidsovereenkomst zou voortduren. Wij menen dat de werknemer met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat tussentijds wegens de
reorganisatie wordt opgezegd met succes een beroep zou moeten
kunnen doen op de afvloeiingsregeling van het sociaal plan. Deze
werknemer lijdt door de voortijdige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst schade.
16
Verschillende regelingen in een sociaal plan
In de hiervoor beschreven situaties zal naar onze mening vervolgens
onderscheid moeten worden gemaakt naar de soort regeling uit het
sociaal plan waarop de werknemer aanspraak kan maken. De werknemer in situatie 1. zou zich bijvoorbeeld op het standpunt kunnen
stellen wel gebruik te willen maken van regelingen die zien op interne
62
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
of externe herplaatsing voor de resterende duur van zijn tijdelijke
contract dat niet zal worden verlengd of omgezet. Zoals aangegeven
zou de werknemer van wie de tijdelijke arbeidsovereenkomst tussentijds wegens de reorganisatie wordt opgezegd aanspraak kunnen
maken op de financiële (afvloeiings)regelingen van het sociaal plan
die de gevolgen van de opzegging verzachten.
17
Oordelen en advies CGB
In een eerste oordeel uit 2005 bevestigt de CGB deels het hiervoor
uiteengezette standpunt. De CGB overweegt allereerst dat een sociaal
plan een arbeidsvoorwaarde is als bedoeld in artikel 7:649 van het
BW.40 De CGB maakt vervolgens ook verschil tussen werknemers
van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege
eindigt en werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voortijdig
als gevolg van de reorganisatie door tussentijdse opzegging eindigt.
De CGB is van mening dat het in een sociaal plan uitsluiten van
tijdelijke werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt geen onderscheid oplevert in de
zin van artikel 7:649 van het BW. De tijdelijkheid is de kenmerkende
eigenschap van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het
sociaal plan heeft niet als doel om de tijdelijkheid aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te ontnemen, aldus de CGB. Het
uitsluiten van werknemers van wie de arbeidsovereenkomst tussentijds wordt beëindigd, levert volgens de CGB wél onderscheid op in
de zin van artikel 7:649 van het BW, waarbij de CGB tevens
overweegt dat niet alle bepalingen van het sociaal plan op tijdelijke
werknemers hoeven te worden toegepast. Dit past in onze benadering
van 2004: wij maakten toen al onderscheid tussen de verschillende
bepalingen van het sociaal plan.41 Het uitsluiten van het gehele
pakket aan maatregelen levert in het geval van tussentijdse opzegging volgens de CGB onderscheid op. De CGB laat zich in het
oordeel van 2005 helaas niet uit over de vraag op welke wijze het
onderscheid in geval van tussentijdse opzegging objectief gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Hieraan is in de wetsgeschiedenis van
artikel 7:649 van het BW ook geen aandacht besteed. Er wordt alleen
40
41
CGB 12 april 2005, oordeel 2005-64.
C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx, ‘(On)gelijke monniken: (on)gelijke
kappen’, ArbeidsRecht 2004, 17.
63
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
opgemerkt dat de korte duur van de arbeidsovereenkomst op zich
onvoldoende legitimatie vormt.42
Het standpunt uit dit oordeel van 2005 wordt min of meer
herhaald in de Eerste evaluatie door de CGB van de Wet Onderscheid
bepaalde en onbepaalde tijd over de periode 2002-2007 die in januari
2010 is gepubliceerd:43
“De regering heeft nadrukkelijk aangegeven dat moet worden
bezien of het buiten toepassing laten van bepalingen uit een
sociaal plan ten aanzien van werknemers met een tijdelijk contract
dat van rechtswege eindigt hangende of kort na het (collectief)
ontslag van collega’s met een vaste aanstelling, dan wel met een
tijdelijk contract dat tussentijds wordt opgezegd, objectief te
rechtvaardigen is.”
Ter beantwoording van deze vraag maakt de CGB het hiervoor
aangegeven onderscheid tussen werknemers van wie de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en werknemers van wie het tijdelijke contract als gevolg van een reorganisatie voortijdig beëindigd
wordt. Alleen in het laatste geval meent de CGB dat sprake is van
onderscheid in geval van uitsluiting van bepalingen in een sociaal
plan. Immers, werknemers van wie het tijdelijke contract voortijdig
wordt beëindigd, worden, net zoals werknemers met een vast
contract, geconfronteerd met het eerder aflopen van hun arbeidsovereenkomst dan mocht worden verwacht. Hiervan is geen sprake
in geval het contract tijdens de reorganisatie van rechtswege afloopt:
het zou te ver voeren “om aan werknemers met een tijdelijke
arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt, in het kader van
een sociaal plan meer rechten toe te kennen dan hen arbeidsrechtelijk
toekomt”. In dit laatste geval kan niet geconcludeerd worden dat
deze personen nadeel lijden; er is dan ook geen sprake van onderscheid, aldus de CGB. Overigens laat de CGB in haar oordelen de
werkgever wel de ruimte om in geval van voortijdige beëindiging
van een tijdelijk contract niet het gehele pakket van sociale maatregelen toe te passen.
Uit de evaluatie wordt ook duidelijk dat in de periode 2002-2007
slechts 6% van het totaal aantal verzoeken om een oordeel aan de
CGB is gedaan op grond van de WOBOT, te weten 26 verzoeken. In
42
43
64
Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 8.
CGB, De Wet Onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd, Eerste evaluatie door de
Commissie Gelijke Behandeling, Evaluatieperiode 2002-2007, januari 2010,
p. 16.
HET MAKEN VAN ONDERSCHEID IN EEN SOCIAAL PLAN
2007 was het zelfs slechts 1%, te weten zes verzoeken. In de helft
van de 26 verzoeken werd geoordeeld dat sprake was van verboden
onderscheid. In de zaak van oordeel 2005-64 die hiervoor is besproken en waarin de CGB oordeelde dat het uitsluiten van tijdelijke
werknemers van de bepalingen van een sociaal plan leidde tot
ongerechtvaardigd onderscheid, hebben de directie en de OR vervolgens toegezegd in de toekomst bij een reorganisatie concreet te
maken welke voorzieningen ook van toepassing zullen zijn op
werknemers van wie het tijdelijke contract tussentijds wordt beëindigd, aldus pagina 20 van de evaluatie.
In een oordeel later in 2005 oordeelde de CGB ook dat sprake was
van verboden onderscheid op grond van de WOBOT.44 In die zaak
sloot de Minister van Verkeer en Waterstaat als werkgever ambtenaren met een tijdelijke aanstelling uit van (her)plaatsing en van het
sociaal flankerend beleid. De minister voerde als doel van dit
onderscheid aan dat hiermee de rechten van ambtenaren met een
vaste aanstelling worden beschermd. Met name van belang is of een
aanstelling tussentijds beëindigd wordt of niet, aldus de CGB. Indien
de aanstelling van rechtswege eindigt, oordeelt de CGB dat er, net als
in oordeel 2005-64, geen sprake is van nadeel en dus ook niet van
onderscheid. Indien de aanstelling tussentijds wordt beëindigd, is wel
sprake van nadeel en daarom ook van onderscheid. Ten aanzien van
de (her)plaatsingsprocedure acht de CGB dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd omdat het beschermen van de rechten van ambtenaren met een vaste aanstelling niet op een andere wijze kan worden
bewerkstelligd, nu het waarschijnlijk is dat dermate veel arbeidsplaatsen vervallen dat ook een aantal ambtenaren met een vaste
aanstelling ontslagen zal worden. Op dit punt oordeelt de CGB
anders ten aanzien van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling voor
onbepaalde tijd. Deze ambtenaren verschillen in hun situatie feitelijk
niet van ambtenaren met een vaste aanstelling en uitsluiting van deze
ambtenaren levert verboden onderscheid op. Dit sluit aan bij de in
2004 door ons bepleite verschillende soorten arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd. Ten aanzien van het sociaal flankerend beleid
oordeelt de CGB dat er bij tussentijdse beëindiging van de tijdelijke
aanstelling wel sprake is van niet-objectief gerechtvaardigd onderscheid. De ambtenaar met een tijdelijke aanstelling kan in het geheel
geen aanspraak maken op sociaal flankerend beleid. De CGB acht
het zeer wel mogelijk om voor deze groep ambtenaren een regeling te
treffen die de tussentijdse beëindiging enigszins compenseert, net als
44
CGB 8 september 2005, oordeel 2005-165 tot en met 166.
65
C.S. KEHRER-BOT/E.L.J. BRUYNINCKX
bij de ambtenaren met een vaste aanstelling. Hiermee herhaalt de
CGB het oordeel 2005-64. De rijksoverheid heeft nadien laten weten
aan de CGB dat maatregelen zijn genomen zodat de ambtenaren met
een tijdelijke aanstelling van wie de aanstelling niet van rechtswege
afliep alsnog mee konden doen aan het plaatsingsproces, aldus de
evaluatie van de CGB inzake de WOBOT.
Meer oordelen van de CGB inzake het uitsluiten van tijdelijke
werknemers van de toepasselijkheid van (bepalingen van) een sociaal
plan zijn er tot op heden niet. Onze visie van 2004 is door de CGB in
2005 bevestigd en nadien niet gewijzigd.
18
Conclusie en advies
De oordelen van de CGB en de evaluatie van januari 2010 laten zien
dat het in een sociaal plan onbeperkt uitsluiten van werknemers met
een tijdelijk contract onderscheid in de zin van artikel 7:649 van het
BW oplevert. Indien het gaat om het uitdienen van het contract en het
niet-tussentijds opzeggen is er geen probleem. Het verdient aanbeveling om in de onderhandelingen met de vakbonden over de inhoud
van een sociaal plan in een reorganisatie waarbij tijdelijke contracten
tussentijds opgezegd worden, deze werknemers niet volledig uit te
sluiten van de werking van het sociaal plan. Het verdient voorts
aanbeveling om per bepaling van het sociaal plan te bezien of
dergelijke werknemers hiervoor al dan niet in aanmerking moeten
komen, waarbij wij vooral denken aan bepalingen over interne en
externe herplaatsing, voorrang bij interne vacatures en andere bepalingen die zien op het mogelijk continueren van de arbeidsovereenkomst.
66
Bonus en zwangerschap
M.C.E. Audenaerde1
Deze bijdrage gaat in op de vraag of een werkneemster die afwezig is
in verband met zwangerschap2 ondanks haar afwezigheid aanspraak
kan maken op een volle bonus ingevolge een door haar werkgever
gehanteerde bonusregeling. Hof Amsterdam heeft deze vraag op
27 april 2010 ontkennend beantwoord.3 Deze uitspraak is opmerkelijk,
want eerder hadden zowel de Commissie Gelijke Behandeling (CGB)4
als een kantonrechter5 geoordeeld dat het niet uitkeren van een
(volledige) bonus wegens afwezigheid gedurende het zwangerschaps-/
bevallingsverlof (zb-verlof) of daaraan voorafgaande zwangerschapsgerelateerde ziekte (zwangerschapsziekte) directe geslachtsdiscriminatie
oplevert. In navolging van het Amsterdamse hof heeft de CGB haar
1
2
3
4
5
Mr. M.C.E. Audenaerde is adviseur juridische zaken bij AWVN te Den Haag.
Met ‘zwangerschap’ wordt in dit verband gedoeld op het geheel van afwezigheid
wegens zwangerschaps-/bevallingsverlof, wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte die zich voordoet voorafgaande aan dat verlof of wegens een zich
na het verlof voordoende zwangerschaps- of bevallingsgerelateerde ziekte.
Hof Amsterdam (zp Arnhem) 27 april 2010, LJN BM 2034 en JAR 2010/142
(m.nt. Vegter, JAR Verklaard 2010-4).
Zie bijvoorbeeld CGB oordelen 2001-29, 2001-38, 2001-105, 2007-90, 2007-188
en 2008-142. In oordeel 2007-188 motiveerde de CGB dit als volgt: “(…) door
de periode van afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet mee
te rekenen bij de berekening van de bonus worden alleen vrouwen benadeeld,
terwijl ziekte mannelijke en vrouwelijke werknemers in gelijke mate kan treffen.
Er wordt derhalve geen rekening gehouden met zwangerschap als eigensoortige
sekse gebonden omstandigheid (…).”
Ktr. Utrecht 8 oktober 2008, JAR 2009/9 (de eerste aanleg in de door het
Amsterdamse hof berechte zaak).
67
M.C.E. AUDENAERDE
standpunt gewijzigd. In drie gelijkluidende oordelen van 19 mei 2011
bepaalde zij dat de werkgever, afhankelijk van het type bonus,6 niet het
gehele bonusbedrag hoeft uit te keren aan een werknemer die wegens
zb-verlof of zwangerschapsziekte afwezig is geweest.7 De uitspraak van
Hof Amsterdam, en ook de laatste oordelen van de CGB, lijken te passen
binnen de kaders die het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ)
heeft gesteld. Het Hof Amsterdam redeneert echter, althans wat betreft
het zb-verlof, langs andere – nationale – lijnen. Helaas heeft de werkneemster in de Amsterdamse zaak afgezien van cassatie. De rechtsbijstandverzekeraar wilde de kosten van een cassatieprocedure namelijk
niet vergoeden.
In deze bijdrage leg ik de nationale en Europese redeneringen
naast elkaar.
Achtergrond
Begrip bonus
In dit artikel wordt met het begrip ‘bonus’ gedoeld op een vergoeding door de werkgever als een bepaald resultaat of een bepaalde
prestatie is geleverd. In de praktijk gaat het meestal om een
combinatie van bedrijfs- en/of afdelingsresultaat en inzet en/of
aanwezigheid van de werknemer. Ik heb dus niet het oog op een
los van resultaat of prestatie staande ‘bonus’ zoals een dertiende
maand of (kerst)gratificatie.8
Het HvJ heeft het begrip ‘beloning’ in artikel 157 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (tot 1 december
2009: art. 141 VEU; vóór 1 mei 1999: artikel 119 EG-Verdrag) en de
daarop gebaseerde (voormalige) Richtlijn 75/117/EEG altijd ruim
uitgelegd.9 Zo bracht het in Rinner-Kühn10 het recht op doorbetaling
6
7
8
9
10
68
Het oordeel is beperkt tot bonussen die als ‘loon’ in de zin van art. 7:628 BW
dienen te worden aangemerkt. Dit is niet het geval – zo lees ik par. 3.15 van het
oordeel – als de bonus in het geheel niet afhankelijk is van de uitkomst van
(incidenteel of collectief) verrichte arbeid.
CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-79 tot en met 81; oordeel 79 gepubliceerd in
JAR 2011/155 (m.nt. Cremers).
Zie HvJ 21 oktober 1999, nr. C-333/97, NJ 2000, 137 (Lewen/Denda).
Dit gebeurde al in Defrenne I (HvJ 25 mei 1991, nr. 80/70, r.o. 6). Wel is het zo
dat het HvJ het verdragsbegrip ‘beloning’ anders uitlegt dan het begrip ‘bezoldiging’ in de Zwangerschapsrichtlijn: zie r.o. 22 van Lewen/Denda (HvJ 21 oktober
1999, nr. C-333/97, NJ 2000, 137).
HvJ 13 juli 1989, nr. 171/88 (Rinner/Kühn).
BONUS EN ZWANGERSCHAP
van loon tijdens ziekte onder dit begrip. Het lijdt dan ook geen twijfel
dat een bonus onder de reikwijdte van artikel 157 van het VWEU valt.
Opmerking vooraf
Een aantal omstandigheden compliceert deze materie. Ik noem de
volgende:
a. De Europese wetgeving kent twee verschillende families van
toepasbare regels: (i) de zojuist genoemde regels op het gebied
van gelijke behandeling en (ii) die met betrekking tot veiligheid
en gezondheid zoals vervat in de zogenoemde ‘Zwangerschapsrichtlijn’ 92/85/EEG. Ieder van deze groepen regels beoogt iets
verschillends, maar zij hebben raakvlakken en de gelijkebehandelingsregels bepalen met zo veel woorden dat zij de Zwangerschapsrichtlijn onverlet laten,11 hetgeen echter niet wegneemt
dat ik mij afvraag of goed is nagedacht over hun onderlinge
samenhang.12
b. De Zwangerschapsrichtlijn hoefde pas eind 1994 in de nationale
wetgevingen te worden geïmplementeerd, met als gevolg dat de
oudere rechtspraak uitsluitend op gelijke behandeling is gebaseerd, terwijl de latere rechtspraak (vanaf grofweg eind jaren
negentig) de beide groepen regels meeweegt.
c. Tot 15 augustus 2006 waren er op Europees niveau twee
afzonderlijke groepen van regels op het gebied van geslachtsdiscriminatie: enerzijds een bepaling in het verdrag (oorspronkelijk art. 119 EG-Verdrag; na het Verdrag van Amsterdam art. 141
EG-Verdrag, sinds het Verdrag van Lissabon art. 157 VWEU) en
Richtlijn 75/117/EEG met betrekking tot gelijke beloning, anderzijds Richtlijn 76/206/EEG met betrekking tot gelijke
behandeling. Een discriminatoire gedraging kon toen alleen
11
12
Art. 9 lid 1 onder g en art. 28. Zie ook de considerans van Richtlijn 92/85/EEG,
die – omgekeerd – naar de gelijkebehandelingswetgeving verwijst.
Zie S.D. Burri, ‘Kroniek gelijke behandeling in het Unierecht’, NtEr 2011-4,
p. 143: “overigens is de verhouding tussen de benadering van het Hof van Justitie
van het gebod tot gelijke beloning op grond van het geslacht en het verbod van
directe zwangerschapsdiscriminatie bij de arbeidsvoorwaarden (…) enerzijds en
de minimumvoorschriften van de Zwangerschapsrichtlijn anderzijds verwarrend.
De toepassing van het verbod van directe discriminatie op grond van geslacht in
relatie tot zwangerschap, zwangerschapsverlof of zwangerschapsgerelateerde
ziekte leidt vaak tot een andere benadering dan de interpretatie van de minimumvoorschriften in de Zwangerschapsrichtlijn.”
69
M.C.E. AUDENAERDE
onder de ene of de andere regelfamilie vallen, niet onder
allebei.13 In 2006 werden Richtlijnen 75/117/EEG en 76/206/
EEG, tezamen met enkele andere richtlijnen, samengevoegd tot
de zogenoemde ‘Herschikkingsrichtlijn’ 2006/54/EG, waarvan
artikel 14, eerste lid, onder c in één adem “arbeidsvoorwaarden,
met inbegrip van ontslag en beloning” noemt, hetgeen er mijns
inziens op wijst dat er geen reden meer is om verschillende
criteria op belonings- en behandelingszaken toe te passen, evenals in artikel 7:646 van het BW het geval is.
d. Wanneer het om de beloning/behandeling gedurende de zwangerschapsziekteperiode/het zb-verlof/de bevallingsziekteperiode
gaat, past het HvJ, zoals hierna zal blijken, verschillende
redeneringen toe al naar gelang het gaat om ontslag (= behandeling) of om beloning, waarbij het soms wel en soms niet op een
vergelijking tussen mannen en vrouwen aankomt.
Het is goed om bij het lezen van hetgeen hierna komt, deze
complicerende omstandigheden in het achterhoofd te houden.
Europese wetgeving
De Herschikkingsrichtlijn verbiedt in artikel 14 directe of indirecte
discriminatie op grond van geslacht voor wat betreft, onder andere,
de arbeidsvoorwaarden. Daar staat tegenover, aldus artikel 28, dat de
bepalingen van die richtlijn de bescherming van de vrouw in verband
met zwangerschap en moederschap niet in de weg mogen staan. Met
andere woorden: de gelijke behandeling van mannen en vrouwen
mag geen afbreuk doen aan de Zwangerschapsrichtlijn en dus niet tot
gevolg hebben dat een zwangere werkneemster de nodige bescherming ten aanzien van haarzelf en haar ongeboren kind ontbeert. De
Zwangerschapsrichtlijn heeft tot doel de veiligheid en de gezondheid
op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de
bevalling en tijdens de lactatie te verbeteren en te bevorderen. In de
Europese rechtspraak worden de doelen van beide richtlijnen (gelijke
behandeling en bescherming) naast en, naar mijn indruk, soms ook
door elkaar gebruikt wanneer het gaat om de vraag of de werkgever
is gehouden een bonus uit te keren gedurende afwezigheid van een
13
70
Zie HvJ 13 februari 1996, nr. C-342/93 r.o. 24 (Gillespie) en HvJ 8 september
2005, nr. C-191/03, JAR 2005/236, r.o. 30 (McKenna): “een beloning in de zin
van artikel 141 EG en Richtlijn 75/117 kan niet tevens onder Richtlijn 76/206
vallen. Uit de tweede overweging van die richtlijn volgt immers, dat zij niet ziet
op de ‘beloning’ in de zin van bovengenoemde bepalingen.”
BONUS EN ZWANGERSCHAP
werkneemster vanwege zb-verlof of daaraan gerelateerde ziekte. Van
beide richtlijnen wordt als het ware de hoogste gemene deler genomen: een zwangere (et cetera) werkneemster mag niet ongunstiger
worden beloond of behandeld dan een niet-zwangere (et cetera)
werknemer in gelijke omstandigheden, zoals een ‘gewoon zieke’
mannelijke collega, maar als het voor de bescherming van haar en/of
haar kind nodig is mag, nee moet, zij gunstiger worden behandeld.
Nederlandse wetgeving
Relevante nationale bepalingen zijn artikel 7:646, vijfde lid, van het
BW en artikel 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB m/v). Hierin is onder andere opgenomen dat sprake
is van direct onderscheid op grond van geslacht als een vrouwelijke
werknemer ongelijk wordt behandeld ten opzichte van een mannelijke werknemer vanwege haar zwangerschap, bevalling of moederschap. De CGB trok hieruit tot onlangs de conclusie dat, aangezien
alleen vrouwen zwanger kunnen zijn, het anders behandelen van
afwezigheid ten gevolge van zwangerschap neerkomt op het anders
behandelen op grond van geslacht en daarmee rechtstreeks – dus niet
te rechtvaardigen – onderscheid in de zin van artikel 7:646 van het
BW oplevert.
Ter bescherming van de zwangere werkneemster is in de Wet arbeid
en zorg (WAZO) bepaald dat de werknemer gedurende het zb-verlof
recht heeft op een uitkering. Dat deze uitkering, vanwege de definitie
van dagloon, geen rekening houdt met bonussen e.d. is mogelijk14
strijdig met het Europese recht, maar dit aspect laat ik buiten beschouwing. Waar het om gaat is dat, vanwege de inkomensbescherming die
de WAZO biedt, de Nederlandse wetgever in artikel 7:629, vierde lid,
van het BW bepaalt dat de werkgever niet gehouden is het loon door te
betalen gedurende het zb-verlof.
Hof van Justitie
Wanneer het gaat om de rechten van werkneemsters in verband
met zwangerschap en bevalling maakt het HvJ in twee opzichten
onderscheid: (i) tussen ontslag en inkomensbehoud en bovendien
(ii) tussen drie fasen:
14
Zie hierna de beschouwing over de verhouding tussen onderdelen a en b van
art. 11 lid 2 Zwangerschapsrichtlijn.
71
M.C.E. AUDENAERDE
fase 1: zwangerschapsgerelateerde ziekte vóór aanvang van het
verlof;
fase 2: de periode van het zwangerschaps-/bevallingsverlof;
fase 3: zwangerschaps- of bevallingsgerelateerde ziekte na afloop
van het verlof.
Zelf zou ik ervoor willen pleiten om fase 1 in twee subfasen onder te
verdelen: fase 1a waarin de zwangere werkneemster wel werkt maar
in verband met haar zwangerschap niet in volle omvang, slechts met
beperkingen of niet in haar eigen functie, en fase 1b waarin zij in
verband met haar zwangerschap arbeidsongeschikt is en dus helemaal niet werkt.
Bescherming en gelijke behandeling: ontslag
De zaak Brown15 betrof een werkneemster die tijdens zwangerschap
werd ontslagen. In die zaak maakte het HvJ onderscheid tussen
enerzijds voornoemde fasen 1 en 2 en anderzijds fase 3.
