Bestuursmandaat in een Belgische NV - de 10 misverstanden Faillissementen, wet continuïteit ondernemingen, Fortisgate, … durf ik in deze tijden nog een zitje in de raad van bestuur van een Belgische NV opnemen? Hierbij alvast een kort overzicht van de 10 belangrijkste misverstanden: Het is mijn probleem niet want... 1. De vennootschap of de aandeelhouder betaalt Een bestuurder is in principe niet gebonden of verbonden door de verbintenissen van de vennootschap. Voorwaarde daartoe, is dat de bestuurder zijn/haar opdracht normaal vervult. Deze laatste voorwaarde zal beoordeeld worden door een rechter, zij het dat deze slechts een marginale toetsing kan uitvoeren. Teneinde de financiële risico’s van een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden, kan de bestuurder trachten een vrijwaring te bekomen van de aandeelhouder(s). Deze vrijwaring geldt echter niet in geval van strafrechtelijke vervolging. 2. Ik ben verzekerd Enkele jaren geleden was een verzekering voor bestuurdersaansprakelijkheid, de zogenaamde D&O-verzekering, nog exotisch, nu is het een must-have geworden. Deze verzekering wordt typisch afgesloten door de vennootschap, of op groepsniveau, maar kan ook perfect afgesloten worden door de bestuurder zelf. Let wel, ook het sluiten van een verzekering is geen algemene vrijstelling van aansprakelijkheid. De verzekeraar zal immers enkel de financiële schade en de verdedigingskosten vergoeden. De verzekeraar komt niet tussen bij een opzettelijke fout, bedrog of strafrechtelijke aansprakelijkheid (minnelijke schikkingen inbegrepen). 3. Ik sta niet in voor het verleden Elke bestuurder heeft de plicht zijn bestuurstaak naar best vermogen uit te oefenen. Dit betekent ook dat hij/zij een einde dient te stellen aan voortdurende inbreuken (vb. milieudelicten), ook al zijn deze ontstaan vóór de bestuursperiode van de betrokken bestuurder. In de praktijk wordt de bestuurder vaak wel enige tijd gegund om de toestand te regulariseren. In dit kader kan het ook nuttig zijn een “due diligence light” uit te voeren op de vennootschap, alvorens een bestuurszitje op te nemen. 4. Ik heb niet gestemd of tegengestemd Hoewel in principe elke bestuurder individueel aansprakelijk is voor zijn/haar fouten, is er een vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van een inbreuk op het wetboek van vennootschappen of de statuten. Bovendien zullen de rechters ook meer en meer de raad van bestuur collegiaal aansprakelijk achten voor een fout. Indien je als bestuurder wenst te ontsnappen aan deze aansprakelijkheid, dienen er cumulatief drie voorwaarden te zijn voldaan: (i) niet hebben deelgenomen aan de inbreuk of fout, (ii) geen schuld treffen, en (iii) de overtreding aanklagen op de eerstvolgende algemene vergadering van de vennootschap. De tweede voorwaarde zal concreet beoordeeld worden als zijnde “oefent de bestuurder effectief zijn mandaat uit”,” is hij niet ongerechtvaardigd afwezig op de raden van bestuur”, etc. Een bestuurder mag zich dus niet louter passief opstellen. 5. Dat is mijn domein niet Bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid zal een rechter geen rekening houden met de bekwaamheid of specialisatie van een bestuurder, noch met enige bevoegdheidsverdeling afgesproken tussen de bestuurders. Indien een bepaald topic niet de specialiteit is van de bestuurders, dienen zij de materie te delegeren aan iemand anders binnen het bedrijf of aan een externe expert. Echter, de bestuurders en raad van bestuur blijven aansprakelijk voor de uiteindelijke beslissing. De bestuurders dienen immers het nodige toezicht uit te oefenen op de gedelegeerde taken, en vooral kritisch zijn bij het advies ontvangen van derden. Het is dus belangrijk om interne beslissings- en toezichtsprocedures op te stellen. De rechtspraak is streng in deze. 6. Ik wist het niet of ik was afwezig Opnieuw: de actieve rol van de bestuurder is cruciaal. Afwezig zijn op een raad van bestuur kan op zich al een fout zijn. Een bestuursmandaat opnemen voor het prestige, zonder effectief betrokken te zijn bij het bestuur, zal steevast tot de aansprakelijkheid van de bestuurder kunnen leiden. Indien anderzijds een mede-bestuurder fraude pleegt, zal een louter lidmaatschap van de raad van bestuur onvoldoende zijn om mee verantwoordelijk te worden geacht. Hoewel ook hier de rechtspraak streng is: vaak gaat zij uit van een gebrek in toezicht. 7. Ik ben onafhankelijk of niet-uitvoerend bestuurder Ook onafhankelijke en niet-uitvoerende bestuurders zijn effectief bestuurders, dus voor de uitoefening van hun bestuursmandaat lopen zij evenveel risico op bestuurdersaansprakelijkheid als elke andere bestuurder. 8. Ik heb een managementvennootschap Een bestuurdersmandaat opnemen via een managementvennootschap is geen middel om te ontsnappen aan bestuurdersaansprakelijkheid. Het Belgische wetboek van vennootschappen voorziet immers in de verplichte benoeming van een fysiek persoon als vaste vertegenwoordiger, en deze vaste vertegenwoordiger wordt geacht aansprakelijk te zijn- op