In fasen 1 en 2 gaat het niet om een vraagstuk van gelijkebehandelingswetgeving, want de situatie van een vrouw die arbeidsongeschikt is vanwege zwangerschap of recente bevalling is
onvergelijkbaar met die van een man (of vrouw) die arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.16 De gelijkebehandelingswetgeving
is hier dus niet toepasbaar. Hier staat tegenover dat de werkneemster
in fasen 1 en 2 bescherming geniet op grond van de Zwangerschapsrichtlijn. Het doel hiervan is het risico te beperken dat ontslag een
nadelige uitwerking heeft op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de werkneemster en haar (on- of pasgeboren) kind. Volgens
het HvJ bestaat zelfs het risico dat een zwangere werkneemster in
geval van ontslag ertoe wordt gebracht haar zwangerschap af te
breken.17 Vandaar dat in deze twee perioden aan zwangere vrouwen
bijzondere ontslagbescherming toekomt.18
De conclusie is dat, wanneer het gaat om ontslag van een werkneemster in de eerste twee fasen, de Zwangerschapsrichtlijn, waarin
de bescherming van de zwangere werkneemster wordt gewaarborgd,
en niet de gelijkebehandelingswetgeving centraal staat.
15
16
17
18
72
HvJ 30 juni 1998, nr. C-394/96, JAR 1998/198 (Brown).
Zie McKenna, r.o. 50.
Brown, r.o. 18.
Deze ontslagbescherming is niet absoluut. Art. 10 Zwangerschapsrichtlijn staat
ontslag in fasen 1 en 2 toe “in uitzonderingsgevallen die geen verband houden
met hun toestand”.
BONUS EN ZWANGERSCHAP
In de derde fase speelt de bescherming van de vrouw geen
bijzondere rol meer.19 Het HvJ vergelijkt een vrouwelijke werknemer die na haar bevallingsverlof arbeidsongeschikt is met een
arbeidsongeschikte mannelijke werknemer. Hier speelt de vergelijkingsvraag dus wel. Hiervoor verwijst het HvJ naar de zaak Hertz
waarin het overwoog dat mannen en vrouwen in principe evenveel
kans hebben om ziek te worden: sommige stoornissen komen nu
eenmaal alleen bij vrouwen en andere alleen bij mannen voor.20
Samenvattend: een zwangere werkneemster geniet tijdens haar gehele zwangerschap en tijdens haar zwangerschaps-/bevallingsverlof
ontslagbescherming, niet om redenen van gelijke behandeling maar
ter bescherming van zichzelf en haar (ongeboren) kind, maar na haar
verlof reikt haar ontslagbescherming niet verder dan die van een
zieke mannelijke werknemer.
Bescherming en gelijke behandeling: inkomensbehoud
Wanneer het gaat om inkomensbehoud in fasen 1-3 gelden andere
overwegingen dan wanneer het om ontslag gaat. De verschillen
kwamen al naar voren in het arrest Gillespie,21 maar zij werden
pas goed duidelijk in het arrest McKenna.22 Hoewel de verwijzende
rechter in McKenna alleen prejudiciële vragen stelde over artikel 141
van het EG, Richtlijn 75/117/EEG en Richtlijn 76/206/EEG, dat wil
zeggen over de gelijkebehandelingswetgeving, niet tevens over de
Zwangerschapsrichtlijn, gaat het HvJ vooral op die richtlijn in. Dit
gegeven bevestigt voor mij de verwevenheid, de overlapping en de
verwarrende onderlinge afbakening van de beide groepen van regels:
die met betrekking tot gelijke behandeling m/v en die met betrekking
tot arbeidsomstandigheden.
Het ging in McKenna om een werkneemster die in een vroeg
stadium van, en in verband met, haar zwangerschap ziek werd
(zwangerschapsgerelateerd) en zes maanden na aanvang van haar
ziekte – maar nog altijd vóór aanvang van haar zwangerschaps-/
bevallingsverlof – te maken kreeg met een regeling inhoudende dat
afwezigheid gedurende langer dan zes maanden leidt tot halvering
19
20
21
22
Mogelijk speelt hierbij een rol dat na de bevalling het risico van abortus is
geweken.
HvJ 8 november 1990, nr. C-179/88, r.o. 16 en 17 (Hertz).
HvJ 13 februari 1996, nr. C-342/93 (Gillespie).
HvJ 8 september 2005, nr. C-191/03, JAR 2005/236 (McKenna).
73
M.C.E. AUDENAERDE
van het salaris. Deze regeling was in overeenstemming met het
toepasselijke Ierse recht.
Ik vat McKenna als volgt samen.
Fase 1. In deze fase hebben we, evenals bij ontslag, niet te maken
met de gelijkebehandelingswetgeving omdat dit ook zo is in fase 2
(zie hierna) en het niet logisch zou zijn om deze fasen verschillend te
behandelen.23 De bescherming moet in deze fase dus komen van de
Zwangerschapsrichtlijn. Deze richtlijn geeft echter geen regels ten
aanzien van zwangerschapsziekte. Zij geeft in artikel 11 wel regels
voor de situatie dat een zwangere werkneemster aangepaste arbeid
verricht (lid 1) en voor de situatie tijdens het zb-verlof (lid 2 en 3).
Het lijkt me niet onlogisch om in fase 1 aansluiting te zoeken bij één
van beide situaties. Het HvJ doet dat echter niet, althans niet direct.
Het verwijst slechts naar het doel van de Zwangerschapsrichtlijn.
Nu is het zo dat zowel lid 1 als lid 2 van artikel 11 van de
Zwangerschapsrichtlijn de werkneemster recht geven op “het behoud
van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering”. Let
wel: hier staat niet de bezoldiging, maar een bezoldiging. Hieruit
leidt het HvJ af dat de wetgeving van een lidstaat geen recht op
behoud van het volledige loon hoeft toe te kennen. Een adequate
bezoldiging of uitkering is voldoende. Wat ‘adequaat’ is, vermeldt de
richtlijn niet voor de fase voorafgaand aan het zb-verlof, wel voor
fase 2. Ik zie echter geen reden om datgene wat voor het zb-verlof
geldt niet ook toe te passen op de fase daarvóór.
Terzijde: artikel 11, eerste lid heeft het over “de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het behoud van
een bezoldiging”. Wat betekent dit? De considerans bij de richtlijn
geeft geen uitsluitsel. Zou ‘met inbegrip van’ wellicht betekenen dat
in een land of een bedrijf, zoals Ierland, waar na zes maanden van
afwezigheid het recht op volledige bezoldiging vervalt, ten minste
recht moet bestaan op een adequate bezoldiging? En dat in landen of
bedrijven waar zieke werknemers recht op hun volledige loon
behouden, dit recht ook aan zwangere werknemers toekomt? Ik
laat dit punt hier rusten, maar kom er verderop op terug.
Fase 2. Ook in deze fase speelt de gelijkebehandelingswetgeving
geen rol, want een wegens zb-verlof afwezige werkneemster is niet
vergelijkbaar met een werkzame werknemer (m/v). Evenals in fase 1
moet de toekenning komen van de Zwangerschapsrichtlijn, die in het
23
74
McKenna, r.o. 60 en 66.
BONUS EN ZWANGERSCHAP
tweede lid van artikel 11 de werkneemster recht geeft op (onderdeel b:)
“het behoud van een bezoldiging en/of genot van een adequate uitkering”.24 Het derde lid preciseert dat zodanige uitkering als adequaat
wordt beschouwd wanneer zij een inkomen waarborgt gelijk aan
hetgeen een zieke werknemer ontvangt. Hierover voegt het HvJ toe
dat dit inkomen niet zo gering mag zijn dat het door het gemeenschapsrecht nagestreefde doel van de bescherming van zwangere
werkneemster ‘met name vóór de bevalling’ daardoor op de helling
komt te staan.25
In de vorige alinea citeerde ik uit onderdeel b van artikel 11,
tweede lid, van de Zwangerschapsrichtlijn. Dat onderdeel gaat over
de ‘bezoldiging’. Onderdeel a gaat over de overige rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst. De lidstaten zijn gehouden deze
rechten tijdens het zb-verlof te ‘waarborgen’. Artikel 11, tweede lid
maakt dus onderscheid tussen, enerzijds, de bezoldiging, die slechts
adequaat hoeft te zijn, en anderzijds alle overige arbeidsvoorwaarden, die voor de volle 100% moeten worden gehandhaafd.
Fase 3. Na afloop van het zwangerschaps-/bevallingsverlof is de
werkneemster weer vergelijkbaar met haar mannelijke collega’s en
neemt de gelijkebehandelingswetgeving het over van de Zwangerschapsrichtlijn, net als bij ontslag (zie hiervoor).
Samenvattend: in fasen 1 en 2 heeft de werkneemster slechts recht
op een adequate uitkering, niet op volledige loondoorbetaling, in fase
3 heeft de pas bevallen werkneemster recht op hetzelfde als haar
zieke mannelijke collega krijgt. In fasen 1 en 2 is de bescherming
dus, anders dan bij ontslag, niet volledig, slechts partieel. Vanwaar
dit verschil? Het HvJ motiveert het verschil als volgt:26
“(…) dat er wat de ontslagen betreft, slechts rekening kan worden
gehouden met het structurele karakter van een zwangerschapsgebonden ziekte door de werkgever het recht te ontzeggen om een
vrouwelijke werknemer om deze reden te ontslaan. Wat daarentegen de beloning betreft, is de volledige doorbetaling daarvan niet
het enige middel om rekening te houden met het specifieke
karakter van een zwangerschapsgebonden ziekte. Er kan immers
met dit specifieke karakter rekening worden gehouden in het
24
25
26
Let op de verschillende terminologie vergeleken met lid 1.
McKenna, r.o. 59. “Met name vóór de bevalling”, want – zo lees ik het arrest –
daarna zijn de bijzondere risico’s (lees: het abortusrisico?) geweken.
McKenna, r.o. 58.
75
M.C.E. AUDENAERDE
kader van een regeling die in geval van afwezigheid van een
vrouwelijke werknemer wegens een zwangerschapsgebonden
ziekte voorziet in een vermindering van de beloning.”
Wat is ‘het specifieke karakter’ bedoeld in dit citaat? Zo te zien heeft
het betrekking op de “stoornissen en complicaties [die] kunnen
optreden die van dien aard kunnen zijn dat een vrouw zich aan
strenge medische controle moet onderwerpen en, in voorkomend
geval, gedurende de gehele duur van de zwangerschap of een
gedeelte daarvan absolute rust moet houden”.27 Blijkbaar moet,
om het risico van deze stoornissen en complicaties te verkleinen,
ontslag worden verboden, maar is behoud van het volledige loon niet
nodig.
Parviainen en Gassmayr (fase 1a)
Soms kan een werkneemster in verband met haar zwangerschap wel
werken, maar niet in haar eigen functie. Op basis van de Zwangerschapsrichtlijn heeft zo’n werkneemster het recht om tijdelijk andere
werkzaamheden uit te oefenen, dit in verband met haar veiligheid en
de veiligheid van het ongeboren kind. Ook kan het in dit verband
soms noodzakelijk zijn dat de werkneemster op meer regelmatige
tijden werkt, in plaats van de overeengekomen, onregelmatige
diensten. Volgens het HvJ heeft de zwangere werknemer gedurende
de periode dat zij tijdelijk passende werkzaamheden uitvoert in ieder
geval recht op haar basissalaris en op de toelagen die verband houden
met haar functie.28 Zij heeft niet per definitie recht op de toelagen
die zij in haar eigen functie ontving vanwege het verrichten van
specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden die beogen de ongemakken daarvan te compenseren. Zij voert deze
specifieke werkzaamheden namelijk tijdelijk niet uit. Het HvJ baseert
dit standpunt op de Zwangerschapsrichtlijn die, zoals vermeld, de
zwangere werkneemster, voordat zij met verlof gaat, recht geeft op
een bezoldiging. Deze bezoldiging behelst minimaal het basissalaris,
en eventuele toeslagen en premies op grond van het ‘beroepsstatuut’
(denk hierbij aan zaken als toeslagen op grond van anciënniteit
(‘periodieken’) en het behaald hebben van diploma’s. Van belang
daarbij is dat de werkneemster in ieder geval in haar tijdelijke functie
27
28
76
McKenna, r.o. 46. Het HvJ noemt niet het risico van abortus, maar zou dit op de
achtergrond spelen?
HvJ 1 juli 2010, JAR 2010/201 (Parviainen) en HvJ 1 juli 2010, JAR 2010/200
(Gassmayr).
BONUS EN ZWANGERSCHAP
niet minder mag verdienen dan een collega in een gelijke functie. In
wezen zijn deze uitspraken een bevestiging van de standpunten van
het HvJ in de zaak McKenna. Tijdens de zwangerschap heeft een
vrouwelijke werknemer niet per definitie recht op volledige doorbetaling van haar loon, als zij inactief is wegens ziekte of als zij
tijdelijk passende werkzaamheden verricht wegens veiligheidsrisico’s voor haar kind.
In Parviainen en Gassmayr schept het HvJ ook meer duidelijkheid
over de periode tijdens het zwangerschapsverlof zelf. In deze periode
heeft de werkneemster recht op ‘een adequate uitkering’, méér niet.29
Het recht op een adequate uitkering heeft tot doel dat de werkneemster
tijdens haar zwangerschapsverlof een inkomen behoudt dat ten minste
gelijk is aan dat van iemand die, volgens de nationale wetgeving,
wegens ziekte afwezig zou zijn geweest.30 Het maakt volgens het HvJ
niet uit of de hoogte van het inkomen tijdens het verlof bestaat uit loon,
een uitkering of een combinatie daarvan.31
Volgens het HvJ is er een onderscheid tussen zwangere werknemers die in fase 1 nog arbeid verrichten en werkneemsters die
daadwerkelijk zwangerschaps- en bevallingsverlof genieten. In deze
laatstgenoemde fase hebben werknemers slechts recht op een adequate uitkering. Deze fase is per definitie uniek, en dus ook niet
vergelijkbaar met die van een mannelijke werknemer.
Conclusie rechtspraak HvJ
De conclusie is dat het HvJ drie fasen van zwangerschap onderscheidt: de fase voor het zwangerschapsverlof, de fase tijdens het
zwangerschaps- en bevallingsverlof en de fase na het verlof. Als het
een ontslagkwestie betreft dan geniet de werkneemster in de eerste
twee fasen volledige bescherming. De reden hiervoor in de eerste en
tweede fase is dat het risico bestaat dat de werkneemster haar
zwangerschap afbreekt om zodoende haar baan te behouden. In de
derde fase mag de vrouw hetzelfde worden behandeld als de mannelijke werknemer die arbeidsongeschikt is. Hier wordt, in tegenstelling tot de twee eerdere fasen, de vrouwelijke collega vergeleken met
de mannelijke collega en speelt de gelijkebehandelingswetgeving een
rol. Het uitgangspunt van de Zwangerschapsrichtlijn is de bescherming van de zwangere vrouw en haar (ongeboren) kind. Het volledig
29
30
31
HvJ 27 oktober 1998, JAR 1999/14, r.o. 35 (Boyle).
Boyle, r.o. 36.
Parviainen, r.o. 37.
77
M.C.E. AUDENAERDE
doorbetalen van het loon voorafgaande aan het verlof en tijdens het
verlof is geen voorwaarde voor het bereiken van de doelstelling.
Voldoende is een waarborg voor een bepaald inkomen. Dientengevolge hanteert het HvJ een hoger beschermingsniveau bij ontslag dan
bij inkomen.
Ik vat het voorafgaande samen in onderstaand schema (g.b. staat
voor de regels omtrent gelijke beloning en behandeling en 92/85/
EEG ziet op de Zwangerschapsrichtlijn):
fase ontslag
1
g.b.: directe discriminatie;
geen vergelijking
92/85/EEG: ontslag
verboden
2
3
inkomensbehoud
g.b.: afwezigheid vergelijkbaar
met ziekteverlof
92/85/EEG: geen recht op
volledig loon mits loon
voldoende voor bescherming
g.b.: direct discriminatie; g.b.: afwezigheid vergelijkbaar
geen vergelijking
met ziekteverlof
92/85/EEG: ontslag
92/85/EEG: geen recht op
verboden
volledig loon mits loon
voldoende voor bescherming
g.b.: afwezigheid verge- g.b.: afwezigheid vergelijkbaar
lijkbaar met ziekteverlof met ziekteverlof
92/85/EEG: n.v.t.
92/85/EEG: n.v.t.
Commissie Gelijke Behandeling gaat om
Zoals gezegd ging de CGB op 19 mei 2011 naar aanleiding van het
Amsterdamse arrest ‘om’. Tot die datum had zij consequent geoordeeld dat sprake is van een verboden onderscheid op grond van
geslacht als een werkneemster geen bonus krijgt uitgekeerd door
afwezigheid in verband met haar zwangerschap. De CGB beschouwde de bonus als ‘arbeidsvoorwaarde’ in de betekenis van
artikel 7:646, eerste lid, van het BW, dat de werkgever verbiedt
onderscheid te maken op grond van geslacht in onder meer de
arbeidsvoorwaarden. Dit geldt in ieder geval voor fasen 1 en 2.
Een werkgever zou op grond van deze benadering de gehele bonus
moeten uitkeren, ook als het gaat om afwezigheid in verband met
zwangerschapsziekte. De CGB handhaafde daarmee een hoog beschermingsniveau ten aanzien van de vrouwelijke werknemer. Zij
78
BONUS EN ZWANGERSCHAP
maakte, in tegenstelling tot het HvJ, geen onderscheid tussen het
beschermingsniveau bij ontslag en het beschermingsniveau in
arbeidsvoorwaarden, terwijl de Europese jurisprudentie dit onderscheid wel maakte. De vraag is waarom de CGB hier tot na het
Amsterdamse arrest mee wachtte. Had zij het niet al meteen na
McKenna, of zelfs al na Gillespie moeten doen? Vond zij tot aan het
Amsterdamse arrest wellicht dat de Nederlandse wet, door in artikel
7:646 van het BW geen onderscheid te maken tussen ontslag en
inkomensbescherming, verdergaande bescherming biedt dan volgens
de EU-wetgeving minimaal vereist? Ik denk het niet. Naar mijn
indruk plaatste de CGB, anders dan het HvJ, maar wel geïnspireerd
door diens oordelen,32 het vraagstuk van de bescherming van
zwangere en pas bevallen werkneemsters in de sleutel van de gelijke
behandeling. Zij redeneerde: de werkgever die een wegens zwangerschap afwezige werkneemster benadeelt, behandelt haar rechtstreeks
ongelijk op grond van geslacht, en dat mag niet. Zij verzuimde
daarbij de voorvraag naar de vergelijkbaarheid expliciet te stellen, of
beantwoordde die voorvraag (impliciet) anders.
Slotbeschouwing
Het gelijkebehandelingsrecht is weerbarstig. Het kent verschillende
redeneertranten, maar het is niet altijd evident welke daarvan op een
casus toe te passen. Neem de bekende Dekker-zaak. Een zwangere
sollicitante wordt afgewezen omdat zij in de aanvangsperiode van de
beoogde indiensttredingsdatum langdurig afwezig zou moeten zijn.
Afwijzing op grond van zo’n afwezigheid staat gelijk aan afwijzing
vanwege zwangerschap en dus vanwege geslacht, zo redeneerde het
HvJ. Directe discriminatie. Waarom kan deze redenering niet op de
casus van het Amsterdamse hof worden toegepast? Een zwangere
werkneemster krijgt geen (volle) bonus omdat zij langdurig afwezig
was. Onthouding van de bonus op grond van zo’n afwezigheid staat
gelijk aan onderbetaling op grond van zwangerschap, dus geslacht,
zou men wellicht kunnen redeneren. Zo redeneerde de CGB ook tot
voor kort.
32
Zie Lewen/Denda en HvJ 30 maart 2004, nr. C-147/02, JAR 2004/101 (Alabaster), waarin het HvJ de problematiek in de sleutel van gelijke behandeling
plaatste.
79
Deeltijd = Voltijd?
De Helmig-problematiek
N. Gundt1
De gelijke behandeling van werknemers die minder dan de normale
arbeidstijd werken is een vraagstuk dat soms wordt afgedaan als een
restje feministische retoriek. Deze bijdrage wil aantonen dat de
problemen rondom gelijke behandeling van deeltijders nog steeds
niet in alle facetten afdoende zijn opgelost. Zo wordt bijvoorbeeld
nog steeds gediscussieerd over de vraag vanaf welk moment een
overwerktoeslag verplicht is. In het verlengde hiervan ligt de vraag
hoe hoog deze eventuele toeslag zou moeten zijn. Is dit het kale
loon? De volledige overwerktoeslag? Iets daartussenin? Ook compensatie van deeltijders voor lidmaatschap in de ondernemingsraad
of deelname aan opleidingen die zij in hun eigen tijd (moeten)
volgen, zal aan de orde komen. Ten slotte zal aandacht worden
besteed aan de problemen die het toenemende gebruik van looncomponenten die niet naar tijd worden berekend, zoals tegemoetkomingen in kosten of het gebruik van een leaseauto, met zich
meebrengt.
Het recht op gelijke behandeling bij deeltijd
Nederland kent sinds 1 november 19962 een wettelijke regeling
omtrent gelijke behandeling op grond van arbeidsduur. Met de wet
werd, zoals uit de memorie van toelichting blijkt, vooral bedoeld de
werknemer die in deeltijd werkzaam is meer bescherming te bieden.3
1
2
3
Dr. N. Gundt is universitair docent Arbeidsrecht aan de Maastricht University.
Stb. 1996, 391.
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 2, 6.
81
N. GUNDT
Alleen, uit de bewoordingen van de uiteindelijke wettelijke bepalingen is een dergelijke bedoeling niet af te leiden.4 Artikel 7:648 van
het BW is namelijk niet asymmetrisch ten gunste van de bescherming
van deeltijders, maar symmetrisch geformuleerd.5 Met het gebruik
van dit begrippenpaar wordt beoogd uit te drukken dat de bepaling in
algemene bewoordingen elk onderscheid op grond van arbeidsduur
verbiedt, tenzij dit objectief is gerechtvaardigd, hetgeen ertoe leidt
dat de wet ook voltijders beschermt tegen ongelijke behandeling. Een
voltijder kan dus met een beroep op artikel 7:648 van het BW een
regeling aanvechten die hem ten opzichte van een deeltijder benadeelt. Deze formulering wijkt af van hetgeen Richtlijn 97/81/EG6
inzake deeltijdarbeid eist. De richtlijn gaat namelijk expliciet uit van
bescherming van de deeltijdwerknemer tegen discriminatie.7 De
verplichting tot richtlijnconforme interpretatie brengt dan mee dat
de Nederlandse rechter gehouden is het Nederlandse recht, in casu
dus artikel 7:648 van het BW op zodanige wijze te interpreteren dat
recht wordt gedaan aan deze – specifiekere – doelstelling. Op basis
hiervan mag levelling-down niet mogelijk zijn. Immers, in dat geval
wordt de ongelijkheid weggenomen door beide groepen werknemers
op het laagste niveau gelijk te behandelen, terwijl het de bedoeling
van de richtlijn is de deeltijdwerknemer de rechten te doen toekomen
die de voltijdwerknemer heeft.8
In het kader van de ongelijke behandeling van deeltijders of
voltijders moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of
voltijders met betrekking tot een bepaalde arbeidsvoorwaarde anders
worden behandeld dan deeltijders.9 Een tweede vraag is, hoe een
geconstateerde ongelijkheid verholpen moet worden. De wetsgeschiedenis zelf laat reeds zien dat een gedifferentieerde aanpak nodig
wordt geacht, al naar gelang de arbeidsvoorwaarde die in het geding
4
5
6
7
8
9
82
S.D. Burri, Tijd delen, Deventer: Kluwer 2000, p. 474.
CGB-advies 2002/4, 1 augustus 2002, inzake evaluatie van de Wet op het verbod
tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur, p. 5.
PbEG 1998, L 14/9.
Zie bijvoorbeeld zeer duidelijk in clausule 1 de doelomschrijving “(…) de
opheffing van discriminatie van deeltijdwerkers (…)”.
Daarnaast – dat probleem wordt in deze bijdrage verder buiten beschouwing
gelaten – is het ook zo dat meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken,
waardoor in geval van verschillen in behandeling tussen deeltijders en voltijders
vaak ook een actie op grond van een schending van het beginsel van gelijke
beloning van mannen en vrouwen tot de mogelijkheden behoort. De wetgever
heeft dit probleem trouwens onderkend, zie Kamerstukken II 1995/96, 24 498,
nr. 3, p. 13.
S.D. Burri, Tijd delen, Deventer: Kluwer 2000, p. 487.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
is. “Het zal immers afhankelijk zijn van de aard en de strekking van
de betrokken arbeidsvoorwaarde of toekenning naar rato van het
aantal arbeidsuren, danwel een identieke behandeling, danwel een
nog andere handelwijze in overeenstemming is met het beginsel van
gelijke behandeling.”10 De memorie van toelichting gaat dus uit van
minstens drie mogelijke manieren om eenmaal geconstateerde ongelijkheden op grond van arbeidsduur weg te nemen. Alleen, welke
handelwijze bij welke arbeidsvoorwaarde dient te worden gebruikt,
wordt uit de wetsgeschiedenis niet zonder meer duidelijk. Dit moet
blijken uit de aard en strekking van de betreffende arbeidsvoorwaarde.11 Vandaar dat onderstaand een aantal arbeidsvoorwaarden
en mogelijke handelwijzen worden besproken.
Overwerk
Een eerste vraag die, zoals zojuist bleek, altijd een antwoord behoeft,
is de vraag naar de vergelijkbaarheid van voltijdarbeid en deeltijdarbeid. Deze vraag speelde in een zaak van het Hof van Justitie (HvJ)
die tot op heden de naamgever is van de hele discussie, de zaak
Helmig.12 In die zaak gaat het om de vraag hoe overuren van
deeltijders beloond moeten worden. Mevrouw Helmig heeft een
arbeidsovereenkomst voor achttien uur per week. De cao bepaalt
dat overwerkvergoedingen pas worden betaald indien een werknemer
meer werkt dan de normale (= voltijdse) werkweek. Helmig vindt dit
ongelijke behandeling en stapt naar de rechter om een overwerktoeslag te eisen voor de uren die zij meerwerk heeft verricht.
Mogelijke oplossingen
De rechter heeft verschillende mogelijkheden. Hij kan ten eerste
oordelen dat de toeslag voor overuren alleen verschuldigd is voor
arbeidsuren boven de normale arbeidstijd en dat deze oplossing geen
ongelijke behandeling is, aangezien iedereen exact hetzelfde wordt
betaald. Iedere werknemer, zowel voltijder als deeltijder, krijgt voor
elk uur dat wordt gewerkt hetzelfde uurloon. De tweede optie is dat
de rechter bepaalt dat de toeslag voor overwerk verschuldigd is voor
elk uur dat de werkelijke arbeidsduur de contractueel vastgelegde
10
11
12
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 8-9.
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 9.
HvJ 15 december 1994, nr. C-399/92.
83
N. GUNDT
arbeidsduur overschrijdt. Een derde mogelijkheid bestaat daarin de
deeltijdwerknemer een bepaalde compensatie toe te kennen die
ergens tussen het kaal uurloon en de overwerktoeslag in ligt.
Voor- en nadelen van deze oplossingen
Alle drie de oplossingen hebben hun voor- en nadelen. In het eerste
geval leidt gelijke beloning ertoe dat, zoals in de zaak Helmig, het
negentiende contractuur voor iedereen gelijk wordt beloond, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst. Formeel wordt in deze
opvatting iedereen gelijk behandeld en krijgt iedereen voor verrichte
arbeid evenveel uurloon. Materieel wordt echter de deeltijder, die
door de keuze voor een deeltijdse baan inkomsten prijsgeeft in ruil
voor tijd, anders behandeld dan de voltijder die bij voorbaat akkoord
is gegaan met een hogere arbeidsduur voor het overeengekomen
loon.
Een keuze voor de tweede mogelijkheid, het betalen van een
overwerktoeslag, leidt weliswaar ertoe dat deeltijders worden gecompenseerd voor het verlies aan anders te besteden tijd, maar deze
compensatie leidt ertoe dat zij voor dezelfde hoeveelheid werk meer
betaald krijgen dan collega’s die hetzelfde werk op reguliere basis
doen. Deze overweging was voor het HvJ in de zaak Helmig de
doorslaggevende reden om deze handelwijze af te wijzen.
De laatstgenoemde redenering, namelijk dat de deeltijder in geval
hij wordt gecompenseerd meer verdient dan zijn in voltijd werkende
collega, klopt echter uitsluitend wanneer de deeltijdwerknemer voor
het meerwerk een overurentoeslag ontvangt en deze toeslag de
emolumenten en overige aanspraken die de voltijder verwerft overstijgt. Indien de deeltijder over de meeruren enkel een kaal uurloon
ontvangt, is hij misschien zelfs slechter af dan de voltijder. Vas
Nunes heeft in een bijdrage in 2000 haarfijn uiteengezet, waarom de
voltijder beter af is dan de deeltijder die over de extra gewerkte uren
het kale uurloon ontvangt.13 De voltijder bouwt immers over de
contracturen ook nog vakantierechten op, zowel in geld als in vrije
tijd. Daarnaast kunnen ook andere rechten een rol spelen, zoals
rechten met betrekking tot pensioenopbouw, een dertiende maand of
spaarloonregelingen. Volgens Vas Nunes zou een vergoeding voor
‘meeruren’ op zijn minst de waarde van deze extra’s moeten
compenseren. Het betalen van een kaal uurloon over de meer
13
84
P.C. Vas Nunes, ‘Overwerkvergoeding voor deeltijders; een reactie’, ArbeidsRecht 2001, 49.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
gewerkte uren is in zijn ogen ongelijke behandeling. Om tot gelijke
behandeling te komen zou de deeltijdwerknemer ook rechten moeten
verwerven met betrekking tot pensioenen, vakantie e.d.
Afweging
Mijns inziens behoren deeltijders aanspraak te hebben op volledige
compensatie van de meeruren, zodra hun werkelijke werktijd hun
contractueel overeengekomen arbeidsduur overschrijdt. Voor deze
opvatting kan een drietal redenen worden aangevoerd.
Het eerste argument is de uitspraak van het HvJ in de zaak ElsnerLakenberg.14 In die zaak ging het om een lerares die in deeltijd werkt
(zestig lesuren per maand, de voltijdnorm is 98 lesuren per maand).
Overuren worden pas vergoed wanneer een leraar in een kalendermaand meer dan vijf overuren, gelijk aan drie lesuren heeft gemaakt.
De regeling bevat daarbij, in tegenstelling tot de regeling in de zaak
Helmig die uitging van de ‘normale’ arbeidsduur, een referentie aan
de overschrijding van de contractuele arbeidsduur. Mevrouw ElsnerLakenberg heeft in een gegeven maand 2,5 lesuren extra gegeven en
eist uitbetaling van overuren. Het HvJ oordeelt in rechtsoverweging
71 dat drie overuren een grotere last betekenen voor parttimeleraren
dan voor fulltimeleraren. Voor een fulltimeleraar betekenen vijf extra
uren een toename van de arbeidsduur van ongeveer 3%; voor een
deeltijdkracht die zestig uur werkt, een toename van ongeveer 5%.
Vervolgens bepaalt het HvJ dat in casu sprake is van ongelijke
behandeling, aangezien de grens voor de vergoeding van extra
lesuren niet wordt gerelateerd aan de arbeidsomvang van de betrokken werknemers. Daardoor ontstaat een verschil in behandeling
tussen deeltijders en voltijders die alleen met een pro-ratabenadering
kan worden weggenomen. De werkgever heeft immers geen ‘recht’
op het gebruik van deze tijd. Wil hij ervan gebruikmaken, zal daar
een (extra) vergoeding tegenover moeten staan. Indien het toepasselijke systeem een grens bevat voor onbetaald meerwerk, dan moet
deze grens voor deeltijders naar rato worden verlaagd. Na overschrijden van die grens is een overwerktoeslag verschuldigd.15 Dat
dit een ongelijke behandeling van voltijders is, valt niet te ontkennen.
De deeltijder krijgt over die extra uren immers een hoger loon dan de
14
15
HvJ 27 mei 2004, nr. C-285/02.
Helaas geeft het HvJ nergens te kennen hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de
zaak Helmig. Volgens A.G. Veldman is niet aangestuurd op een breuk, zij lijkt
Elsner-Lakenberg eerder te zien als een misstap van de kleine raadskamer.
85
N. GUNDT
voltijder. Volgens Richtlijn 97/81/EG is dat echter geen probleem
aangezien in dat systeem enkel de deeltijdwerknemer wordt beschermd. Op basis van de Nederlandse wet zou deze oplossing
daarentegen wel kunnen leiden tot acties die worden ingesteld door
voltijdwerknemers omdat deeltijdwerknemers vergelijkenderwijs beter worden behandeld.
In de tweede plaats is de arbeidsovereenkomst een overeenkomst
waarbij de werknemer zich in ruil voor loon verbindt, arbeid voor de
werkgever te verrichten. Ten aanzien van de twee hoofdcomponenten, de arbeid(sduur) en het loon, bestaat tussen beide partijen
wilsovereenstemming. De werknemer stelt zijn arbeidskracht en
zijn tijd ter beschikking en de werkgever ‘koopt’ als het ware de
beschikbaarheid van de werknemer in.16 Heeft hij meer nodig, dan
kan hij tot op zekere hoogte van de werknemer (onbetaald) overwerk
eisen,17 maar op een bepaald moment dient daar dan wel, net als in
geval van de voltijdwerknemer, een compensatie tegenover te staan.
De werkgever mag er niet zonder meer van uitgaan dat een werknemer die in deeltijd werkt over meer vrije tijd beschikt die hij graag
aan de werkgever ter beschikking stelt.
Hier sluit het derde argument aan, het Nederlandse beleid ten
aanzien van de verhoging van de arbeidsparticipatie. Veel werknemers die in deeltijd werken doen dit om betaalde arbeid en
zorgtaken te kunnen combineren. Deze combineerbaarheid is door
de wetgever uitdrukkelijk als zeer belangrijk erkend.18 Deeltijd is
een mogelijkheid bij uitstek om deze doelstelling te verwezenlijken
en daarmee tevens een andere beleidsdoelstelling te bevorderen,
namelijk het verhogen van de arbeidsparticipatie. Om deze doelstellingen daadwerkelijk te realiseren is het echter noodzakelijk dat
werknemers die volgens hun arbeidsovereenkomst slechts beperkt ter
beschikking van de werkgever staan (en ook slechts beperkt loon
krijgen) ook de mogelijkheid krijgen, hun in omvang beperkte baan
inderdaad op die omvang te houden en hun overige tijd te besteden
op een manier die zij wenselijk of nuttig achten. Dit kunnen
zorgtaken zijn, maar ook een tweede baan of vrijwilligerswerk. Het
16
17
18
86
Deze gedachtegang is ook terug te vinden in de memorie van toelichting op de Wet
Onderscheid Arbeidsduur (WOA), zie Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 10.
De werknemer zal op basis van art. 7:611 BW als goed werknemer verplicht zijn
om tot op bepaalde hoogte overwerk te verrichten. De Arbeidstijdenwet (Artw)
bevat absolute grenzen voor de arbeidsbelasting die vanwege de nadelige effecten
op veiligheid en gezondheid van de werknemer niet overschreden mogen worden.
Zie nader art. 5:7 Artw.
Kamerstukken II 1994/95, 23 646, nr. 11, p. 5.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
(geclausuleerde) recht op deeltijd bestaat als zodanig. De achterliggende reden is niet relevant.19 Het is dus niet zonder meer zo dat
meerwerk voor de deeltijder minder bezwaarlijk is dan overwerk
voor de voltijder.
De laatste reden om voor een aanspraak op algehele compensatie
te pleiten, heeft betrekking op het voorkomen van oneigenlijk
gebruik van deeltijdwerknemers. Het mag mijns inziens voor een
werkgever niet aantrekkelijk zijn om een werknemer die in deeltijd
werkt goedkoop extra werk te laten verrichten. Dit zou echter wel het
geval zijn, indien een werkgever een deeltijder geen volledige
compensatie zou hoeven te bieden voor de uren die laatstgenoemde
zich boven op zijn contractuele verplichtingen ter beschikking heeft
gesteld. Een regeling die ervan uitgaat dat beschikbaarheid boven
hetgeen is overeengekomen voor deeltijders normaal behoort te zijn,
staat haaks op het gedachtegoed dat ten grondslag ligt aan de Wet
aanpassing arbeidsduur (Waa) en aan concepten als combineerbaarheid en participatie.20
Toeslagen voor inconveniënte arbeid
Toeslagen die verschuldigd zijn vanwege de aard van het werk leveren
weliswaar ook extra geld op, maar zijn niet zonder meer op een lijn te
stellen met overwerkvergoedingen. Immers, zwaar, vuil of gevaarlijk
werk of werk op tijdstippen die fysiek zeer belastend zijn of het
privéleven in hoge mate beïnvloeden zoals avond- of weekenddiensten, is voor iedere werknemer even zwaar.21 Vuil werk of nachtarbeid
wordt niet minder belastend, wanneer de persoon in kwestie minder
dan veertig uur per week werkt. Derhalve hoort een dergelijke toeslag
ook volledig aan een deeltijder te worden uitbetaald. De memorie van
toelichting bij artikel 7:648 van het BW bevestigt deze opvatting.22
Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter ook, dat voor hulpkrachten
en kleine parttimers onder bepaalde omstandigheden een objectief
19
20
21
22
Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 5, p. 23.
In dit verband is het interessant dat in België een koninklijk besluit (KB) van
25 juni 1990 bepaalt dat een overurentoeslag, het zogenaamde ‘overloon’, voor
deeltijders pas vanaf het dertiende meer gewerkte uur is verschuldigd. Zie
hierover P. Humblet en M. Rigaux (red.), Synopsis van het Belgische Arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 109 (vierde druk).
Dit wordt uitdrukkelijk onderkend in de memorie van toelichting op de WOA, zie
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 10 en 11.
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 11.
87
N. GUNDT
gerechtvaardigde uitzondering op het principe wordt gemaakt.23 De
Commissie Gelijke Behandeling (CGB) gaat in haar oordelen desondanks ervan uit dat arbeid op inconveniënte tijdstippen te allen tijde als
zodanig moet worden beloond.24 Een interessant voorbeeld is te
vinden in oordeel 1998-106 omtrent hulpkrachten met een contract
voor twaalf uur. Voor hen zijn avonduren of weekenden wellicht geen
inconveniënte uren omdat dan bijvoorbeeld andere verplichtingen
(studie) niet in de weg staan of omdat dan kinderopvang in de vorm
van een partner beschikbaar is. Ook deze hulpkrachten hebben echter
volgens de CGB recht op een toeslag, omdat die toeslag nou eenmaal
wordt uitgekeerd om te compenseren dat de betrokken personen
moeten werken op dagen of momenten die in de samenleving een
bijzondere functie vervullen. Of de arbeidstijden voor de concrete
betrokken werknemer bezwaarlijk zijn is kennelijk niet van doorslaggevend belang. De toeslag is verschuldigd omdat sprake is van
objectief bezwaarlijke omstandigheden die extra moeten worden beloond, ongeacht de omvang van de arbeidsovereenkomst. Een proratabehandeling is hier dus normaal gesproken niet op haar plaats.
Bonussen en winstdeling
Bonussen en winstdeling zijn uitkeringen die meestal bedoeld zijn om
de inzet van werknemers te belonen of die als extra stimulans dienen.
Een vergoeding naar rato ligt hier het meest voor de hand. In een vrij
recente uitspraak heeft Hof Arnhem onder gebruikmaking van een
redenering van het HvJ25 bepaald dat een pro-ratavaststelling
en uitkering van collectief vastgestelde winstdelingen of bonussen
geen verboden ongelijke behandeling is.26 Voor individuele bonussen
geldt dat werkgever en werknemers c.q. vakbonden en ondernemingsraden erop bedacht moeten zijn de criteria zodanig te kiezen dat deze
niet leiden tot onderscheid op grond van arbeidsduur.27 Dit betekent
dat individuele doelstellingen zo moeten worden bepaald dat zij voor
een deeltijder daadwerkelijk te halen zijn.
23
24
25
26
27
88
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 14.
CGB 29 september 1998, oordeel 1998-106.
HvJ 8 september 2005, nr. C-191/03 (McKenna).
Hof Arnhem 27 april 2010, JAR 2010/142.
Zie bijvoorbeeld CGB 10 mei 2007, oordeel 2007-74.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
Calamiteiten- en kortdurend zorgverlof
Verlof wordt in principe opgebouwd naar rato van de omvang van de
overeengekomen arbeidsduur. Dit betekent dat deeltijders evenredig
veel aanspraak op vakantie en verlof opbouwen als voltijders, hetgeen ertoe moet leiden dat ook een deeltijder een minimale vakantieaanspraak opbouwt van vier keer de wekelijkse arbeidsduur.28
Wanneer de pro-ratabenadering wordt doorgetrokken naar bijzondere verloven zoals calamiteiten- of kortdurend zorgverlof, dan zou
dat betekenen dat een werknemer die in deeltijd werkt minder recht
heeft op verlof. Als deze werknemer dan toevallig drie keer een ziek
kind van de crèche moet halen op één van de drie dagen die hij wel
werkt, komt hij al in de problemen. Als dan ook nog een waterleiding
springt, wordt het helemaal moeilijk. Calamiteiten en kortdurende
zorgtaken zijn, zoals uit de naam al blijkt, niet planbaar. Het verlof
moet de werknemer in de gelegenheid stellen om deze dringende
verplichtingen na te komen. Dit betekent dat ook een werknemer
die in deeltijd werkt, het recht moet hebben om deze dringende zaken
te regelen, zelfs als deze zaken zich disproportioneel veel voordoen
op de dag(en) waarop hij werkt.29 Als de evenredigheid volledig
zoek is, zou eventueel een cao-afspraak dan wel een afspraak met de
ondernemingsraad (OR) uitkomst kunnen bieden waarin wordt vastgelegd dat de deeltijder weliswaar het recht heeft op verlof, maar dat
dit slechts tot een bepaalde hoogte met behoud van loon geschiedt.
Een dergelijke regeling biedt zich bijvoorbeeld aan bij werknemers
met een zeer kleine deeltijdbaan. In die gevallen is immers makkelijker sprake van disproportionaliteit. Indien bijvoorbeeld een werknemer met een kleine deeltijdbaan van één dag per week per jaar 45
dagen werkt30 kan het zijn dat in de ene week de waterleiding
springt, in een andere week een aannemer moet komen en daarna het
kind ziek wordt, dan is al 10% van de arbeid niet gedaan. In
dergelijke gevallen zouden afspraken in de onderneming omtrent
het nemen van onbetaald verlof of het inzetten van bovenwettelijke
vakantiedagen (die trouwens voor de werknemer met een zeer kleine
deeltijdbaan geen zoden aan de dijk zullen zetten) dergelijke scenario’s kunnen voorkomen. Op grond van artikel 4:7 van de Wet arbeid
en zorg (WAZO) zijn dergelijke afspraken mogelijk. Ook zouden
28
29
30
Art. 7:634 BW.
Dit was reeds gemeengoed voordat de Wet arbeid en zorg (WAZO) en de WAA
bestonden, zie Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 12.
Dat lijkt mij een redelijk veilig maximum over 52 weken onder aftrek van
feestdagen en eventuele vakanties.
89
N. GUNDT
afspraken gemaakt kunnen worden dat vanaf een bepaald aantal
verlofdagen overige verlofdagen met vakantieaanspraken mogen
worden verrekend. Artikel 4:6 van de WAZO biedt hiervoor een
mogelijke rechtsgrondslag. Van belang is hier, dat de werkgever
inderdaad let op de individuele omstandigheden van de concrete
werknemer in kwestie. Het gaat immers om een naar billijkheid vast
te stellen tijdsruimte en die kan voor een alleenstaande moeder met
een kind dat lijdt aan verlatingsangst of dat veel (medische) zorg
nodig heeft tot andere uitkomsten leiden dan voor een moeder die
naast een partner ook nog een nanny of een grootouder ter beschikking heeft om bij calamiteiten of plotselinge zorgbehoefte eventueel
in te springen.
Mijns inziens past dus bij deze arbeidsvoorwaarde geen pro-ratabenadering, maar dient de werkelijke behoefte van de concrete werknemer als uitgangspunt te worden genomen. Als de aanspraken van de
werknemer buitenproportioneel worden, dan kan in onderling overleg
een regeling omtrent het inzetten van vakantiedagen worden getroffen
of kunnen bij collectieve regeling afspraken worden gemaakt omtrent
maximale aanspraken. De wetgever lijkt, in ieder geval bij de voorbereiding van de wet, eveneens deze mening toegedaan.31
Compensatie voor OR-lidmaatschap of deelname aan
scholing of opleiding
Moeilijk is ook het vraagstuk omtrent de compensatie voor de tijd
gedurende welke een werknemer weliswaar niet werkt, maar wel iets
doet waar de werkgever c.q. de onderneming profijt van heeft, zoals
het verrichten van OR-werkzaamheden of het volgen van functiespecifieke scholing. Volgens artikel 17, tweede en derde lid, van de
Wet op de ondernemingsraden (WOR) worden vergaderingen zo veel
mogelijk gedurende werktijd gehouden en behoudt het OR-lid recht
op loon. De vraag is dan of dit ook geldt voor een werknemer die in
deeltijd werkt. Zo ja, dan kan het zijn dat van zijn arbeidstijd in een
bepaalde week weinig effectieve arbeidstijd overblijft en het toestaan
van werken in deeltijd daarmee voor de werkgever onaantrekkelijk
wordt of zelfs het functioneren van de onderneming schade lijdt.
Zo nee, dan betekent dit dat de werknemer geacht wordt zijn
OR-lidmaatschap in zijn vrije tijd te vervullen, zonder dat daar enige
vergoeding tegenover staat. Het HvJ heeft zich reeds in 1992 over dit
31
90
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 12.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
probleem uitgelaten.32 In de zaak ging het om een werkneemster die
in deeltijd werkte en lid was van de OR. Zij nam deel aan een zestal
vormingscursussen, maar de tijd die met de cursussen gemoeid was
oversteeg haar wekelijkse arbeidsduur aanzienlijk. De werkneemster
vorderde loon, althans compensatie in verlofdagen. Volgens het HvJ
is sprake van ongelijke behandeling van deeltijdwerknemers ten
aanzien van verlof of beloning in verband met het volgen van
noodzakelijke vormingscursussen indien deze slechts een vergoeding
ontvangen ter hoogte van hun werktijd, terwijl de cursus hun
individuele werktijd overstijgt. Hieruit volgt dat enige compensatie
in de vorm van loon of verlof dus noodzakelijk zal zijn, zolang geen
objectieve rechtvaardiging voor het beloningsverschil wordt aangereikt. De vraag is dan (opnieuw) welke compensatie verschuldigd is.
Volgens de CGB is het uitbetalen van een kaal uurloon over de uren
die aan medezeggenschapsactiviteiten zijn besteed en die de individuele arbeidstijd overschrijden, in strijd met het verbod van onderscheid op basis van arbeidsduur.33 Ook naar de mening van de
Kantonrechter Groenlo moeten over deze uren vakantietoeslag,
winstdelingsuitkering, vakantie-uren en prepensioen worden opgebouwd en betaald.34
Eenzelfde probleem doet zich voor bij het volgen van scholing of
opleiding. Ook hier geldt dat een deeltijder ofwel weinig effectieve
arbeidstijd overhoudt om zich fatsoenlijk van zijn taken te kwijten,
ofwel dat hij de opleiding in zijn eigen tijd moet volgen, hetgeen hem
in een minder goede positie plaatst dan zijn collega die in voltijd werkt.
Is in deze gevallen de pro-ratabenadering een afdoende oplossing? De
wetgever maakte reeds bij de totstandkoming van (de voorloper van)
artikel 7:648 van het BW onderscheid tussen verplichte scholing en
andere vormen van scholing. In geval van verplichte scholing is
volgens de wetgever een identieke behandeling ten aanzien van
financiering en vergoeding van ermee gemoeide uren noodzakelijk.
Voor niet-verplichte opleidingen lijken ten minste een vergoeding en
financiering naar rato aangewezen. Het hangt dan af van de mate
waarin de opleiding ten goede komt aan de werknemer in hoeverre een
vergoeding in de rede ligt.35 De CGB hanteert vergelijkbare criteria.36
32
33
34
35
36
HvJ 4 juni 1992, nr. C-360/90 (Bötel).
CGB 22 januari 1998, oordeel 1998-4.
Ktr. Groenlo 5 juli 1999, JAR 1999/165.
Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 12.
Zie bijvoorbeeld CGB 14 april 1998, oordeel 1998-36, waar de CGB vaststelt dat
sprake is van ongeoorloofd onderscheid nu deeltijders meer verlofuren moeten
inzetten, terwijl zij niet noodzakelijkerwijs over meer vrije tijd beschikken.
91
N. GUNDT
De leaseauto
De laatste arbeidsvoorwaarde die ik aan de orde wil stellen, is de
leaseauto. De leaseauto, de dienstauto die ook privé mag worden
gebruikt of de dienstauto die pas vanaf een bepaalde urenomvang
beschikbaar wordt gesteld zorgt in de praktijk voor veel problemen.
De als laatste genoemde situatie, waarin rechtstreeks onderscheid
naar arbeidsduur wordt gemaakt, kan echter, zo blijkt uit oordelen
van de CGB, objectief worden gerechtvaardigd.37 Moeilijker is de
leaseauto die een eigen bijdrage kent die hoger wordt naarmate een
werknemer minder werkt. De werknemer verdient dan niet alleen
minder en heeft dus al minder te besteden, hij wordt ook nog
opgezadeld met een dure leaseauto.38 In een andere constructie
komt een werknemer pas vanaf een minimaal aantal zakelijk gereden
kilometers in aanmerking voor een leaseauto. Wanneer deze auto ook
voor privédoeleinden mag worden gebruikt, is sprake van loon, en
dus kan een probleem ontstaan met betrekking tot gelijke behandeling van deeltijders, aangezien zij over het algemeen minder kansen
hebben om aan deze kilometereis te voldoen. Het is dan aan de
werkgever om ervoor te zorgen dat deeltijders gelijk worden beloond, een kilometervergoeding zou dan tevens verzekering, afschrijving en eventuele schade moeten dekken, als dat voor de leaseauto’s
ook het geval is.39 De vergoeding moet, zo de CGB, een gelijkwaardig alternatief zijn.
Conclusie
Concluderend kan worden gesteld dat de wetgever er goed aan
heeft gedaan, verschillende handelwijzen toe te staan om ongelijke
behandeling op grond van arbeidsduur tegen te gaan. Alleen op deze
manier kan daadwerkelijke, materiële gelijkheid worden bereikt.
Identieke behandeling lijkt het meest voor de hand te liggen bij
arbeidsvoorwaarden die compensatie voor kosten of bijzonder bezwaarlijke omstandigheden moeten bieden. In andere gevallen is
eerder de pro-ratabenadering de meest aangewezen handelwijze. Dan
gaat het bijvoorbeeld om de opbouw van vakantiedagen, uitkeringen
in verband met een winstdelings- of bonusregeling e.d. Hier moeten
37
38
39
92
Zie bijvoorbeeld CGB 16 december 1999, oordeel 1999-101.
CGB 2 maart 2004, oordeel 2004-18 en CGB 5 augustus 2005, oordeel 2005144.
CGB 24 januari 2006, oordeel 2006-12.
DEELTIJD
=
VOLTIJD?
werkgever en werknemers c.q. vakbonden en ondernemingsraden er
wel op bedacht zijn de criteria zodanig te kiezen dat deze niet leiden
tot onderscheid op grond van arbeidsduur. De moeilijkste vraag
blijft, of meerwerk overwerk is en welke compensatie een deeltijder
voor de meer gewerkte uren dient te ontvangen. Mijns inziens heeft
Vas Nunes een punt wanneer hij stelt dat een compensatie ten minste
de emolumenten en andere voordelen waarop voltijders recht hebben
moet bevatten. Aangezien een concrete berekening lastig kan zijn,
zou wellicht kunnen worden volstaan met een schatting. Eventuele
kleine nadelen lijken dan objectief gerechtvaardigd door de enorme
administratieve lasten die een absolute gelijke behandeling zou
veroorzaken. Anderzijds vergoedt een dergelijk loon niet de extra
tijd die de werkgever inkoopt. De deeltijder blijft zo nog steeds
goedkoop in vergelijking met de voltijder. Dat wederom kan het
recht op werken in deeltijd en de daarmee verbonden participatie- en
combineerbaarheidsdoelstellingen ondermijnen. Ook de werkgelegenheid profiteert dan niet. Derhalve ben ik van mening dat een
aangekleed uurloon weliswaar een stap in de goede richting is, maar
niet leidt tot volledige gelijkheid. Er wordt immers geen compensatie
geboden voor de tijd die boven hetgeen is overeengekomen ter
beschikking van de werkgever wordt gesteld. In een systeem dat
urengrenzen hanteert voor de toekenning van een overurentoeslag
zou dit kunnen worden verholpen met een pro-ratatoepassing van
deze grenzen op deeltijders zoals het HvJ in de zaak Elsner-Lakenberg heeft voorgesteld.
93
Enkele gedachten over de WGBH/CZ,
een (nog) onderbenutte wet
P.C. Vas Nunes1
Werknemers en hun raadslieden zouden vaker een beroep kunnen doen
op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische
ziekte (WGBH/CZ).2 Deze bijdrage gaat in op enkele aspecten van de
wet, waaronder het aanpassingsgebod en de begrippen ‘onderscheid’
en ‘handicap/chronische ziekte’.3
Aanpassingsgebod niet bijzonder
De WGBH/CZ is anders dan de andere gelijkebehandelingswetten.
De meest opvallende afwijking is te vinden in artikel 2: “Het verbod
van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich
richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting
vormen.” Op het eerste gezicht is de verplichting tot het treffen van
doeltreffende aanpassingen (het aanpassingsgebod) iets bijzonders,
dat men in de andere gelijkebehandelingswetten niet met zo veel
woorden tegenkomt. Bij nadere beschouwing is het aanpassingsgebod echter niet meer dan de concretisering, of zo men wil de
1
2
3
Mr. P.C. Vas Nunes is advocaat bij BarentsKrans N.V.
De wet wordt op verschillende wijzen afgekort. Ik geef de voorkeur aan deze
afkorting.
Zie voor een meer systematische bespreking de site van de Commissie Gelijke
Behandeling, www.cgb.nl; A.C. Hendriks, De wet gelijke behandeling op grond
van handicap of chronische ziekte, Kluwer 2003; A. de Keizer, ‘De Wet gelijke
behandeling op grond van handicap/chronische ziekte’, SMA 2004, p. 123; de
bijdragen van Castermans en Terlouw in Sdu Commentaar, de Oordelenbundels
van de CGB vanaf 2003 en, vooral, TAP Specials 2009-1 en 2010-3.
95
P.C. VAS NUNES
codificatie, van één aspect van het algemene gelijkebehandelingsgebod c.q. het discriminatieverbod, te weten dat ongelijke gevallen
niet gelijk mogen worden behandeld.4 Men heeft het in dit verband
ook wel over het streven naar ‘materiële’ of ‘reële’ in tegenstelling
tot louter ‘formele’ gelijkheid. Formele gelijkheid houdt in dat
personen gelijk worden behandeld: het speelveld moet gelijk zijn.
Materiële gelijkheid houdt in dat personen gelijke kansen krijgen.
Om dat te bereiken moet zo nodig het speelveld ongelijk worden
gemaakt.
Het is terecht dat artikel 2 van de WGBH/CZ het aanpassingsgebod ziet als een uitwerking van het verbod van onderscheid door te
bepalen dat dat verbod het aanpassingsgebod ‘mede inhoudt’. Dit
komt minder scherp tot uiting in de richtlijn waarvan de WGBH/CZ
de (gedeeltelijke) implementatie is, Richtlijn 2000/78/EG. Daar is het
aanpassingsgebod vervat in een afzonderlijke bepaling (artikel 5)
waar men leest dat in een aanpassingsgebod wordt voorzien “teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met
betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt”,5 hetgeen haast de indruk wekt als zou het aanpassingsgebod niet meer
dan een soort flankerende maatregel zijn in plaats van een integraal
onderdeel van het non-discriminatiebeginsel.
Een gevolg van het feit dat het aanpassingsgebod niet meer is dan
een uitwerking van het non-discriminatiebeginsel is dat het ook zou
hebben gegolden als artikel 2 van het WGBH/CZ niet had bestaan en
dat het – dus – evenzeer geldt ten aanzien van de andere discriminatieverboden. Zo heeft een oudere of jongere werknemer er recht op
dat zijn werkgever binnen redelijke grenzen6 doeltreffende aanpassingen verricht om zijn leeftijdsgebonden beperkingen op te heffen
(denk aan nachtdiensten voor jeugdigen, seniorenregelingen voor
ouderen), kan een mannelijke of vrouwelijke werknemer aanspraak
maken op voorzieningen die geslachtsgebonden beperkingen opheffen (voorbeelden te over), kan een moslim gebedsfaciliteiten
4
5
6
96
Zie bijvoorbeeld EHRM 15 maart 2000, nr. 34369/97, § 44 (Thlimmenos): “The
right not to be discriminated against (…) is also violated when States without an
objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose
situations are significantly different.”
In het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie, PbEG 1997, C 177E/42, was
deze bepaling nog onderdeel van art. 2, hetgeen een nauwere band met het nondiscriminatiebeginsel suggereerde.
Dus ook binnen de grenzen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd
bij arbeid (WGBL).
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ
verlangen,7 kan een Afrikaan wellicht ontheffing van koelcelwerk
vragen, et cetera. Kortom, het aanpassingsgebod is juridisch niet
bijzonder. Sterker, het kan behalve op gelijke behandeling op tal van
andere rechtsgrondslagen worden gebaseerd, zoals de arbo-wetgeving,8 de Poortwachterregels,9 onrechtmatige daad,10 het Ontslagbesluit,11 uiteraard het goed werkgeverschap en zelfs het EVRM.12
Inhoud aanpassingsgebod
Ook al is artikel 2 van de WGBH/CZ juridisch gezien misschien niet
strikt noodzakelijk, het heeft wel meerwaarde. De expliciete bepaling
benadrukt het aanpassingsgebod en vergroot de kans dat er – in of
buiten rechte – een beroep op wordt gedaan en dat zo’n beroep slaagt.
Bij aanpassingen denkt men veelal in de eerste plaats aan fysieke
aanpassingen van de werkplek: rolstoeltoegankelijkheid, aangepaste
wc’s, op maat gemaakt kantoormeubilair, handbediend gaspedaal,
speciale computers voor slechtzienden, et cetera. Het gaat echter ook,
en misschien zelfs vooral, om niet-fysieke aanpassingen zoals taakbeperking,13 extra begeleiding, afwijkende arbeidstijden en -patronen,
thuiswerk, ontheffing van stressvol of ‘samengesteld’ werk en het
7
8
9
10
11
12
13
Zie K. Henrard, ‘Plichten tot redelijke aanpassingen: waarom zij niet enkel
relevant zijn voor personen met een handicap’, TAP Special 2010-3, p. 19.
Zie art. 3 lid 1 onder c Arbowet dat de werkgever verplicht de arbeidsplaats, de
werkmethoden en de arbeidsinhoud zo veel mogelijk aan te passen aan de
eigenschappen van de werknemer, toegepast in Rb. Breda (pres.) 25 april 2000,
JAR 2000/115 (rookvrije werkplek).
Zie beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2002/236 (nadien meermalen gewijzigd).
Zie Rb. Arnhem (pres.) 13 mei 1993, KG 1993, p. 202: dyslectische eindexamenkandidaat mag tijdens examen walkman gebruiken hoewel het examenreglement dit niet toestaat.
Zie art. 4:2 lid 5 en art. 4:4 Ontslagbesluit.
Zie EHRM 24 februari 1998, NJCM Bulletin 1998, p. 597 (Botta); EHRM 14 mei
2002, nr. 38621/97, NJCM Bulletin 2003, p. 318 (Zehlanova) en EHRM 8 juli
2003, nr. 27677/02, NJCM Bulletin 2004, p. 54 (Sentges/Nederland). Weliswaar
werd in deze zaken de klacht met betrekking tot schending van art. 8 EVRM nietontvankelijk verklaard, maar het EHRM onderkende wel in beginsel een positieve verplichting van de lidstaten tot het treffen van aanpassingen.
Het aanpassingsgebod is volgens de CGB beperkt tot de eigen functie en houdt
daarom niet in een verplichting om een andere functie aan te bieden, aldus oordelen
2009-20 en 87. Ik ben niet overtuigd van de juistheid van deze redenering.
97
P.C. VAS NUNES
toelaten van voor anderen verboden gedrag zoals het naar werk
meenemen van een (blindengeleide)hond.14
Helaas is er weinig expliciete Nederlandse rechtspraak over de
inhoud van het aanpassingsgebod.15 Wel is er vrij veel rechtspraak
over het gevolg van het ten onrechte niet verrichten van een doeltreffende aanpassing of van het niet-onderzoeken van de mogelijkheid van zo’n aanpassing. Een voorbeeld betreft een dove sollicitant
die reageerde op een vacature voor een functie waarin veel moet
worden gecommuniceerd. Het leek de werkgever evident – en ik
moet zeggen dat ik hem daarin wel kan volgen – dat de sollicitant
volledig ongeschikt was voor de functie. De CGB vond echter dat,
hoewel de werkgever daarin wellicht gelijk had, hij niet tot een
afwijzing had mogen komen zonder eerst onderzoek te laten doen
14
15
98
Pleegt een werkgever die een blinde sollicitant afwijst met het argument dat de
huisregels nu eenmaal niet toestaan dat honden op kantoor mogen komen, directe
en dus niet-rechtvaardigbare of slechts indirecte en dus wel te rechtvaardigen
handicap/chronische ziekte discriminatie? Men kan redeneren dat de ‘geen
honden–regel’ voor iedereen gelijkelijk geldt, zodat hooguit sprake is van
indirecte ongelijke behandeling. Men kan ook redeneren dat een blindengeleidehond voor een blinde is wat een bril voor een slechtziende is, en niemand zal
ontkennen dat een verbod op brildragers rechtstreeks op grond van handicap/
chronische ziekte discrimineert.
Eén van de weinige vonnissen is Ktr. Haarlem 27 april 2010, JAR 2010/172: de
werkgever in die zaak hoefde zijn organisatie niet aan te passen ten behoeve van
een werknemer die in verband met een handicap/chronische ziekte geen nachtdiensten kon verrichten; dat zou voor de werkgever een onredelijke belasting
hebben betekend. Een summier onderzoek op www.cgb.nl laat zien dat de bulk
van oordelen over doeltreffende aanpassingen betrekking heeft op het onderwijs,
met name het niet-bieden van (meer) extra faciliteiten bij examens, zoals extra
tijd, afzonderlijke ruimte, voorleeshulp en makkelijkere vragen. Verder gaan
opvallend veel oordelen over doofheid. Helaas overweegt de CGB zelden
expliciet welke aanpassingen wel en niet van een werkgever verlangd kunnen
worden. Rolstoeltoegankelijkheid (oordeel 2005-11), vergrotingsapparatuur (oordeel 2004-21) een doventolk (oordeel 2006-181), een fysiek afgeschermde
werkplek in verband met autisme (oordeel 2010-122) en extra inspanning om
een stageplek dicht bij huis te vinden (oordeel 2006-237) zijn voorbeelden van
aanpassingen die de CGB in concrete gevallen noodzakelijk leek te vinden, maar
zij zeggen weinig over wat in het algemeen wel en niet kan worden verlangd. De
verplichting om de wet na te leven, bijvoorbeeld door het rookverbod te
handhaven, valt niet onder het aanpassingsgebod (oordeel 2007-231), evenmin
als het bieden van hulp bij toiletgang (oordeel 2006-59 en 60).
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ
naar de mogelijkheid van een doeltreffende aanpassing.16 Met
andere woorden, als er onder een groep sollicitanten één zit met
een handicap of chronische ziekte die hem ogenschijnlijk – maar niet
buiten iedere twijfel – ongeschikt maakt voor de betrokken functie,
dan moet de werkgever eerst een onderzoek laten verrichten (door
een deskundige uiteraard, zoals een bedrijfsarts) naar de mogelijkheid van een doeltreffende aanpassing alvorens de vacature op te
vullen. Dat de overige kandidaten hebben afgehaakt tegen de tijd dat
de deskundige met zijn advies komt, is jammer voor de werkgever
maar een onvermijdelijk gevolg van de wet. Dit roept de vraag op
hoe evident de ongeschiktheid van een sollicitant voor de betrokken
functie moet zijn, wil de aspirant-werkgever mogen afgaan op zijn
eigen oordeel of, zo men wil, op zijn gezond verstand.
Zoals gezegd, is er weinig rechtspraak over wat concreet van een
werkgever kan worden verlangd bij het verrichten van doeltreffende
aanpassingen. Ik ben bijvoorbeeld geen bruikbare rechtspraak tegengekomen over de vraag of hoge kosten of administratief ongemak
voor de werkgever een ‘onevenredige belasting’ (kunnen) vormen.
Over het algemeen heeft de CGB tot nog toe niet willen weten van
dit soort van verweren tegen een beroep op ongelijke behandeling,
maar in de betrokken zaken (niet over handicap of chronische ziekte)
was er niet een wettelijke bepaling over onevenredige belasting. In
re-integratiezaken kan op basis van artikel 7:658a van het BW het
kostenverweer wel worden gevoerd. Het lijkt mij dat voor artikel 2
van de WGBH/CZ hetzelfde zou moeten gelden, zeker ten aanzien
van sollicitanten.
16
CGB oordeel 2006-137, JAR 2006/211. Vergelijk CGB oordelen 2005-230, 200677, 2007-1, 2007-25, 2007-108, 2007-121, 2007-133, 2008-17, 2008-18, 2010-1
en 2010-127. Vergelijk ook CGB oordeel 2004-139, waarin de werkgever een
tijdelijk contract vanwege de dyslexie van de werknemer niet verlengde, zonder
eerst onderzoek te hebben gedaan naar de mogelijkheid van een doeltreffende
aanpassing, hetgeen de CGB billijkte omdat de aanpassing die nodig zou zijn
geweest tot gevolg zou hebben gehad dat de werknemer zo’n essentieel onderdeel
van zijn functie niet had uitgeoefend dat hij voor die functie volledig ongeschikt
moest worden geacht. Dit oordeel lijkt mij op gespannen voet te staan met de
oordelen waarin het enkele nalaten van onderzoek de werkgever fataal werd. Dit
oordeel leert immers dat de werkgever die bij de afwijzing van een h/czsollicitant wil afgaan op zijn gezonde verstand en niet eerst een tijdrovend
onderzoek naar eventueel mogelijke aanpassingen wil doen, de gok kan nemen
dat, mocht de afgewezen sollicitant de CGB adiëren, deze zal oordelen dat een
doeltreffende aanpassing niet mogelijk zou zijn geweest. In vergelijkbare zin:
CGB oordelen 2006-95 en 2008-49.
99
P.C. VAS NUNES
Definitie ‘onderscheid’
Zoals gezegd strekt de WGBH/CZ ter (gedeeltelijke) implementatie
van Richtlijn 2000/78/EG. Van een één-op-één implementatie is
echter geen sprake. In enkele, overigens beperkte opzichten, is er
een ‘nationale kop’. Zo is de doelgroep van de wet niet beperkt tot
gehandicapten17 maar uitgebreid tot chronisch zieken.18 Verder
expliciteert de WGBH/CZ dat zij ook ongeoorloofd onderscheid op
grond van een vermeende handicap/chronische ziekte verbiedt,
hetgeen de richtlijn niet met zo veel woorden (maar mijns inziens
wel impliciet) doet. Tegenover deze uitbreidingen staan beperkingen
ten opzichte van de richtlijn. Het is zelfs zo dat de Europese
Commissie met een inbreukprocedure tegen Nederland dreigt in
verband met onvolledige implementatie op vier punten. Eén daarvan – de politiek gevoelige zo niet beruchte ‘enkelefeitexceptie’ – is
van dien aard dat het de aanpassing van de WGBH/CZ aan de
richtlijn ernstig in de weg zit.19 Een andere door de Europese
Commissie gesignaleerde non-conformiteit betreft de definitie van
‘onderscheid’. De WGBH/CZ definieert dit begrip (in de rechtstreekse variant) als “onderscheid tussen personen op grond van
een [….] handicap of chronische ziekte”. Deze definitie is weinig
behulpzaam. Eigenlijk zegt zij niet meer dan dat onderscheid op
grond van handicap/chronische ziekte onderscheid op grond van
handicap/chronische ziekte is. De richtlijn hanteert een bredere en
meer zinvolle definitie:20 “(…) wanneer iemand ongunstiger wordt
behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou
17
18
19
20
100
Het woord ‘handicap’ is afkomstig uit het Engels, maar het heeft in Engeland een
pejoratieve klank gekregen en wordt daar dan ook niet meer gebruikt. Men
spreekt in Engeland liever van disability. Ook in Nederland winnen alternatieve
uitdrukkingen, zoals ‘mensen met een beperking’, terrein.
Of dit werkelijk een uitbreiding is valt te betwijfelen. Een handicap is een
beperking die in beginsel blijvend is, terwijl een chronische ziekte duidt op een
weliswaar langdurige, maar niet noodzakelijk blijvende toestand.
Citaat uit Kamerstukken 31 832 nr. 7: “Het (…) advies van de Europese
Commissie over de omzetting van de kaderrichtlijn leidde binnen en buiten de
Kamer tot een zeer principiële discussie over de zogenaamde enkelefeitconstructie (…). Om tot een afgewogen oordeel te komen, besloot het vorige kabinet
om advies te vragen aan de Raad van State. (…) Het vorige kabinet besloot om
die aanpassingen niet te laten wachten totdat de principiële discussie over de
enkelefeitconstructie tot een eind zou zijn gekomen.”
De definitie is van ‘discriminatie’, een term die ooit, ondanks verzet van de CGB
en anderen, in de Nederlandse wetgeving ‘ongelijke behandeling’ zal moeten
vervangen.
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ
worden behandeld op basis van …” et cetera. Hoewel de Nederlandse regering vindt dat onze definitie eigenlijk goed genoeg is,
introduceerde zij eind 2008 een wetsvoorstel voor een zogenoemde
‘definitiewetje’ (nr. 31 832) dat aan dit bezwaar van de Europese
Commissie tegemoetkomt. Met het wetsvoorstel werd in verband
met de ‘enkelefeitperikelen’ weinig haast gemaakt21 en toen het
kabinet-Balkenende IV viel, werd het wetsvoorstel controversieel
verklaard. Pogingen van achtereenvolgens ministers Hirsch Ballin en
Donner om het wetsvoorstel nieuw leven in te blazen teneinde een
inbreukprocedure te voorkomen hebben tot nog toe weinig uitgehaald.22
Zal de aanpassing van de definitie van onderscheid in onze
gelijkebehandelingswetgeving (niet alleen de WGBH/CZ, ook de
AWGB en de WGBL) verandering brengen? Zij benadrukt dat het in
gelijkebehandelingszaken gaat om vergelijken. Mensen moeten met
andere mensen – de maatman, zo nodig een hypothetische maatman –
en situaties met andere situaties worden vergeleken. In de Nederlandse
praktijk wordt dit vergelijken vaak niet gedaan, minder dan bijvoorbeeld in de Engelse jurisprudentie. Onlangs deed Veldman een poging
de rol van de vergelijkingsmaatstaf terug te dringen.23 Zij verzet zich
tegen het hanteren van een systematiek die ertoe leidt dat de uitkomst
van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel afhankelijk is van wie en
wat wordt vergeleken. In de meeste wat zij noemt ‘hard cases’ kan een
billijke en op het geval toegesneden uitkomst worden bereikt door
toepassing van de rechtvaardigingstoets, zo begrijp ik Veldman. Om
te beginnen stelt zij vast dat in het gros van de gevallen het stellen
van de vergelijkingsvraag een overbodige stap is die kan worden
overgeslagen.24 Er zijn in de Nederlandse praktijk, zo stelt Veldman,
21
22
23
24
Een deel van de Tweede Kamer wilde de aanpassing van de definitie niet los zien
van de ‘enkelefeitexceptie’.
Zie brief van minister Hirsch Ballin van 26 mei 2010 en algemeen overleg
2 november 2010, respectievelijk Kamerstukken 31 832, nr. 6 en 7. Vreemd
genoeg lijkt de regering, die eerder op spoed aandrong, weinig haast te maken.
Het verslag van de Tweede Kamer, dat van 16 december 2010 dateert, is nog het
laatste stuk.
Zie A.G. Veldman: ‘Wat zijn gelijke gevallen? De vergelijkingsmaatstaf in het
(Europees) arbeidsrecht’, TAP Special 2010-3, p. 11
Vergelijk annotatie Van Riemsdijk onder Hof Amsterdam 25 januari 2011,
PJ 2011/46: “Strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is alleen dan aan de
orde als er sprake is van mensen die zich in een gelijke situatie of positie bevinden.
Als een vrouw met een auto belasting betaalt en een man zonder auto niet dan is dat
niet omdat de vrouw een vrouw is, maar vanwege het bezit van een auto. Het !
101
P.C. VAS NUNES
voornamelijk drie gevallen waarin de rechter vergelijkt: beloning m/v,
arbeidsvoorwaarden in verband met zwangerschap/bevalling en
Parallel Entry-achtige gevallen, waarbij eigenlijk alleen in laatstbedoelde gevallen vergelijken echt nodig is. De weinig consistente
rechtspraak van het HvJ laat volgens Veldman zien dat de rechter
buiten genoemde drie gevallen alleen op maatmanvergelijking terugvalt wanneer hij een manier zoekt om een gevoelig liggend vraagstuk
uit de weg te gaan.
Zonder te willen afdoen aan het betoog van Veldman, meen ik dat
men bij de discriminatiegrond handicap/chronische ziekte moeilijk
ontkomt aan vergelijken.25 Mag bijvoorbeeld een vanwege handicap/
chronische ziekte minder productieve en daardoor lager beloonde
werknemer worden vergeleken met een gezonde collega?26 En hoe
zit het, om een ander eenvoudig voorbeeld te nemen, met bonusregelingen die productie, omzet of aanwezigheid belonen? Stel dat
een werknemer vanwege zijn astmatische aanleg in enig jaar veel
ziek is geweest en daardoor niet aan zijn omzetdoelstelling heeft
kunnen voldoen: mag hij worden vergeleken met niet-gehandicapte
of -chronisch zieke collega’s die hun target evenmin hebben gehaald?
Dan is het terecht dat hij geen bonus kreeg. Of is er geen sprake van
vergelijkbaarheid en moet de target van betrokken werknemer
worden verlaagd naar evenredigheid van zijn aanwezigheid?
Een vergelijkbare vraag kwam aan de orde in CGB oordelen
2007-145 en 2008-08. Het ging om een bedrijfsregeling met betrekking tot een dertiende maand. Wie in enig jaar gedurende een kwart
van de tijd of langer door afwezigheid niet of in mindere mate aan het
bedrijfsresultaat had bijgedragen werd op zijn dertiende maand
gekort. Een chronisch zieke werknemer die aldus was gekort, beriep
zich op de WGBH/CZ en vorderde uitbetaling van een volledige
dertiende maand. De werkgever voerde als verweer dat hij geen
onderscheid wilde maken tussen chronisch zieke en ‘gewoon’ zieke
25
26
102
lijkt vanzelfsprekend, maar in de dagelijkse uitvoeringspraktijk wordt het veelvuldig vergeten en wordt het ongelijkebehandelingsargument te pas en te onpas
gebruikt zonder dat men zich de voorvraag stelt of er eigenlijk wel sprake is van
gelijke gevallen.”
Behalve bij het beoordelen van de noodzaak van doeltreffende aanpassingen?
Ook bij intimidatie en victimisatie komt er geen vergelijking aan te pas.
Stel dat de werkgever de lagere beloning van de h/cz’er ten opzichte van zijn nietgebrekkige collega’s motiveert met een beroep op de handicap/chronische ziekte,
dan is sprake van direct onderscheid dat, indien sprake is van vergelijkbare gevallen,
niet te rechtvaardigen is, maar is er wel sprake van vergelijkbare gevallen? Moet
men de handicap/chronische ziekte wel wegdenken? Zie over de vergelijkingsmaatstaf TAP Special 2009-1, p. 23.
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ
werknemers. De CGB oordeelde, zoals men had kunnen verwachten,
dat chronisch zieke werknemers niet zijn te vergelijken met ‘gewoon’
zieke werknemers en dat men dus niet in zijn algemeenheid alle
verzuimende werknemers over één kam mag scheren. Uitgaande
hiervan redeneerde de CGB dat bij een verband tussen handicap/
chronische ziekte en verzuim de werkgever moet onderzoeken in
hoeverre een uitzondering met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
kan worden gemaakt opdat een werknemer met een handicap/
chronische ziekte niet wordt benadeeld. Dit oordeel biedt een aardig
voorbeeld van de doctrine dat ongelijke gevallen niet gelijk mogen
worden behandeld.27
Hoezeer zwangerschap en moederschap geen handicap/chronische ziekte zijn, de verleiding is groot om deze casus te vergelijken
met die van Hof Amsterdam 27 april 2010, JAR 2010/142. Het ging
in die zaak om een bonusregeling waarbij de bonus in geval van
langdurige afwezigheid werd gekort. Een werkneemster wier bonussen in verband met (i) zwangerschaps- en bevallingsverlof,
(ii) zwangerschapsgerelateerde ziekte en (iii) bevallingsgerelateerde
ziekte werden gekort, vorderde uitbetaling van volledige bonussen.
De CGB, de kantonrechter en het Amsterdamse hof keken hier alle
drie anders tegenaan. Het hof wees uiteindelijk de vordering (zo goed
als) af. Ook in deze zaak speelde de kwestie van de vergelijkingsmaatstaf.28
Wat is een handicap/chronische ziekte?
Zowel de Europese als de Nederlandse wetgever heeft ervan afgezien
het begrip ‘handicap’ (in het geval van Nederland: en ‘chronische
ziekte’) te definiëren. De Nederlandse regering vond dit begrip in het
spraakgebruik een voldoende duidelijke betekenis hebben, aldus de
memorie van toelichting bij het toenmalige wetsvoorstel 28 169.
Voor mij is het spraakgebruik bepaald niet duidelijk. Is obesitas
27
28
Vergelijk CGB-oordeel 2009-14.
Vergelijk Ktr. Amsterdam 3 maart 2010, LJN BM2253 waarin de situatie van
iemand die op eigen verzoek met vroegpensioen was gegaan onvergelijkbaar
werd geoordeeld met die van collega’s die op aandrang van de directie
vroegpensioen hadden aangevraagd. Hoewel ik het onderscheid tussen beide
situaties wel zie en er ook wel wat voor het door de kantonrechter gemaakte
onderscheid valt te zeggen, maakt dit soort redeneringen het wel erg gemakkelijk
discriminatie weg te redeneren.
103
P.C. VAS NUNES
bijvoorbeeld een handicap/chronische ziekte?29 In de rechtspraak is
wel meermalen geoordeeld over het vereiste dat de beperking duurzaam moet zijn maar vreemd genoeg is er weinig te vinden over de
vraag of een handicap/chronische ziekte ernstig moet zijn om als
zodanig te kwalificeren. Nu is dit in zoverre niet vreemd, dat het gaat
om de vraag of een handicap/chronische ziekte voor iemand een
belemmering vormt om aan het beroepsleven deel te nemen;30 het
gaat dus om de relatie tussen de handicap/chronische ziekte en de
(feitelijke of potentiële) werksituatie. Zo zal het dragen van een bril
in de regel niet maar in sommige beroepen, bijvoorbeeld die van
scherpschutter, wel een handicap/chronische ziekte zijn. Een beperking is pas een handicap/chronische ziekte wanneer zij een werknemer daadwerkelijk hindert. Dit betekent, bijvoorbeeld, dat als
iemand een ernstige aandoening heeft die hem op termijn ongeschikt
zal maken voor zijn functie, maar die hem nu (nog) niet hindert in
zijn werk, geen sprake is van een handicap/chronische ziekte en dat
hij dus geen recht heeft op een doeltreffende aanpassing.31 Het
betekent ook dat een aandoening die dankzij medicijnen wordt
onderdrukt, hoe ernstig ook, evenmin als handicap/chronische ziekte
kwalificeert.32
Lappendeken
De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving vertoont de kenmerken van een lappendeken. De AWGB geldt voor alle gronden
behalve leeftijd en handicap/chronische ziekte maar haar reikwijdte
strekt zich uit tot goederen en diensten (voor de grond ras zelfs nog
verder). De WGBL geldt alleen voor arbeid en enkele aanverwante
29
30
31
32
104
S.F. Sagel, ‘Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht?’, ArbeidsRecht 2009/4, nr. 24 en 2010/1, nr. 2.
Zie HvJ 11 juli 2006, JAR 2006/191 (Navas) en art. 1 VN-Gehandicaptenverdrag dat
het heeft over beperkingen “die in wisselwerking met diverse drempels kunnen
beletten dat iemand volledig, daadwerkelijk en op gelijke voet met anderen te
participeren in de samenleving”.
Zie CGB-oordeel 2010-69 (multiple sclerose).
Zie CGB-oordeel 2006-77 over een manisch-depressieve man wiens handicap/
chronische ziekte dankzij zijn medicijngebruik slechts een zeer gering risico op
het ontstaan van een gevaarlijke situatie had.
ENKELE GEDACHTEN OVER DE WGBH/CZ
terreinen. De WGBH/CZ is een ‘aanbouwwet’ en omvat tevens
onderwijs en wonen,33 en zal in de toekomst worden uitgebreid
naar openbaar vervoer34 en, wellicht, goederen en diensten.35
Binnenkort zal naar verwachting een wetsvoorstel voor een zogenaamde Integratiewet worden ingediend die alle civiele discriminatieverboden (behalve, vreemd genoeg, die van art. 7:648 en 7:649
BW) onder één dak brengt, maar die de lappendeken vooralsnog in
stand laat.36 Gehoopt wordt dat de Integratiewet de toegankelijkheid
van de civiele antidiscriminatiewetgeving zal vergroten. Mogelijk zal
dat het beroep op de WGBH/CZ vergroten. Het is mijn overtuiging
dat wanneer de WGBH/CZ grotere bekendheid zou genieten, met
name onder werknemersadvocaten en andere adviseurs van werknemers, vaker een beroep op die wet zou worden gedaan.
Slot
Ik heb me hiervoor beperkt tot enkele, niet volledig samenhangende
beschouwingen over de WGBH/CZ. Ik sluit af met een citaat afkomstig
uit een geschrift van professor M. Minow, dat een dilemma blootlegt
dat misschien nog meer ten aanzien van handicap of chronische ziekte
33
34
35
36
Voor studenten en scholieren: zie de brochures van de CGB op www.cgb.nl.
Voor openbaar vervoer: zie (i) het Ontwerpbesluit Toegankelijkheid openbaar
vervoer dat volgens Kamerstukken I, 29 355, nr. B al een halfjaar geleden bij de
Raad van State had moeten liggen maar waarvan www.raadvanstate.nl geen
melding maakt en (ii) het sinds zijn indiening eind 2006 stilliggende initiatiefwetsontwerp 30 878.
Voor consumenten: zie (i) EU-richtlijnvoorstel van 2 juni 2008 COM (2008) 426
tot uitbreiding van de non-discriminatiewetgeving tot andere gebieden dan
arbeid, waarover laatstelijk Kamerstukken II, 21 501-3, nr. 216 en (ii) het VNGehandicaptenverdrag van 2006, Trb. 2007, 69 dat op 22 januari 2011 voor de
EU in werking trad en dat de regering blijkens de brief van minister Verhagen van
11 oktober 2010, Kamerstukken II, 29 355 nr. 46 spoedig wil bekrachtigen, mits
eerst is onderzocht hoe het wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische en
verstandelijk gehandicapte cliënten (nr. 31 996 – de beoogde opvolger van de
Wet Bopz) zich tot het verdrag verhoudt, waarbij vermoedelijk wordt gedoeld op
art. 14 verdrag, dat het bestaan van een handicap in geen geval vrijheidsontneming rechtvaardigt (zie Kamerstukken II, 31 996. nr. 5, p. 11).
Zie W. Ruygrok en M. Kroes, ‘Conceptwetsvoorstel Integratiewet AWGB’, TAP
Special 2010-3, p. 4.
105
P.C. VAS NUNES
dan ten aanzien van andere non-discriminatiegronden speelt en waarmee ook onze CGB worstelt:37 “When does treating people differently
emphasize their differences and stigmatize or hinder them on that basis?
And when does treating people the same become insensitive to their
difference and likely to stigmatize or hinder them on that basis?”38
37
38
106
Zie bijvoorbeeld CGB-oordeel 2004-145 (van beoordeling afhankelijke salarisregeling niet indirect handicap/chronische ziekte discriminerend want het idee dat
zij vaker dan anderen verzuimen berust op een vooroordeel) en oordeel 2005-77
(bonusregeling die verzuim bestraft niet nadelig voor werknemers met handicap/
chronische ziekte).
Geciteerd in P. Foubert, The Legal protection of the pregnant worker in the
European Community, Kluwer 2002, p. 16.
Doorwerken na 65 jaar en de valkuil
van leeftijdsdiscriminatie
M. Heemskerk, L. Doyer, R. van Arkel1
Doorwerken na 65 jaar staat volop in de belangstelling van werkgevers, werknemers en de overheid. Wet- en regelgeving gaan er
echter nog steeds vanuit dat het arbeidzame leven stopt op 65-jarige
leeftijd. Deze leeftijdsgrens levert in de praktijk uiteenlopende
vragen en problemen op. In dit artikel analyseren wij enkele
arbeidsrechtelijke knelpunten bij het doorwerken na 65 jaar. Daarbij
gaan wij in op de spanning die bestaat tussen de huidige (rechts)
praktijk bij doorwerken en de bestaande wet- en regelgeving.
Inleiding
Mensen blijven langer fit en willen/kunnen steeds vaker ook na
65 jaar bij het arbeidsproces betrokken blijven. Dat gebeurt bijvoorbeeld uit sociale overwegingen (status, werkplezier) of uit financiële
overwegingen (brood op de plank, hoger pensioen). Voor werkgevers
kunnen 65+-werknemers interessant zijn door hun kennis en ervaring, flexibiliteit voor wat betreft inzet, kostenvoordelen door wegvallende premies of een krappe arbeidsmarkt. De overheid ziet in
langer doorwerken oplossingen voor de consequenties van de vergrijzing en de druk op de financiering van ons pensioenstelsel,
1
Mr. dr. M. Heemskerk is advocaat bij Houthoff Buruma en tevens onderzoeker bij
de Vrije Universiteit te Amsterdam, mr. L. Doyer is Adviseur Arbeidsverhoudingen bij AWVN te Den Haag en tevens plaatsvervangend lid van de Commissie
Gelijke Behandeling en mr. R. van Arkel is advocaat bij Pels Rijcken &
Droogleever Fortuijn te Den Haag.
107
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
inclusief de AOW, zowel door een verhoging van die AOW-leeftijd
alsook door het doorwerken tot een hogere leeftijd.
Ondanks de toenemende belangstelling voor doorwerken na 65 jaar
gaat het arbeidsrecht er nog steeds van uit dat het arbeidzame leven
stopt bij 65 jaar. In elk geval wordt deze leeftijd in de AOW en de
Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
(WGBL)2 als uitgangspunt genomen voor het eindigen van een
arbeidsovereenkomst. Het systeem van wet- en regelgeving lijkt
(nog) niet aangepast aan de ontwikkeling om langer door te werken.
Het arbeidsrechtelijk vormgeven van een 65+-regime – dezelfde of
andere regels voor 65-plussers c.q. (het ontbreken van) wet- en
regelgeving ten aanzien van doorwerken na 65 jaar – leidt tot
spanning met het verbod op leeftijdsdiscriminatie zoals dat volgt
uit de Europese Kaderrichtlijn 2000/78/EG3 (de richtlijn) en de
WGBL. Deze juridische spanning wordt in dit artikel besproken
door het wettelijk kader te schetsen waaraan vervolgens de wetgeving, regels omtrent ontslag en vergoedingen voor werknemers van
65 jaar en ouder en tot slot afwijkende arbeidsvoorwaarden voor deze
groep worden getoetst. In het slotwoord geven de schrijvers hun visie
op het uitgangspunt dat gehanteerd kan worden bij het aanpassen van
de wet- en regelgeving om de geschetste spanning met het verbod op
leeftijdsdiscriminatie weg te nemen en daarmee de knelpunten en
onduidelijkheid in de huidige praktijk op te lossen.
Wettelijk kader: gelijke behandeling op grond van leeftijd
De WGBL
In deze paragraaf bespreken wij enkele wettelijke regelingen die van
belang zijn voor doorwerken na 65 jaar. Ten eerste wijzen wij op het
verbod op onderscheid naar leeftijd bij de arbeid zoals neergelegd in
de richtlijn en voor Nederland geïmplementeerd in de WGBL. Kern
van de wet is dat onderscheid naar leeftijd verboden is, tenzij dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Van een objectieve rechtvaardiging is sprake als het gemaakte onderscheid:
•
een zwaarwegend doel dient en beantwoordt aan een werkelijke
behoefte van de onderneming (legitimiteit);
2
3
108
Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Stb. 2004, 30.
Richtlijn 2000/78/EG van 27 november, PbEG 2000, L 303.
DOORWERKEN NA
•
•
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
(het meest) geschikt en passend is om het gestelde doel te
bereiken (doelmatigheid);
noodzakelijk is om het doel te bereiken (proportionaliteit).
De WGBL kent enkele uitzonderingen op het verbod op leeftijdsdiscriminatie en door de wetgever aangeduide objectieve rechtvaardigingen. Het meest relevante voorbeeld van dat laatste is de
aanname van de wetgever dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van de AOW-gerechtigde leeftijd of een tussen
partijen overeengekomen hogere leeftijd een objectieve rechtvaardiging is. Overigens lijkt deze rechtvaardiging in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(HvJ) (uitgebreid de volgende paragraaf).4
Sociale zekerheid en fiscale wetgeving
Het stelsel van sociale zekerheid en fiscale wetgeving gaat uit van het
eindigen van de arbeidsovereenkomst op de AOW-gerechtigde leeftijd. De werkingssfeer is beperkt tot werknemers tot 65 jaar. Cru
gezegd, kan men vanaf 65 jaar niet werkloos of arbeidsongeschikt
zijn, althans voor de sociale zekerheid. Deze regelgeving valt uitdrukkelijk niet onder de reikwijdte van de richtlijn. Discriminatie op
grond van de richtlijn en de WGBL is derhalve niet aan de orde.
De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) kent geen
minimumloon voor werknemers ouder dan 65 jaar.5 Dit onderscheid
naar leeftijd in de wet valt onder de reikwijdte van de richtlijn en
vereist een objectieve rechtvaardiging. Een mogelijke rechtvaardigingsgrond is dat werknemers jonger dan 65 jaar primair zijn
aangewezen op het verwerven van inkomen uit arbeid. Vanaf
65 jaar bestaat aanspraak op een basisinkomen (AOW) en heeft de
werknemer minder andere inkomensbescherming nodig. Daar komt
bij dat de 65+-werknemer geen sociale zekerheidspremies meer
betaalt en dus netto meer loon overhoudt dan een werknemer jonger
4
5
HvJ 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios de la Villa); HvJ 5 maart 2009, nr.
C-388/07, JAR 2009/93 (Age Concern England); HvJ 12 januari 2010, nr. C-341/
08, JAR 2010/52 (Petersen); HvJ 12 oktober 2010, JAR 2010/279 (Rosenbladt);
HvJ 18 november 2010, JAR 2011/25 (Georgiev).
Art. 7 WML.
109
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
dan 65 jaar. Voor de vakantiebijslag bestaan geen leeftijdsgrenzen.
De wet bevat wel een maximum voor verplichte toekenning, namelijk als een werknemer meer verdient dan driemaal het geldende
minimumloon.6 Wat betekent het niet-gelden van minimumloon voor
de 65+-werknemer voor dit maximum? Geldt voor de 65+-werknemer
geen maximum wat betreft vakantiebijslag, of geldt er geen verplichte
vakantiebijslag omdat drie keer niets (geen minimumloon) niets blijft?
Indien het niet-betalen van vakantiebijslag als verboden onderscheid
zou worden aangemerkt, dan is de vervolgvraag of dit de werknemer
een rechtstreekse vordering zou geven op de werkgever of dat de
werkgever naar de nationale wetgever mag verwijzen met het argument
dat hij zich aan de wet houdt en dat de werknemer de staat moet
aanspreken wegens strijd met het Europese verbod van leeftijdsdiscriminatie. Een uitgebreide bespreking van die vraag valt buiten de
reikwijdte van dit artikel.
Loondoorbetaling tijdens ziekte
Artikel 7:629 van het BW maakt geen onderscheid op grond
van leeftijd voor de doorbetaling van loon tijdens ziekte. Zieke
65+-werknemers moeten twee jaar het loon doorbetaald krijgen van
hun werkgever (voor zover hun contract niet eerder afloopt).7 Een
andersluidende cao-bepaling – zoals in de CAO Timmerfabrieken
2006 – is in strijd met de wet en nietig. De bedoeling van de
wetgever bij de totstandkoming van het huidige wetsartikel was om
de bescherming van de Ziektewet (ZW) één-op-één over te nemen in
het BW. Een ZW-uitkering stopt op 65 jaar, net als alle socialezekerheidsuitkeringen met uitzondering van de AOW. Verzekeringspolissen bieden tot nu toe in veruit de meeste gevallen geen dekking voor
65+-werknemers. Werkgevers kunnen het risico moeilijk afdekken,
hetgeen een belemmering kan zijn voor werkgevers om 65+-werknemers
aan te nemen. Over de loondoorbetaling na 65 jaar is niets terug te vinden
in de parlementaire geschiedenis. In het SER-advies 2006-3 (Wegnemen
belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar) wordt gesteld dat de
huidige loondoorbetalingsplicht voor 65+-werknemers niet noodzakelijk
zou zijn. In de kabinetsnotitie Men is zo oud als men zich voelt8 wordt
een periode van zes weken voorgesteld. A contrario valt daaruit op te
6
7
8
110
Art. 15 WML.
Anders: Ktr. Rotterdam 10 maart 1999, Prg. 1999, 5153 die in onze ogen ten
onrechte de dwingendrechtelijkheid van art. 7:629 BW negeert.
Bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, 29 544, nr. 152.
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
maken dat het huidige uitgangspunt is dat afwijking van de wet voor
65+-werknemers niet mogelijk is. Een beperking van de loondoorbetaling na 65 jaar zoals wordt voorgesteld, zal op grond van de
WGBL en de richtlijn objectief te rechtvaardigen moeten zijn. De
overheid heeft hierbij een ruime beoordelingsvrijheid, zo blijkt uit
de Europese jurisprudentie.9 Een manco is dat zowel de SER als de
kabinetsnotitie geen aandacht schenkt aan de vereiste objectieve
rechtvaardiging. Gelet op de jurisprudentie zou de rechtvaardiging
gevonden kunnen worden in arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid en de aanwezigheid van ouderdomspensioen. Beleidsmatig
bestaat er een spanning tussen het stimuleren van langer doorwerken door 65-plussers minder rechten te geven en een eventueel
verdringingseffect ten opzichte van 65-minners.
Aanvulling wettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte
De wet geeft een recht op doorbetaling van 70% van het loon bij
ziekte gedurende 104 weken. In de praktijk wordt het loon gedurende
deze periode of een deel daarvan vaak aangevuld (al dan niet tot
100%). Het is de vraag of het voor de 65+-werknemer een andere (of
geen) aanvulling laten gelden objectief te rechtvaardigen is, met
name wat betreft het legitieme doel daarvan. Dezelfde problematiek
komt terug bij de beoordeling van het middel: is het uitsluiten van de
aanvullende loondoorbetaling tijdens ziekte noodzakelijk? Een argument wordt gezocht in het feit dat de risico’s rond arbeidsongeschiktheid bij 65+-werknemers anders té hoog zouden zijn voor de
werkgever, omdat de kans op bijvoorbeeld terminale ziektes steeds
meer toeneemt.
Ook hier speelt de spanning tussen de juridische ruimte en
beleidsmatige wenselijkheid van de maatregelen voor 65+-beleid
op dit punt, zoals wij hiervoor reeds aanstipte in verband met de
loondoorbetaling bij ziekte.
Re-integratie en einde van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte
Bij ziekte van een werknemer is de werkgever normaal gesproken
verplicht een re-integratieplan op te stellen in het kader van de Wet
werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) (met als dwangmiddel
9
Wij verwijzen naar de in noot 4 genoemde jurisprudentie.
111
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
de loonsanctie of verhaal van de ZW-uitkering op de werkgever).
Bij werknemers boven de 65 jaar zijn de collectieve verzekeringen niet
meer van toepassing en dus behoeft ook geen plan te worden opgesteld. De loonsanctie kan dus ook niet meer worden opgelegd. In het
BW is geen beperking opgenomen wat betreft leeftijd, dus de algemene
verplichting tot re-integratie geldt nog wel (op grond van goed werkgever-, respectievelijk werknemerschap, art. 7:658a en 7:660c BW),
net als het opzegverbod tijdens ziekte. UWV Werkbedrijf heeft, bij een
aanvraag voor een ontslagvergunning tijdens ziekte de mogelijkheid –
indien hij dat noodzakelijk acht – om haar zusterorganisatie UWV om
een advies te vragen inzake de aannemelijkheid van herstel binnen
26 weken en de herplaatsingsmogelijkheden. Dat lijkt dus ook te
gelden voor 65+-werknemers. Bij een ontbinding door de kantonrechter moet deze zich ervan vergewissen of het ontbindingsverzoek
niet samenhangt met redenen die in de arbeidsongeschiktheid zijn
gelegen. Indien het opzegverbod op grond van ziekte nog geldt omdat
deze nog geen twee jaar duurt, is het de vraag in hoeverre de kantonrechter gevoelig zal zijn voor argumenten dat de wet hier achterloopt
op de praktijk. Uitspraken hierover zijn ons (nog) niet bekend.
(Pre-/post)pensioenontslag
Een andere vraag is of en hoe de arbeidsovereenkomst van een
werknemer 10 een einde neemt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Op die vragen zal in deze paragraaf worden
ingegaan. Aan de orde komt ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor- of nadat de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt.
Ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd
Wanneer in de arbeidsovereenkomst of cao een zogenoemd pensioenontslagbeding is opgenomen – een beding dat het pensioen het
automatische einde van de arbeidsovereenkomst meebrengt – is het
uitgangspunt dat het dienstverband zonder opzegging of ontbinding
10
112
Op de positie van de ambtenaar wordt hier niet ingegaan. Voor de rijksambtenaar
geldt overigens dat hij op grond van de circulaire Doorwerken na 65 jaar bij de
sector Rijk (Stcrt. 2009, 17 140) het recht heeft om door te werken na zijn 65ste
jaar.
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
eindigt.11 In de overgrote meerderheid van de gevallen zal een
(collectieve) arbeidsovereenkomst zo’n beding bevatten.
Wat nu als een pensioenontslagbeding ontbreekt?
Uit twee arresten van de Hoge Raad uit 1995 en 2002 kan worden
afgeleid dat ook in dat geval het dienstverband – op grond van de
gewoonte – van rechtswege eindigt bij 65 jaar.12 In enkele meer
recente uitspraken van lagere rechters en in de literatuur is het
standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst niet meer op
grond van de gewoonte bij 65 jaar eindigt.13 Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad vinden wij het goed verdedigbaar dat
een arbeidsovereenkomst nog steeds op grond van de gewoonte bij
65 jaar automatisch tot een einde komt. Nu niet iedere lagere
rechter daar hetzelfde over denkt, is het voor werkgevers die geen
pensioenontslagbeding zijn overeengekomen raadzaam om niet op
het einde van rechtswege te vertrouwen en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit kan via opzegging – na toestemming van
het UWV Werkbedrijf – of door (voorwaardelijke) ontbinding
door de kantonrechter. 14 Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt is
11
12
13
14
Rechtspraak: Ktr. Utrecht 16 mei 2008, JAR 2008/158; Ktr. Dordrecht 12 juni
2009, JAR 2009/172; Ktr. Amsterdam 2 november 2009, JAR 2009/291; Ktr.
Amsterdam 12 februari 2010, LJN BL5709.
Literatuur: E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Is pensioenontslag bij 65 jaar nog
steeds geldig?’, ArbeidsRecht 2010-2, p. 12-16; P.W.H.M. Willems en A.
Barendregt, ‘De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht
2009-10, p. 18-23; S.T.E. Bakker, ‘De pensioengerechtigde werknemer: uitgewerkt met 65?’, V&O 2009-11, p. 234-237. Zie anders: Ktr. Amsterdam 8 juli
2008, JAR 2008/228. Recent heeft de Hoge Raad in een Arubaanse zaak
geoordeeld over een pensioenontslagbeding, HR 29 oktober 2010, JAR 2010/
294. Aangezien het oordeel van de Hoge Raad sterk is gebaseerd op het stelsel
van het Arubaanse recht kunnen uit dit arrest naar onze mening niet direct
conclusies voor de Nederlandse situatie worden getrokken.
HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Codfried); HR 1 november 2002, NJ 2002,
622 (Op ’t Land).
Rechtspraak: Ktr. Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005/77; Ktr. Delft 23 april
2009, JAR 2009/116. Literatuur: P.C. Vas Nunes, ‘Grijs werkt door’, Arbeid
Integraal 2008-1, p. 55-71; S.T.E. Bakker, ‘De pensioengerechtigde werknemer:
uitgewerkt met 65?’. V&O 2009-11, p. 234-237. Zie anders: E. Lutjens en M.
Heemskerk, ‘Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?’, ArbeidsRecht
2010-2, p. 12-16; Ktr. Dordrecht 14 april 2011, LJN BQ2159.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV, Hoofdstuk 34. Voor ontbindingsvoorbeelden
zie: Ktr. Utrecht 30 september 2005, JAR 2005/261; Ktr. Rotterdam 29 april
2008, LJN BD2797.
113
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
ontslag15 bij 65 jaar dus nog altijd mogelijk. Aangezien artikel 7,
eerste lid, onder b, van de WGBL voorschrijft dat het pensioenontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geen
verboden onderscheid betreft, lijkt ook het leerstuk van de gelijke
behandeling niet in de weg te staan aan het pensioenontslag. In
de literatuur is echter meermaals de vraag gesteld of artikel 7, eerste
lid, onder b, van de WGBL wel in overeenstemming is met de
richtlijn.16
Naar aanleiding van het Palacios de la Villa-arrest17 en het Age
Concern-arrest18 van het HvJ kon worden geconcludeerd dat in
bepaalde gevallen ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige
leeftijd geen verboden leeftijdsonderscheid in de zin van de richtlijn
oplevert. Niet iedereen was echter naar aanleiding van de arresten
overtuigd dat ook artikel 7, eerste lid, onder b, van de WGBL in
overeenstemming is met de richtlijn. Gelet op de inhoud van de
arresten werd onder meer de vraag gesteld of de doelen van de
Nederlandse wetgever legitiem waren en of het recht bestond op een
redelijke pensioenuitkering.
Op 12 oktober 2010 heeft het HvJ duidelijkheid gebracht in het
Rosenbladt-arrest.19 Mevrouw Rosenbladt was een Duitse schoonmaakster die zich niet neerlegde bij haar ontslag op 65-jarige leeftijd.
In de Duitse wet is bepaald dat een beding in een cao of arbeidsovereenkomst op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op de
pensioendatum eindigt geen verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert.
De cao van de schoonmaakster kende een dergelijke bepaling.
15
16
17
18
19
114
Uit praktische overwegingen hanteren wij het begrip ‘ontslag’. Wij realiseren ons
dat dit technisch-juridisch wellicht onzuiver is indien men ervan uitgaat dat de
beëindiging met wederzijds goedvinden is.
A.G. Veldman, ‘Gedwongen pensioenontslag geoorloofd nationaal instrument
van werkgelegenheidsbeleid?’, ArA 2008-1, p. 97; R. van Arkel, ‘Doorwerken na
65 jaar?: een tweede reactie’, TAR 2008-10, p. 565-569; P.C. Vas Nunes, ‘Is de
WGBL richtlijnconform? Kanttekeningen bij Rb. ’s-Gravenhage 14 april 2008’,
TAR 2008, 108; TAP 2009-2, p. 66-69; P.W.H.M. Willems en A. Barendregt, ‘De
positie van 65-plussers in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2009-10, p. 18-23.
Anders: M. Heemskerk, ‘Kans klein dat pensioenontslag bij 65 jaar leeftijdsdiscriminatie is’, TAP 2009-5, p. 188-189; E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Is
pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?’, ArbeidsRecht 2010-2, p. 12-16.
HvJ 16 oktober 2007, JAR 2007/288 (Palacios de la Villa).
HvJ 5 maart 2009, JAR 2009/93 (Age Concern England).
HvJ 12 oktober 2010, JAR 2010/279 (Rosenbladt).
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
Het HvJ stelde vast dat sprake was van direct onderscheid op grond
van leeftijd, maar dat dit onderscheid een legitiem doel had, doordat
het automatische pensioenontslag zowel voor de werkgever als de
werknemer zekerheid biedt over het moment van pensionering én
zorgt voor doorstroming van de arbeidsmarkt. Daarnaast vond het
HvJ de maatregel van automatisch pensioenontslag passend en
noodzakelijk, ondanks het feit dat de Duitse schoonmaakster slechts
recht had op een ouderdomspensioen van € 253,19 bruto per maand.
Hoewel per situatie moet worden beoordeeld of sprake is van
leeftijdsdiscriminatie kan, gelet op de inhoud van de uitspraak, ons
inziens worden geconcludeerd dat ook het Nederlandse pensioenontslag geen leeftijdsdiscriminatie oplevert.
Ontslag vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd
Vanzelfsprekend eindigt een arbeidsovereenkomst niet uit gewoonte
op een leeftijd lager dan 65 jaar. Indien is overeengekomen dat het
dienstverband op een eerdere leeftijd eindigt, moet worden bezien of
dit in strijd is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie.
Een ontslagleeftijd lager dan 65 jaar wordt niet gerechtvaardigd
door artikel 7, eerste lid, onderdeel b, van de WGBL, maar kan alleen
worden gerechtvaardigd indien er een objectieve rechtvaardiging
bestaat en het middel passend en noodzakelijk is, aldus artikel 7,
eerste lid, onderdeel c, van de WGBL.20 Niet snel mag worden
aangenomen dat daarvan sprake is.21 De volgende doelen worden
(wel eens) als legitiem aangemerkt: (i) bescherming van de veiligheid, de gezondheid van werknemers en derden;22 (ii) stimulering
doorstroming jongere werknemers;23 en (iii) het voorkomen van
gedwongen ontslagen.24
20
21
22
23
24
Volgens Hampsink voldoen de in art. 7 lid 1 onder a en c WGBL opgenomen
uitzonderingen op het verbod op leeftijdsdiscriminatie niet aan de richtlijn en
kunnen deze uitzonderingen in geen enkel geval worden gehanteerd; R. Hampsink, ‘WGBL en kantonrechtersformule in strijd met Europese antidiscriminatierichtlijn’, TRA 2011-3, p. 5-10. In de nationale rechtspraak worden deze
uitzonderingen echter wel getoetst.
Zie bijvoorbeeld: Ktr. Amsterdam (vzr.) 21 februari 2011, JAR 2011/97.
M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers (diss. Amsterdam
VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 271-272.
HR 8 oktober 2004, JAR 2004/258; Hof Amsterdam 8 juni 2010, JAR 2010/161.
Ktr. Amsterdam 12 februari 2010, RAR 2010, 67; Hof Amsterdam 21 september
2010, JAR 2010/268; Zie anders: Hof ’s-Gravenhage 4 augustus 2009, JAR 2009/
231.
115
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
Met name wat betreft de laatste grond valt ons inziens te betwijfelen
of dit een legitiem doel is en het middel van ontslag als passend en
noodzakelijk kan worden aangemerkt.25
Ontslag na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd
Op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, van de WGBL is niet
alleen geen sprake van verboden leeftijdsonderscheid bij 65 jaar,
maar ook indien sprake is van een bij of krachtens wet vastgestelde
of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd. Is geen hogere
leeftijd vastgelegd, dan dient ook hier aan de hand van artikel 7,
eerste lid, onderdeel c, van de WGBL te worden getoetst of het
onderscheid gerechtvaardigd is. Begin 2010 oordeelde het HvJ dat
een Duitse regel, waarbij tandartsen na hun 68e verjaardag geen
tandheelkundige zorg meer mogen verlenen, niet in strijd was met de
richtlijn.26 Nog recenter oordeelde het HvJ dat de richtlijn niet in de
weg stond aan een Bulgaarse regel die bepaalt dat hoogleraren die de
leeftijd van 68 jaar bereiken ambtshalve met pensioen gaan.27
Voortzetting pensioenopbouw na 65 jaar?
De pensioenleeftijd van 65 jaar in pensioenregelingen
Vrijwel alle pensioenregelingen hanteren een pensioenleeftijd van
65 jaar. Dat is om drie redenen logisch. Ten eerste gaat het fiscale
pensioenkader uit van die pensioenleeftijd.28 Ten tweede gaat het
wettelijk ouderdomspensioen (AOW) vooralsnog in op 65 jaar:
volgens de sociale zekerheid is men officieel oud.29 Ten derde is
pensioenontslag bij de AOW-gerechtigde leeftijd volgens de WGBL
geoorloofd.30 Jurisprudentie van het HvJ – genoemde arresten
Palacios, Age Concern, Rosenbladt en meest recentelijk Georgiev31 –
ondersteunt die gedachte.
25
26
27
28
29
30
31
116
Met betrekking tot het arrest van het Hof Amsterdam van 21 september 2010
loopt thans een cassatieprocedure.
HvJ 12 januari 2010, JAR 2010/52 (Petersen).
HvJ 18 november 2010, JAR 2011/25 (Georgiev).
Art. 18 a lid 6 Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964).
Art. 7 AOW.
Art. 7 lid 1 onder b WGBL.
HvJ 18 november 2010, JAR 2011/25 (Georgiev).
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
Pensioenleeftijd is einde pensioenopbouw
Pensioen is einde arbeidsovereenkomst: het ouderdomspensioen
komt tot uitkering en de pensioenopbouw stopt. Dat klinkt logisch.
Maar geldt die logica nog steeds voor werknemers die doorwerken na
65 jaar? De krasse 65+-werknemer bouwt geen pensioen op waar
zijn jongere collega dat wel doet. Is die uitsluiting van pensioenverwerving van 65+-werknemers geen verboden leeftijdsonderscheid?
Aanpalend kan men zich afvragen of de (risico)dekking voor
arbeidsongeschiktheidspensioen en nabestaandenpensioen doorloopt
of zou moeten doorlopen na 65 jaar.
Bij ons is slechts één oordeel van de CGB bekend over deze materie
en dat betreft een atypisch geval (zie hierna). Het is een kwestie van
tijd voordat deze vragen aan de rechter worden voorgelegd. Dat geldt
temeer in een tijd waarin de pensioenen minder zeker worden en de
uitkering eerder lager dan hoger wordt.
Het belang voor deelnemers om te blijven deelnemen in de pensioenregeling en zo een hoger pensioen te krijgen wordt groter. Het
levenslang ouderdomspensioen wordt hoger door (1) langere pensioenopbouw; en (2) actuariële oprenting.32 Een wettelijke belemmering om voortzetting van pensioenopbouw te faciliteren is er niet.33
Uitstel van de pensioendatum is fiscaal mogelijk tot zeventig jaar.34
Uitstel pensioenleeftijd: pensioenopbouw na 65 jaar?
De pensioenregeling kan uitstel van de pensioenleeftijd mogelijk
maken. Er zijn twee uitstelvarianten: (1) uitstel van de pensioenleeftijd
zonder pensioenopbouw; en (2) uitstel met pensioenopbouw. In de
eerste variant kan het pensioen later ingaan – bijvoorbeeld tot een
pensioenleeftijd van zeventig jaar – maar is er geen premie-inleg na
65 jaar. Uitstel zal leiden tot een hoger pensioen door oprenting. De
tweede variant leidt voor deelnemers eveneens tot een hoger pensioen:
er is niet alleen oprenting maar er worden ook premies ingelegd.
32
33
34
Vergelijk M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers (diss. VU
Amsterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 388.
Zie besluit van 29 augustus 2003, CPP 2003/530M, vraag- en antwoordenbesluit,
vraag 10.
Art. 18a lid 4 onder 5 Wet LB 1964.
117
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
Een bijzonder vraagstuk doet zich voor bij de premieovereenkomst.
Daar is, anders dan bij de veelvoorkomende middelloonregelingen,
geen sprake van een doorsneepremie maar van een premiestaffel. De
hoogte van de pensioenpremie is leeftijdsafhankelijk. Vuistregel is:
hoe ouder de werknemer, hoe hoger de pensioenpremie. De fiscale
premiestaffels stoppen evenwel bij 65 jaar. Welk premiepercentage
geldt voor 65+-werknemers is dus niet duidelijk. Beleid op dit punt,
bijvoorbeeld van de belastingdienst, lijkt geen overbodige luxe.35
Kent een pensioenregeling geen uitstel, dan houdt dat in dat het
pensioen ingaat op de pensioenleeftijd van doorgaans 65 jaar. De
deelnemer heeft dan geen keuze. Zowel werkgever als werknemer
hoeven dan geen pensioenpremie te betalen na 65 jaar.
Geen pensioenpremie na 65 jaar leeftijdsdiscriminatie?
Veel pensioenfondsen en pensioenverzekeraars hanteren pensioenreglementen waarin pensioenopbouw na 65 jaar onmogelijk is. Voor
het antwoord op de vraag of dat leeftijdsdiscriminatie meebrengt, is
het volgende relevant. Het vaststellen van een pensioenleeftijd kan
geen leeftijdsdiscriminatie meebrengen. Zowel in de richtlijn als de
Nederlandse WGBL is de pensioenleeftijd uitgezonderd van het
verbod van leeftijdsdiscriminatie.36
Wie denkt dat de kous daarmee af is, komt bedrogen uit. De
pensioenpremie is een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in artikel 3
van de WGBL. Door betaling van een pensioenpremie aan alle
werknemers behalve 65+-werknemers ontstaat een beloningsverschil. Het loonstrookje van de 65+-werknemer ziet er anders uit
door het ontbreken van pensioenpremie. Voor dat beloningsverschil
is een objectieve rechtvaardiging vereist (art. 7 lid 1 onder c WGBL).
Een bijzondere situatie betrof de onderwijzer die bij 65 jaar stopte
met werken, maar kort daarna weer in dienst trad. Toen hij niet
opnieuw werd opgenomen in de pensioenregeling van ABP stapte hij
naar de CGB. Bijzonder was dat de Wet Privatisering ABP bepaalde
dat 65+-werknemers niet in de pensioenregeling konden worden
opgenomen. De CGB zag in dat wettelijk voorschrift een objectieve
rechtvaardiging.37 Deze situatie is atypisch omdat voor gewone
35
36
37
118
In gelijke zin M. Heemskerk, ‘Gelijke Behandeling’, in: E. Lutjens, Pensioenwet,
Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2010, p. 490.
Overweging 14 Richtlijn 2000/78/EG; art. 8 lid 2 WGBL.
CGB 27 september 2010, oordeel 2010-140 en 141, PJ 2011/9 en 10.
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
65+-werknemers geen wettelijke belemmering tot opname geldt. Die
werkgever of pensioenuitvoerder moet met een andere objectieve
rechtvaardiging komen.
Objectieve rechtvaardiging voor stoppen pensioenopbouw?
Een potentiële objectieve rechtvaardiging is de impliciete link met de
‘vrije’ pensioenleeftijd. Het idee is dat het verzekerd risico is
ingetreden en dat de facto geen sprake is van gelijke gevallen tussen
65+-werknemers en hun jongere collega’s. Simpel gezegd: omdat het
de werkgever en de pensioenuitvoerder vrijstaat om de pensioenleeftijd te bepalen, is daarmee de facto een goede reden aanwezig om
de pensioenopbouw te staken. Het ouderdomsrisico heeft zich verwezenlijkt en daarmee is er als het ware in de slipstream van de vrij
bepaalbare pensioenleeftijd van artikel 8, tweede lid, van de WGBL
een vrijbrief voor het stopzetten van pensioenopbouw. Hoe deze
verzekeringsgedachte zich verhoudt tot de gelijkebehandelingsvoorschriften is niet duidelijk.
Het juridisch toetsingskader voor het gemis aan pensioenopbouw na
65 jaar is de objectieverechtvaardigingstoets. De goede reden of
objectieve rechtvaardiging voor stopzetting van pensioenopbouw
vanaf 65 jaar is dan het verzekeringsargument: ingang van de vrij
bepaalbare pensioenleeftijd betekent het einde van de pensioenopbouw. Dat doel lijkt ons legitiem en passend. Bottleneck is de
noodzakelijkheidstoets. Verdedigbaar lijkt ons de stelling dat er een
alternatief is dat minder leeftijdsonderscheid tot gevolg heeft: namelijk uitstel en voortzetting van de pensioenopbouw. Toegegeven moet
worden dat – zoals vaak in het gelijkebehandelingsrecht – discutabel
is of dat alternatief een volwaardig substituut is.
Denkbaar is ook een variant waarbij het beloningsverschil wordt
gecompenseerd door de werkgever. De werkgeversbijdrage die de
65-plusser mist wordt dan in andere vorm gecompenseerd. Langs die
weg kan de kans worden verkleind dat een 65+-werknemer op grond
van de WGBL voortzetting van de pensioenpremie claimt.
Zonder vaste pensioenleeftijd is het argument dat de pensioenleeftijd
vrij bepaalbaar is en dat daarmee geen pensioenpremie meer hoeft te
worden ingelegd minder overtuigend. Saillant is dat de vaste pensioenleeftijd van 65 jaar onder druk staat. Er is een wetsvoorstel
119
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
aanhangig om de AOW-leeftijd te verhogen.38 Sociale partners
hebben zich in het Pensioenakkoord van juni 2010 uitgesproken
voor een verhoging van de pensioenleeftijd naar 66 jaar en koppeling
daarvan aan de levensverwachting. Hoewel het nog koffiedik kijken
is welke vorm de plannen zullen aannemen, zal naar verwachting de
vaste pensioenleeftijd niet meer zo hard zijn als hij nu nog is.
Verdere arbeidsvoorwaarden en ontslagvergoedingen
Andere beloning van 65+-werknemer is verdacht
Werkgevers die 65+-werknemers uitsluiten van de cao39 of arbeidsvoorwaarden buiten toepassing laten, riskeren dat 65+-werknemers met
een beroep op de WGBL gelijke beloning/arbeidsvoorwaarden afdwingen. Een lagere beloning dan het minimumloon voor 65+-werknemers
is als gezegd niet in strijd met de WML. De WGBL vereist echter voor
het verschil in beloning van jongere werknemers die gelijke arbeid van
gelijke waarde verrichten – denk aan twee collega’s, 65+ en 65-, met
dezelfde functie – een goede reden (objectieve rechtvaardiging).
Zo oordeelde de CGB dat de werkgever een 78-jarige werknemer
buitendienst van een recreatiepark het loon moest toekennen conform
de geldende cao, in plaats van het hem aangeboden lagere loon. Het
argument dat zijn productiviteit lager zou liggen, had geen succes.
Ook de kantonrechter kwam tot dat resultaat, zij het via een andere
redenering.40
In veel cao’s en arbeidsvoorwaarden is een bovengrens van 65 jaar
geformuleerd. Zonder rechtvaardiging is een andere beloning van
65+-werknemers nietig op grond van artikel 13 van de WGBL en
kunnen 65+-werknemers gelijke arbeidsvoorwaarden afdwingen. Bij
indeling in leeftijdscohorten is dan de klassieke gelijkebehandelingsvraag wie met wie vergeleken moet worden. In onze ogen is het goed
verdedigbaar dat 65+-werknemers aanspraak kunnen blijven maken
op seniorenregelingen voor het dichtstbijzijnde leeftijdscohort. Leeftijdsbewust personeelsbeleid of levensfasebewust personeelsbeleid
zal ook 65+-werknemers moeten includeren.
38
39
40
120
Kamerstukken II 2010-11, 32 767 (Wet verhoging AOW-leeftijd naar 66 jaar).
Zie bijvoorbeeld art. 2 lid 9 Cao voor het Optiekbedrijf 2005-2006 en art. 2 lid s
onder c Architectencao 2007.
CGB 21 februari 2006, oordeel 2006-26; Ktr. Wageningen 22 november 2006,
RAR 2007, 35.
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
Aanvulling wettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte
De wet geeft een recht op doorbetaling van 70% van het loon bij
ziekte gedurende 104 weken. In de praktijk wordt het loon gedurende
deze periode of een deel daarvan aangevuld (al dan niet tot 100%).
Het is de vraag of het toekennen van een andere (of geen) aanvulling
aan 65+-werknemers objectief te rechtvaardigen is, met name wat
betreft het legitieme doel daarvan. Dezelfde problematiek komt terug
bij de beoordeling van het middel: is het uitsluiten van de aanvullende loondoorbetaling tijdens ziekte noodzakelijk? Een argument
wordt gezocht in het feit dat de risico’s rond arbeidsongeschiktheid
bij 65+-werknemers anders té hoog zouden zijn voor de werkgever,
omdat de kans op bijvoorbeeld terminale ziektes steeds meer
toeneemt. Het is de vraag in hoeverre dit gebaseerd kan worden op
cijfermatige (wetenschappelijke) onderbouwing. Een dergelijke afwijking zal naast de gelijkebehandelingswetgeving ook getoetst
moeten worden aan de eisen van goed werkgeverschap.
Ontslagvergoeding voor 65+-werknemers
De kantonrechtersformule voorziet in een inkomstenderving tot
pensioengerechtigde leeftijd41 maar houdt geen rekening met werknemers die doorwerken na 65 jaar.42 Werkgevers en werknemers
hebben evenmin als kantonrechters houvast ten aanzien van de
omvang van de ontslagvergoeding bij doorwerken na 65 jaar. Bij
gebrek aan duidelijke richtlijnen wordt teruggevallen op het billijke
oordeel.43 Cynisch gezegd, is dat de natte vinger in de lucht. Een
idee kan zijn om de kantonrechtersformule toe te passen met de
pensioengerechtigde leeftijd als nulpunt, met andere woorden een
maand per gewogen dienstjaar na 65 jaar.44 Oude dienstjaren
vervallen en na 65 jaar beginnen partijen met een schone lei. Soms
wordt aangesloten bij de vaststaande uitgestelde pensioendatum,
indien dat duidelijk (genoeg) blijkt uit de feiten. Het betreft dan
een geplande pensioendatum van bijvoorbeeld 67 jaar of een aangekondigd afscheid op een alternatieve pensioendatum.45
41
42
43
44
45
Zie daarover de bijdrage van Y. van Gemerden in deze bundel.
In gelijke zin Ktr. Utrecht 16 mei 2008, JAR 2008/158 (Den en Rust).
Zie bijvoorbeeld Ktr. Terborg 13 november 1997, JAR 1998/9.
M. Heemskerk, ‘Ontslagrecht voor 65-plussers is onduidelijk’, SMA 2005-3, in
gelijke zin A.C. van de Velde, ‘De kantonrechtersformule bij 65-plussers’, AR
2008, 23.
Ktr. Amsterdam 6 oktober 2010, JAR 2010, 284.
121
M. HEEMSKERK/L. DOYER/R. VAN ARKEL
Tot slot
De beschreven juridische spanning bij doorwerken na 65 jaar lijkt te
kunnen worden verklaard doordat ons wettelijke systeem als uitgangspunt neemt dat het arbeidzame leven eindigt bij 65 jaar.
Boeiend is dat de AOW ooit is ingevoerd als aanvulling op het
inkomen, niet als vervanger daarvan. De gedachte dat een AOWuitkering met aanvullend pensioen een werknemer in staat zou
moeten stellen op 65 jaar te stoppen met werken, is sinds de
invoering van die AOW langzaam gegroeid en steeds meer uitgangspunt geworden. Door de invoering van VUT en prepensioen, die
eerder stoppen met werken mogelijk maakten met het oog op de vele
werkloze jongeren door een ooit zeer ruime arbeidsmarkt, werd
65 jaar zelfs geen richtleeftijd meer, maar de absolute eindleeftijd.
Inmiddels is de situatie demografisch en economisch in ons land
sterk veranderd. Dit geldt voor geheel Europa en werd eind vorige
eeuw al voorzien. De richtlijn met het verbod tot leeftijdsdiscriminatie is mede met het oog op deze veranderingen ingevoerd, om de
arbeidsmarkt klaar te maken voor de opkomende vergrijzing en
ontgroening. De richtlijn is door Nederland geïmplementeerd in de
WGBL, maar tot op heden niet verder doorvertaald naar de situatie
van doorwerken na 65 jaar. Dat leidt in de praktijk tot onduidelijkheid en juridische vragen. Door het wettelijk systeem niet aan te
passen is het tot nu toe de rechter die de antwoorden moet geven.
Omdat ook recente duidelijke uitspraken van de Hoge Raad ontbreken, geeft de jurisprudentie van lagere rechters soms verschillende antwoorden op vergelijkbare vragen. Dat komt de
duidelijkheid niet ten goede. Onduidelijkheid kan ertoe leiden dat
de maatschappelijke wenselijke ‘ontsluiting’ van de arbeidsmarkt
voor 65+-werknemers geremd wordt omdat werkgevers niet weten
welke risico’s dit meebrengt. Dat lijkt ons een gemiste kans. Temeer
omdat in onze ogen er maatschappelijk eigenlijk geen reden lijkt te
zijn om het verbod op leeftijdsdiscriminatie voor wat betreft arbeidsvoorwaarden niet consequent te laten gelden voor werknemers van
alle leeftijden. Natuurlijk zijn er op het uitgangspunt gelijke arbeidsvoorwaarden/wetgeving voor jong en oud uitzonderingen te bedenken, zoals bij de opbouw van een pensioen en het koppelen van een
ontslag aan een pensioenleeftijd. En als de ontslagvergoeding ook als
arbeidsvoorwaarde wordt gezien, dan lijkt in ons huidige ontslagsysteem leeftijd (en arbeidsmarktpositie) ook een rol te moeten
(blijven) spelen.
122
DOORWERKEN NA
65
JAAR EN DE VALKUIL VAN LEEFTIJDSDISCRIMINATIE
Dit neemt niet weg dat in onze ogen het uitgangspunt zou moeten
zijn dat een werkgever een werknemer aanneemt voor de te leveren
arbeidsprestatie. Daar heeft de werkgever een bepaalde vergoeding
voor over, te bepalen op basis van de toegevoegde waarde van de
werknemer al dan niet in verhouding met zijn collega’s, gebaseerd op
een vorm van functiewaarderings- en beloningssystematiek. De
leeftijd van de werknemer zou hierin in onze ogen in beginsel
geen relevante factor moeten zijn, ook niet als aan die leeftijd
bepaalde individuele of collectieve uitkeringen gekoppeld zijn (zoals
pensioen of AOW). Wat ons betreft kan de wetgever ons arbeidsrechtelijke systeem en de arbeidsmarkt verder volwassen laten
worden door het uitgangspunt dat het arbeidzame leven stopt bij
de AOW-gerechtigde leeftijd met pensioen te sturen.
123
Premiepensioenstaffels en (on)gelijke
behandeling: stand van zaken
E. Schop1
In dit artikel behandel ik de gelijkebehandelingsvoorschriften die
specifiek zijn voor de arbeidsvoorwaarde pensioen in de vorm van
een premieovereenkomst. Gelijkebehandelingsvoorschriften die zien
op pensioen in het algemeen en op andere soorten pensioenovereenkomsten (de uitkerings- en de kapitaalsovereenkomst) worden in dit artikel niet behandeld. Ik geef eerst een korte toelichting op
pensioen als arbeidsvoorwaarde, de verschillende premiesystemen en
de fiscale uitgangspunten van de premieovereenkomst. Vervolgens
ga ik in op de belangrijkste gelijkebehandelingsvoorschriften bij de
toepassing van premieovereenkomsten. Ik sluit af met een conclusie.
Arbeidsvoorwaarde
Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. Het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJ) heeft geoordeeld dat pensioen is
aan te merken als een door de werkgever aan de werknemer uit
hoofde van zijn dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van
artikel 141, tweede lid, van het EG-Verdrag.2 Dit maakt dat gelijkebehandelingsvoorschriften ook van toepassing zijn op de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst wordt overeengekomen
1
2
Mr. drs. E. Schop CPL is adviseur/partner bij Flexis Groep te Amsterdam.
HvJ 13 mei 1986, nr. 170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka Kaufman). Kamerstukken
II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 21.
125
E. SCHOP
tussen de werkgever en de werknemer.3 Vervolgens is de werkgever
verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomst via een
uitvoeringsovereenkomst onder te brengen bij een wettelijk erkende
pensioenuitvoerder.4 Zowel de werkgever als de uitvoerder kunnen
worden aangesproken op naleving van gelijkebehandelingsvoorschriften.5
Pensioensoorten
Bij pensioen wordt veelal alleen gedacht aan de uitkeringen vanaf de
pensioengerechtigde leeftijd, het zogenaamde ouderdomspensioen
(OP). Onder pensioen wordt echter ook verstaan:
•
nabestaandenpensioen (NP) na de pensioengerechtigde leeftijd:
komt de gepensioneerde deelnemer te overlijden dan wordt
levenslang aan de partner uitgekeerd (partnerpensioen). Veelal
is dit gebaseerd op 70% van het OP;
•
NP voor de pensioengerechtigde leeftijd: komt de werknemer te
overlijden voor de pensioendatum, dan wordt levenslang aan de
partner een pensioen uitgekeerd (partnerpensioen). Na uitdiensttreding is de hoogte daarvan meestal 70% van het opgebouwde
OP.6 Tijdens het actieve dienstverband wordt de hoogte berekend aan de hand van het bereikbare OP ingeval de deelnemer
niet zou zijn overleden;
•
wezenpensioen voor de pensioengerechtigde leeftijd: komt de
werknemer te overlijden voor de pensioendatum dan wordt
tijdelijk aan kinderen een uitkering verstrekt;
•
arbeidsongeschiktheidspensioen: aanvullende uitkering op de
wettelijke uitkeringen bij arbeidsongeschiktheid.
3
4
5
6
126
Art. 7 PW; Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 12: de pensioenovereenkomst kan vorm krijgen door een separate overeenkomst, incorporatie in de
arbeidsovereenkomst van het pensioenreglement, maar kan ook blijken uit
offerten, pensioenopgaven of andere uitingen.
Art. 23 PW; art. 19a Wet op de loonbelasting 1964.
HvJ 9 oktober 2001, nr. C-379/99, PJ 2001/101 (Menauer). CGB 27 oktober
2006, oordeel 2006-216, PJ 2006/138.
Ingeval er sprake is van een zogenaamd opbouwpensioen: dit pensioen heeft na
uitdiensttreding een waarde, er blijft aanspraak bestaan op een nabestaandenpensioen. In toenemende mate is het nabestaandenpensioen voor de pensioenleeftijd
verzekerd op risicobasis (risicopensioen). Dit pensioen heeft na uitdiensttreding
geen waarde, er bestaan dan geen aanspraken meer op een nabestaandenpensioen.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
Pensioensystemen
Sinds 1 januari 2007 is de Pensioenwet (PW) van toepassing.7 Zij
vervangt de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).8 De PW maakt
onderscheid in een uitkerings-, kapitaal- en premieovereenkomsten,
afhankelijk van de verdeling van het beleggings-, het langleven- en
het renterisico tussen werkgever en werknemer.9
•
beleggingsrisico: de kans dat het pensioenkapitaal lager of hoger
uitvalt dan verwacht;
•
langlevenrisico: de kans dat ten tijde van de aankoop van de
pensioenuitkeringen de levensverwachtingen zijn gestegen. Uitvoerders moeten dan langer pensioen uitkeren;
•
renterisico: de kans dat ten tijde van de aankoop van de
pensioenuitkeringen de rekenrente is gedaald of gestegen. Uitvoerders bepalen de pensioenuitkeringen op de marktrente op het
moment van aanvang van de pensioenuitkeringen.
Overeenkomst
Uitkering
Kapitaal
Premie
Beleggingsrisico
uitvoerder
uitvoerder
werknemer
Langlevenrisico
uitvoerder
werknemer
werknemer
Renterisico
uitvoerder
werknemer
werknemer
Bij een uitkeringsovereenkomst staat de uitkering vast en de premie
niet. Het beleggings-, langleven- en renterisico liggen bij de uitvoerder. De bekendste vormen van een uitvoeringsovereenkomst zijn de
eindloon- en de middelloonregeling. Bij de kapitaalovereenkomst
staat de hoogte van het beschikbare kapitaal op de pensioenleeftijd
vast en de premie niet. De beleggingsrisico’s liggen dan bij de
uitvoerder, het langleven- en renterisico bij de werknemer. De
bekendste vorm van een kapitaalovereenkomst is de zogenaamde
streefregeling. Bij een premieovereenkomst staat de premie vast,
maar is de uitkering onbekend. Zowel het beleggings-, het langlevenals renterisico liggen bij de werknemer.10 De premieovereenkomst
7
8
9
10
Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 706.
Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275.
Art. 10 PW.
In beginsel zijn er drie soorten premieovereenkomsten: (i) zuiver, (ii) onmiddellijke omzetting premie in een gegarandeerd kapitaal en (iii) onmiddellijke
omzetting van premie in een gegarandeerde uitkering. In dit artikel behandel ik
alleen de zuivere premieovereenkomst. Deze komt het meeste voor.
127
E. SCHOP
wordt ook wel de toegezegde bijdrageregeling genoemd, de beschikbare premieregeling of de (naar internationaal gebruik) Defined
Contribution-regeling.
Fiscale voorschriften premieovereenkomst
Premiestaffels
Bij een premieovereenkomst maken partijen primair een afspraak
over de beschikbaar te stellen premie. Elk jaar wordt het percentage
van de pensioengrondslag beschikbaar gesteld voor de pensioenopbouw. Onder pensioengrondslag wordt verstaan het pensioengevend
salaris minus een bodembedrag. Dit bodembedrag (franchise) is het
deel van het pensioengevend salaris waarover geen pensioen mag
worden opgebouwd. De werknemer wordt geacht over 70% van dat
deel al een uitkering uit hoofde van de Algemene Ouderdomswet
(AOW) te ontvangen. Voor het vaststellen van de premie zijn in de
fiscale wetgeving voorschriften opgenomen.11 Uitgaande van het na
35 jaar bereiken van een pensioenuitkering van 70% van het eindloon (inclusief de ingebouwde AOW-franchise) zijn de volgende
leeftijdsafhankelijke premiestaffels goedgekeurd:12
Leeftijd
<20
<25
<30
<35
<40
<45
<50
<55
<60
<65
11
12
128
% van pensioengrondslag
Staffel 1
Staffel 2
Staffel 3
5,2
6,3
7,2
5,9
7,2
8,2
7,2
8,8
9,9
8,8
10,7
12,0
10,8
13,0
14,4
13,1
15,9
17,5
16,1
19,5
21,1
19,7
24,0
25,6
24,4
29,7
31,0
30,5
37,2
37,9
Art. 18a lid 3 Wet op de loonbelasting 1964 jo. besluit van 23 oktober 2007,
nr. CPP2007/552M, Stcrt. 2007, 212.
Het besluit kent vier verschillende staffels. Ik beperk mij hier tot de staffels die in
de praktijk het meest worden gebruikt.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
De staffels geven – afhankelijk van de toezegging – weer wat aan de
hand van een rekenrente (beleggingsopbrengst) van netto 4%,13
bepaalde overlevingskansen,14 kosten van uitvoering (10%), een
risicopremie voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid (8%)
en een bepaalde carrièreontwikkeling15 die tijdsevenredig16 per
leeftijd nodig is om 70% van het eindloon aan pensioenuitkeringen
per jaar te behalen. Voor het gebruiksgemak is per leeftijdscohort van
vijf jaar het gemiddelde percentage berekend. Een premieovereenkomst is aan te merken als een zuivere pensioenregeling in
de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) indien de
omvang van de premiepercentages de fiscale staffels niet overschrijdt. De staffels moeten worden gezien als een handreiking van
het Ministerie van Financiën. Daarvan kan in individuele gevallen
worden afgeweken, indien aannemelijk kan worden gemaakt dat in
het individuele geval een andere staffel dient te worden toegepast,
bijvoorbeeld omdat de carrièrecurve beduidend afwijkt van de in de
standaardcurve gehanteerde carrièrecurve.17
Door een werkgever kunnen lagere percentages worden toegepast dan
opgenomen in de staffels. Deze percentages moeten dan voor alle
leeftijdscohorten met hetzelfde percentage worden verlaagd.18 De
staffels zijn gebaseerd op een rekenrente van 4%. De staffels mogen
ook worden herrekend naar een rekenrente van (minimaal) 3%.19 Dit
13
14
15
16
17
18
19
Ter verduidelijking werd hierover tijdens de parlementaire behandeling (nota naar
aanleiding van verslag van 4 november 1998, p. 16) opgemerkt: “Een onzeker
element in de beschikbare premieregelingen is de inschatting van de te verwachten opbrengsten en inflatie. In aansluiting op hetgeen gebruikelijk is, wordt
de inflatie op nihil gesteld tegenover een lage inschatting van de opbrengsten van
slechts 4%. Het is zeer waarschijnlijk dat de beleggingen meer opbrengen dan
4%, zodat uit dat meerdere dan de inflatie en een eventuele indexatie van de
ingegane uitkeringen kunnen worden bekostigd.”
De berekening van de staffels is gebaseerd op de recent gepubliceerde overlevingstafels GBM/GBV 2000/2005 met leeftijdsverlagingen van vijf jaar voor
mannen en zes jaar voor vrouwen.
Dit wordt ook wel de ‘3-2-1-0-carrierecurve’ genoemd: tot 35 jaar stijgt het
salaris met 3%, tot 45 jaar met 2%, tot 55 jaar met 1% en vanaf 55 jaar met 0%.
Deze voorwaarde houdt in dat elke premie die jaarlijks beschikbaar wordt gesteld
ten behoeve van een werknemer, een gelijk pensioenbedrag op de pensioendatum
moet opleveren. Een gevolg hiervan is dat de premie hoger wordt naarmate de
werknemer ouder wordt omdat de premie tot aan de pensioendatum steeds korter
rendeert.
Art. 19d Wet LB 1964.
Besluit van 23 oktober 2007, nr. CPP2007/552M, Stcrt. 2007, 212.
Zie CGB 24 januari 2005, oordeel 2005-6, PJ 2005/37 en 38.
129
E. SCHOP
heeft tot gevolg dat de verschillen tussen de leeftijdscohorten kleiner
worden. Fiscale voorwaarde is dan wel dat het percentage van de
laagste leeftijdscohort maximaal gelijk is aan het percentage van de
laagste leeftijdscohort van de staffel, die is gebaseerd op 4% rekenrente.20
Tevens kan een voor alle leeftijdscohorten gelijk percentage worden
gehanteerd. Fiscaal geldt daarvoor als voorwaarde dat dit percentage
maximaal gelijk is aan het percentage van het laagste leeftijdscohort.21
Bij besluit van 21 december 2009 zijn nieuwe staffels gepubliceerd.22 Dit besluit kent geen onmiddellijke werking, maar betreft
overgangsrecht. Per 1 januari 2015 dienen alle (bestaande en nieuwe)
premieovereenkomsten hieraan te voldoen.23 De in het besluit genoemde staffels zijn niets anders dan de staffels van het besluit van
23 oktober 2007, maar dan ontdaan van de fictieve administratiekosten (10% van de premie) en de fictieve risicopremie voor
arbeidsongeschiktheid (8% van de premie). Daarom worden deze
ook wel ‘netto’ staffels genoemd. De nettopercentages mogen weer
worden verhoogd met de werkelijke kosten van uitvoering en de
werkelijke risicopremie voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.
Toepassing van de staffels
Staffel 1 kan altijd worden gebruikt. Er wordt een premie ingelegd,
die is bestemd voor een OP vanaf 65 jaar. Bij overlijden vóór of ná
de pensioendatum wordt geacht dat er geen uitkering plaatsvindt aan
de nabestaanden. Bij staffel 2 wordt een premie ingelegd die is
bestemd voor een OP vanaf 65 jaar en een NP als de werknemer
komt te overlijden ná de pensioendatum. Indien de werknemer komt
te overlijden vóór de pensioendatum vindt er geen uitkering plaats.
Staffel 2 kent naast de spaarpremie voor het OP dus ook een
spaarpremie voor het NP ná de pensioendatum. Is het fiscaal toegestaan om staffel 2 ook te gebruiken voor een werknemer zonder
partner? Die hoeft immers niet voor een NP te sparen. Het NP ná
20
21
22
23
130
Besluit van 23 oktober 2007, nr. CPP2007/552M, Stcrt. 2007, 212.
Besluit van 23 oktober 2007, nr. CPP2007/552M, Stcrt. 2007, 212.
Besluit van 21 december 2009, nr. CPP2009/1487M, Stcrt. nr. 20523.
Als de huidige toezegde brutostaffel na het ontdoen van de werkelijke kostenopslagen en risicopremies lager uitkomt dan de nieuwe nettostaffels, is geen
aanpassing vereist.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
pensioendatum is voor iedereen uitruilbaar voor (extra) OP, zodat
iedereen kan besluiten het NP om te ruilen voor meer OP.24 Zowel
werknemers met als zonder partner kunnen daarom fiscaal gezien een
premie gebaseerd op staffel 2 toegezegd krijgen. Daarom mag staffel
2 in fiscaal opzicht in alle gevallen worden gebruikt.
Het komt in de praktijk voor dat staffel 1 of 2 worden toegezegd,
maar er ook een verzekering geldt voor het geval de werknemer komt
te overlijden vóór de pensioendatum (direct ingaand levenslang NP).
Fiscaal is dit geen probleem, mits het risico ook daadwerkelijk wordt
verzekerd. Bij staffel 3 wordt een premie ingelegd die is gebaseerd
op een OP vanaf 65 jaar en een NP als de werknemer komt te
overlijden ná de pensioendatum. Indien de werknemer komt te
overlijden vóór de pensioendatum wordt een tijdsevenredig deel
van het te sparen NP uitgekeerd. Als voorbeeld: stel dat een werknemer in dertig jaar een jaarlijks NP op de pensioenrichtleeftijd heeft
gespaard van € 21.000. Dan wordt per jaar een opgebouwd NP van
€ 700 uitgekeerd. Komt hij te overlijden na vijf jaar, dan wordt er dus
€ 3.500 (vijf jaar x € 700) uitgekeerd. Staffel 3 bestaat dus uit een
spaarpremie voor het OP en het NP ná de pensioendatum en een
risicopremie voor het NP dat tot uitkering komt bij overlijden vóór
de pensioendatum. Als een werkgever deze staffel toezegt aan een
werknemer zonder partner, dan geeft hij deze risicopremie aan de
werknemer die dat risico echter nooit zal verzekeren. Als de werkgever die premie toch beschikbaar stelt, gebruikt de werknemer die
premie als extra spaarpremie. Is dat fiscaal toegestaan? Ja, mits aan
een aantal voorwaarden wordt voldaan.25
Gelijkebehandelingsvoorschriften premieovereenkomst
Premiepensioenstaffels zijn gebaseerd op fiscale wetgeving, maar
moeten ook voldoen aan gelijkebehandelingsvoorschriften.
24
25
Art. 60 lid 1 PW; art. 18d Wet LB 1964.
Er is bij overlijden sprake van (uiteindelijk) 0% restitutie van het spaargedeelte.
Er is sprake van een vrijwillig nabestaandenpensioen waarvan de premie wordt
gefinancierd uit de beschikbare premie. Een eventuele toekomstige partner wordt
binnen drie maanden aangemeld, waarna de mogelijkheid van uitruil, met instemming van die partner, blijft bestaan. Op de pensioendatum wordt het kapitaal tegen
de dan geldende tarieven aangewend voor uitsluitend ouderdomspensioen.
131
E. SCHOP
Geslacht
Vrouwen leven langer dan mannen. Bij een uitkeringsovereenkomst
betekent dit een langere uitkeringsduur, dus een hogere benodigde
pensioenreserve op de pensioendatum en een hogere premie om dit te
bereiken. Er is dus verschil in de prijs (premie) van de inkoop van
een pensioenuitkering op het leven van een man en een vrouw.
Artikel 12c, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB m/v) staat dit verschil (veroorzaakt door verschil
in levensverwachting) in het werkgeversdeel van de af te dragen
premie toe.
Voor de premieovereenkomst bepaalt artikel 12c, tweede lid, van
de WGB m/v dat voor mannen en vrouwen in gelijke omstandigheden gelijke uitkeringen moet gelden. Dat kan door de omvang van de
pensioenen van mannen en vrouwen gelijk te trekken of de werkgeversbijdrage zo vast te stellen dat – volgens het inzicht op het
moment waarop de werkgeversbijdrage wordt vastgesteld – sprake is
van gelijke uitkeringen.
Nu artikel 12c van de WGB m/v het alleen heeft over de werkgeversbijdrage is ongelijkheid in de werknemersbijdrage dus niet
toegestaan.
Onderscheid naar leeftijd
(In)direct onderscheid naar leeftijd is verboden (art. 3 Wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL)), tenzij het
onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd (art. 7 WGBL).
Ten aanzien van pensioenregelingen is bepaald dat dit verbod niet
van toepassing is op actuariële grondslagen (art. 8 lid 3 WGBL).
Bij de berekening van pensioenpremies wordt gebruikgemaakt van
levensverzekeringswiskunde (actuariaat). Leeftijd, de gemiddelde
sterftekansen en de gemiddelde resterende levensduur vormen daarbij belangrijke grondslagen. De opbouw van pensioen is duurder
naarmate de leeftijd stijgt. Zoals hiervoor genoemd past de fiscale
wetgever dit toe door voor oplopende leeftijdscategorieën een
oplopend percentage toe te staan. De vaste oordelenlijn van de
Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is dat een premiestaffel
op basis van minimaal 3% rekenrente valt onder de actuariële
uitzondering van artikel 8, derde lid, van de WGBL en geen
verboden onderscheid naar leeftijd oplevert, indien deze stijging
132
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
(het procentuele verschil tussen de leeftijdsklassen) alleen is gebaseerd op verschillen in leeftijd.26
Ook een premieovereenkomst waarin is bepaald dat het werkgeversdeel van de premie voor iedereen gelijk is, levert geen verboden
onderscheid op. Gevolg hiervan is wel dat er verschillen in pensioenuitkeringen zullen ontstaan: een oudere werknemer kan met de
toegezegde premie minder pensioenkapitaal sparen dan een jongere
werknemer. Dit is echter toegestaan. De arbeidsvoorwaarde is in dit
geval de toegezegde premie, en die is voor alle leeftijden gelijk.27
Leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage
De vaste oordelenlijn van de CGB is dat een werknemersbijdrage als
percentage van een premiestaffel verboden onderscheid naar leeftijd
is, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Het
standpunt van de CGB is dat de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage niet valt onder de actuariële uitzondering van artikel 8, derde
lid, van de WGBL.28 Wel is toegestaan de eigen bijdrage uit te
drukken in een (voor alle deelnemers) gelijk percentage van de
pensioengrondslag.29
De uitzondering van artikel 8, derde lid, van de WBGL is
gebaseerd op artikel 6, tweede lid, van Richtlijn 2000/78/EG (de
richtlijn), dat nationale wetgevers de vrijheid geeft om actuariële
verschillen bij pensioenregelingen toe te staan onder het verbod van
leeftijdsonderscheid te brengen.30 Een toelichting in de richtlijn en
rechtspraak over de inhoud van dit artikel ontbreekt. Nu in de
richtlijn geen onderscheid is gemaakt tussen de werkgeverspremie
en de werknemerspremie is het dus volgens minister Donner van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) de bedoeling geweest om
een eigen bijdrage op basis van een oplopend premiepercentage als
een actuariële uitzondering mogelijk te maken.31 Dit standpunt van
26
27
28
29
30
31
CGB 24 januari 2005, oordeel 2005-6 tot en met 7, PJ 2005/37 en 38; CGB 7 juli
2006, oordeel 2006-140, PJ 2006/95.
Wirschell 2010 (T&C Pensioenrecht), art. 8, aant. 4.
CGB 17 mei 2004, oordelen 2004-51 tot en met 52, PJ 2004/88 en 89.
CGB 17 mei 2004, oordeel 2004-52, PJ 2004/89; CGB 24 november 2004,
oordeel 2004-174, PJ 2005/21.
Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een
algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16.
Brief van 21 april 2005, nr. AV/PB/05/27889.
133
E. SCHOP
de regering is ook tijdens de parlementaire behandeling van de PW
bevestigd.32 Hierin heeft minister De Geus van SZW toegezegd dit
punt in de Integratiewet (IW) te verduidelijken.
Deze argumentatie is door de CGB meegenomen in haar latere
oordelen, maar heeft niet tot een andere conclusie geleid. De CGB
is van oordeel dat:33
•
de actuariële uitzondering niet ziet op de verdeling van de
premie over werkgever en werknemers omdat deze verdeling
is gebaseerd op een afspraak tussen de werkgever en de werknemers. Weliswaar is de beschikbare premie zelf terug te voeren
op actuariële berekeningen, hetgeen op grond van artikel 8,
derde lid, van de WGBL is toegestaan. Dit betekent echter niet
dat de verdeling van de premie over de werkgever en werknemer
hierop valt terug te voeren. Werkgevers en werknemers zijn
tenslotte vrij om onderling te bepalen hoe hoog de werknemersbijdrage is. In de praktijk blijken deze ook zeer te verschillen,
waarbij de uiteindelijke hoogte van de werknemersbijdrage niet
wordt bepaald door actuariële berekeningen waarbij met leeftijd
rekening wordt gehouden. Het enige verband is dat de totale
premie (de som van werkgevers- en werknemersbijdrage) is
bepaald door actuariële berekeningen;
•
met een – door de werkgever bepaalde – naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage onderscheid wordt gemaakt in
beloning. Dit valt onder de arbeidsvoorwaarden als genoemd in
artikel 3, onder e, van de WGBL. En de actuariële uitzondering
van artikel 8, derde lid, van de WGBL ziet alleen op pensioen en
niet op verschillen in beloning;
•
bij onderscheid op grond van geslacht geldt dat de, ten gevolge
van actuariële factoren, verschillende beschikbare premies voor
mannen en vrouwen geen verschil in de werknemersbijdrage van
mannen en vrouwen tot gevolg mogen hebben. De bijdrage van
de werkgever aan de beschikbare premie mag wel voor mannen
en vrouwen verschillen, mits daarmee wordt beoogd de pensioenen voor mannen en vrouwen gelijk te trekken of meer met
elkaar in overeenstemming te brengen. Nu noch in de WGBL,
noch in de parlementaire geschiedenis, aanknopingspunten
zijn te vinden waaruit blijkt dat de wetgever de naar leeftijd
32
33
134
Kamerstukken II 2005/06, nr. 17, p. 92-93.
CGB 22 juli 2005, oordeel 2005-138, PJ 2005/113; CGB 10 september 2009,
oordeel 2009-89.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
gedifferentieerde werknemersbijdrage heeft willen brengen onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, van de WGBL,
wordt dit artikel overeenkomstig het bepaalde bij onderscheid op
grond van geslacht geïnterpreteerd. Dit betekent dat het slechts is
toegestaan dat de beschikbare premie zelf naar leeftijd wordt
gedifferentieerd.
In 2010 zijn van de IW concepten vrijgegeven.34 Artikel 30, onder b,
van de IW (thans art. 8 lid 3 WGBL) betreft de uitzondering voor
actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen. Op basis van de
toelichting bij het wetsvoorstel is het oordeel van het kabinet dat de
CGB het niet bij het juiste eind heeft en het bij zijn standpunt blijft
dat het verschil in premie juist het gevolg is van de actuariële
berekeningen. Het kabinet is van mening dat het niet is uit te leggen
dat het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen
geen discriminatie oplevert, maar het gevolg van deze actuariële
berekeningen (namelijk verschillende werknemersbijdragen) wel.35
Artikel 30, onder b, van de IW bevat echter geen inhoudelijke
wijziging ten opzichte van het huidige artikel 8 van de WGBL en
bepaalt niet dat een leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage is
toegestaan.
Ook de CGB heeft het conceptwetsvoorstel beoordeeld.36 De CGB
maakt daarin dat de regering in de toelichting op artikel 30, onder b,
van de IW stelt dat de CGB heeft geoordeeld dat een naar leeftijd
gedifferentieerde werknemersbijdrage bij een beschikbare premieregeling niet als uitzondering kan worden gezien. De CGB stelt dat
de lijn van deze oordelen hiermee niet correct wordt weergegeven.
De essentie van de oordelen houden volgens de CGB in dat het
verdelen over werkgever en werknemer van de berekende premie niet
onder de uitzondering valt, omdat de verdeling niet gebeurt op basis
van een actuariële berekening, maar op basis van een partijenafspraak.
De praktijk is dus geen stap verder. Het wetsvoorstel dient daarom
zodanig te worden aangepast dat wel duidelijk is dat een leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage is toegestaan. Dit wordt bereikt
door in artikel 30, onder b, van de IW op te nemen dat de leeftijdsafhankelijke werknemersbijdrage ook onder de uitzonderingsgrond
34
35
36
www.internetconsultatie.nl/integratiewetawgb.
Conceptmemorie van toelichting IW p. 34-35.
CGB advies 2010-3, inzake conceptwetsvoorstel IW.
135
E. SCHOP
van actuariële berekeningen valt. De vraag is echter of met een
dergelijke wetsaanpassing de kous af is:
1. kan de wetgever de wet zo wijzigen dat een naar leeftijd
gedifferentieerde werknemersbijdrage zonder meer onder de
uitzondering van artikel 30, onder b, van de IW wordt gebracht?
Naar mijn mening niet. Hiermee zou het kabinet buiten de
bevoegdheden treden die de richtlijn aan de nationale wetgevers
heeft meegegeven. Daarin is opgenomen (art. 6 lid 2) dat de
lidstaten kunnen bepalen dat verschillen op grond van leeftijd
geen discriminatie vormen indien de nationale wetgeving een
objectieve rechtvaardiging bevat. Ik kan een dergelijke rechtvaardiging niet bedenken;
2. ingeval wel is toegestaan artikel 30, onder b, van de IW
overeenkomstig aan te passen, is het discriminatiegevaar dan
geweken? Naar mijn mening niet. Een naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage leidt namelijk tot ongelijke beloning
tussen jong en oud.37 Bij een gelijk brutoloon en een hogere
premiebijdrage voor ouderen is het nettoloon van oudere werknemers lager. Een verschil in beloning valt onder de arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 3, onder e, van de WGBL.
En de actuariële uitzondering van artikel 8, derde lid, van de
WGBL (art. 30 onder b IW) ziet alleen op pensioen en niet op
verschillen in beloning. Dat betekent dat het onderscheid naar
loon verboden is, tenzij er in het individuele geval van een
werkgeversregeling een objectieve rechtvaardiging bestaat. Naar
mijn mening een onmogelijke opgave.38
Het voorgaande pleit, met of zonder aanpassing van de IW, voor
alleen het hanteren van een gelijk percentage van de pensioengrondslag.
Tijdsevenredigheidsvereiste
Op 2 juli 2009 is artikel 17a in de PW ingevoegd.39 Hier wordt
geregeld dat (uitvoerings)kosten bij een premieovereenkomst evenredig in de tijd worden ingehouden. Onder de werking van de PSW
37
38
39
136
Zie E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Leeftijdsonderscheid bij werknemerspremies:
actuarieel toegestaan of verboden verschil in beloning?’, TPV 2005-3, p. 72.
Zie voor enkele objectieve redenen M. Heemskerk, ‘Gelijke Behandeling’, in:
E. Lutjens, Pensioenwet: analyse & commentaar, Deventer: Kluwer 2010, p. 467.
Wet van 2 juli 2009, Stb. 2009, 318.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
(art. 7a) was het niet mogelijk om de uitvoeringskosten geheel of
voornamelijk in het begin van de looptijd van de pensioenverzekering in rekening te brengen. In artikel 17 van de PW is de eis
opgenomen van een tijdsevenredige verwerving van pensioenaanspraken in het kader van een uitkerings- en kapitaalovereenkomst.
Deze eis gold met de inwerkingtreding van de PW dus niet voor
premieovereenkomsten. De reden daarvoor is dat premieovereenkomsten niet zijn gericht op een eindresultaat, maar op de
inleg van de premie. Dat betekent dat de premie kan fluctueren
binnen de afspraken die daarover tussen de werkgever en de werknemers zijn gemaakt.
In de praktijk kwam het toch weer voor dat de (uitvoerings)kosten
van de pensioenregeling nagenoeg volledig aan het begin van de
looptijd in rekening werden gebracht. Dit leidt tot negatieve effecten
indien een deelnemer al na een aantal jaar stopt met de verdere
opbouw. Hoewel de PW dit niet verbood was er nog wel het gevaar
op diverse vormen van indirect verboden onderscheid.40
Met artikel 17a van de PW is de bescherming van de werknemer
weer teruggebracht op het niveau zoals dat bestond ten tijde van de
PSW.
Onderscheid naar burgerlijke staat
Voorziet de pensioenregeling in een NP op opbouwbasis (er wordt
‘gespaard’ voor het NP), dan moet elke deelnemer (dus ook ongehuwden en samenwonenden die op grond van de pensioenregeling
niet in aanmerking komen voor NP) de mogelijkheid hebben om op
de pensioendatum het NP om te ruilen voor een hoger OP (art. 60
PW). Met betrekking tot het NP op risicobasis (er wordt niet
gespaard, maar er wordt een risicopremie betaald voor het risico
dat de werknemer in dat jaar komt te overlijden) is het echter wel
toegestaan om direct onderscheid te maken tussen werknemers op
grond van burgerlijke staat. De PW geeft geen verplichting om een
NP aan te bieden aan de ongehuwde, niet-geregistreerde partner,
indien de pensioenovereenkomst wel voorziet in een NP voor
gehuwden en geregistreerde partners. Artikel 5, zesde lid, van de
Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) staat onderscheid op
grond van burgerlijke staat expliciet toe. Hierbij kan worden gedacht
aan het uitsluiten van ongehuwd samenwonenden of het stellen van
40
Zie M. Heemskerk en S. Kuiper, ‘Tijdsonevenredige uitvoeringskosten premieovereenkomst: discriminatie ligt nog steeds op de loer’, P&P 2009-1/2, p. 6-9.
137
E. SCHOP
voorwaarden van opname (bijvoorbeeld een notariële akte of een
minimumperiode van gezamenlijke huishouding).41
Hiervoor is aangegeven dat in fiscaal opzicht staffel 1 en 2 voor
iedereen toepasbaar zijn, en dit voor staffel 3 geldt onder voorwaarden. De vraag is of dit ook op basis van gelijkebehandelingsvoorschriften is toegestaan.
Omdat staffel 1 alleen ziet op de opbouw van OP, beperk ik mij tot
staffel 2 en 3. Daarbij is het goed om stil te staan bij twee in de
praktijk voorkomende varianten voor het verzekeren van het NP dat
tot uitkering komt bij overlijden voor de pensioenleeftijd: de inclusief- en de exclusiefvariant. Bij de eerste wordt de risicopremie uit
de beschikbaar te stellen pensioenpremie (dus door de werknemer)
gefinancierd, in de tweede variant wordt voor rekening van de
werkgever voor alle werknemers de partner verzekerd. De inclusiefvariant kan alleen worden toegepast indien er een vrijwillige keuze is
van de individuele werknemer. Het verplicht meeverzekeren van het
NP ten laste van de beschikbare premie leidt namelijk tot een direct
onderscheid naar burgerlijke staat tussen werknemers met en zonder
partner. Door het verplicht uit de beschikbare premie onttrekken van
de risicopremies blijft er immers minder over voor het spaargedeelte
(en dus een lager OP) voor de werknemer met partner.
De inclusiefvariant is zonder meer mogelijk bij toepassing van staffel
2. Is deze ook mogelijk voor staffel 3? Zoals hiervoor aangegeven is
dit fiscaal onder voorwaarden toegestaan. Indien de deelname aan de
verzekering vrijwillig is en de risicopremies sexeneutraal zijn staan
ook gelijkebehandelingsvoorschriften hier niet aan in de weg.
De exclusiefvariant gaat naar mijn mening wèl alleen op voor
staffel 2. De fiscus heeft de staffels opgesteld vanuit de pensioentoezegging die gedaan wordt en benadert daarbij de kosten die horen
bij die toezegging. Het verschil tussen staffel 2 en staffel 3 is de
risicopremie voor het NP. Deze maakt dat staffel 3 hoger is en op een
andere manier stijgt. Als de risicopremie buiten de premiestaffel 3
om door de werkgever wordt betaald, leidt dit tot een bovenmatig
41
138
CGB 1 april 2003, oordeel 2003-46, PJ 2003/88; Rb. Utrecht 5 juni 2002,
PJ 2003/13.
PREMIEPENSIOENSTAFFELS EN (ON)GELIJKE BEHANDELING: STAND VAN ZAKEN
pensioen.42 Een discussie over gelijkebehandelingsvoorschriften is
dan niet (meer) relevant.
Conclusie
Een relatief eenvoudig vormgegeven pensioen (beschikbaar stellen
van een bedrag voor sparen voor later) kan toch ingewikkeld zijn.
Fiscale en gelijkebehandelingsvoorschriften zijn sterk met elkaar
verweven. Bij het beschikbaar stellen van een pensioenpremie is
het alleen toegestaan deze te combineren met een vrijwillige risicopremie die (door de werknemer) uit de beschikbaar gestelde premie
wordt gefinancierd of een verplichte risicopremie die voor rekening
komt van de werkgever. Daarbij is het alleen toegestaan (een
afgeleide van) staffel 1 of 2 te gebruiken. Wordt (een afgeleide
van) staffel 3 gebruikt, dan kan deze alleen worden gecombineerd
met een vrijwillige risicopremie die (door de werknemer) uit de
beschikbaar gestelde premie wordt gefinancierd.
Met betrekking tot de werknemersbijdrage is mijn standpunt dat
deze alleen een voor iedere werknemer gelijk percentage van de
pensioengrondslag mag zijn.
42
Dit kan worden voorkomen door een afgeleide van de staffel toe te zeggen in die
mate dat er samen met de risicopremie geen fiscaal bovenmatige pensioentoezegging geldt. Probleem is dan dat de totale kosten van de toezegging niet op
dezelfde wijze zullen zijn gestaffeld als (de afgeleide van) staffel 3. Met gevolg
dat niet wordt voldaan aan het tijdsevenredigheidsvereiste van art. 18d Wet LB
1964 en de regeling onzuiver wordt. Daarnaast zal niet meer worden voldaan aan
de WGBL nu de premiestijging afwijkt van de stijging die is vereist en tot gevolg
heeft dat per leeftijdsgroep een ander pensioen(kapitaal) wordt opgebouwd.
139
Reeks van de Vereniging voor
Arbeidsrecht
1
Mevr. mr. M.J.E.H. Raetsen en prof. mr. J.J.M. van der Ven, De
internationale Arbeidsorganisatie van 1919 tot 1979; opmerkingen over toen en nu.
ISBN 90 14 02854 7
2
Prof. mr. M.C. Burkens, prof. dr. W. Driehuis en prof. dr. J. van
den Doel, Werkgelegenheid: recht of beleid?
ISBN 90 14 02863 6
3
Prof. mr. B. Wachter, Ontwikkelingen op het gebied van de
medezeggenschap, mede in Europees verband.
ISBN 90 14 02949 7
4
Prof. dr. R. Blanpain, Richtlijnen voor multinationale ondernemingen. De Oeso verklaring van 21 juni 1976.
ISBN 90 14 03031 2
5
Mr. L.H. van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement.
ISBN 90 14 03103 3
6
Mr. A.W. Govers en mevr. mr. A.E. Bosscher, Gelijkheid van
vrouw en man in het Europees sociaal recht.
ISBN 90 14 03149 1
7
Prof. mr. P. VerLoren van Themaat, Economisch recht, sociaal
recht en economische orde, een terreinverkenning.
ISBN 90 14 03178 5
8
Mr. H.J. de Bijll Nachenius, Artikel 27, Wet op de ondernemingsraden, enige kritische kanttekeningen.
ISBN 90 14 03352 4
9
Mr. B. Madlener, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen
in het pensioenstelsel.
ISBN 90 14 03439 3
10 Drs. A.T.J.M. Jacobs, De rechtstreekse werking van internationale normen en het sociaal recht.
ISBN 90 6092 191 7
11 J.H. Sikkes, Medezeggenschap in overheidsdienst; geschiedenis
wettelijke voorschriften en praktijk.
ISBN 90 6092 203 4
12 Prof. mr. P.F. van der Heijden, Het ontslagrecht op de snijtafel.
ISBN 90 6092 262 X
13 Prof. mr. M.G. Rood en mr. M.J. van der Ven, Flexibele
arbeidsrelaties.
ISBN 90 6092 308 1
14 Drs. A.C.J.M. Wilthagen (red.), Herziening van het ontslagrecht.
ISBN 90 6092 388 X
15 Prof. mr. L.J.M. de Leede, De verhouding tussen vakbond en
ondernemingsraad op het terrein van de arbeidsvoorwaarden.
ISBN 90 6092 407 X
16 Werkgroep Herziening Ontslagrecht, Commentaar op SERadvies 88/12.
ISBN 90 6092 437 1
17 Mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van
vernieuwing van het arbeidsrecht.
ISBN 90 6092 671 4
18 Prof. mr. P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en
algemeen vermogensrecht.
ISBN 90 6092 678 1
19 Dr. H.G. de Gier en prof. mr. A.J.C.M. Geers, Arbeidsverhoudingen en kwaliteit in ondernemingen.
ISBN 90 6092 772 9
20 Prof. dr. M. Rigaux en mr. T. van Peijpe, Knelpunten in Nederlands en Belgisch cao-recht.
ISBN 90 6092 782 6
21 M.J.M. Verheul, Sanctiebegrip en sanctie samenloop in de
socialezekerheid.
ISBN 90 6092 826 1
22 Dr. S. Klosse, Bevordering van arbeidsparticipatie ofwel: Werk
boven ‘wig’of ‘wig’ boven werk.
ISBN 90 6092 843 1
23 Prof. mr. P.F. van der Heijden (red.), Herziening Wet op de
arbeidsovereenkomst. Enkele eclectische beschouwingen.
ISBN 90 6092 876 8
24 Mrs. R.A.A. Duk, L.C.J. Sprengers, E.M. Veldstra, R.J.G.M.
Widdershoven, A.L. Asscher, Kanttekeningen bij de WOR voor
de overheid.
ISBN 90 312 1416 2
25 Mr. F.J.L. Pennings (red.), Tewerkstelling over de grenzen.
ISBN 90 312 1462 0
26 Mr. D.C. Buijs, prof. dr. R. Blanpain, mevr. mr. J.J.M. Lamers,
Medezeggenschap op Europees niveau.
ISBN 90 312 1614 3
27 Mr. F.J.L. Pennings (red.), Flexibilisering van het sociaal recht in
België en Nederland.
ISBN 90 312 1763 8
28 Mr. E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht.
ISBN 90 2683 532 9
29 Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron
van vernieuwing van het arbeidsrecht.
ISBN 90 2683 577 9
30 Mr. B. Barentsen, mr. A.C. Damsteegt, mr. drs. J. Heinsius
(red.), Arbeidsrecht in internationaal perspectief.
ISBN 90 2683 820 4
31 Mr. C.G. Scholtens (red.), Ontslagrecht volgens ADO.
ISBN 90 2683 867 0
32 Dr. A.G. Nagelkerke, dr. A.C.J.M. Wilthagen (red.), Arbeidsverhoudingen in ontwikkeling.
ISBN 90 Y00 1586 5
33 Prof. mr. A.Ph.C.M. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een
nieuw spoor?
ISBN 90 130 1659 6
34 Mr. S.F. Sagel en prof. mr. E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de
Hoge Raad.
ISBN 90 130 2813 6
35 Mr. R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud Werkgroep Ontslagrecht 1988-2005: Gijs
Scholtens neemt ontslag!
ISBN 90 13 03273 7
36 Mr. J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst
ISBN 978 90 13 05430 9
37 Prof. mr. L.C.J. Sprengers en mr. dr. G.W. van der Voet (red.),
De toekomst van de medezeggenschap. Aanbevelingen aan de
wetgever
ISBN 978 90 13 06737 8
38 Prof. dr. K. Boonstra (red.), Negentig jaar Internationale
Arbeidsorganisatie
ISBN 978 90 13 08416 0
39 prof. mr. A.Ph.C.M. Jaspers en mr. M.F. Baltussen (red.), De
toekomst van het cao-recht
ISBN 978 90 13 09843 3

Klik hier om het memorandum te openen in pdf

Wat kost een zieke (ex)werknemer?

Freedom of Movement - Arbeid

Salarisverlaging accepteren of niet?

Meer informatie over de trainingen vindt u in de pdf.

Aanvullende voorzieningen werkgever

Werkgever schadeplichtig voor rondsnuffelen in privémail

Bekijk in uw browser | Uitschrijven juni 2014 Hoe

Arbeidsrecht in 2015 wijzigingen door Wet Werk en

Wat te doen bij onvoldoende re-integratie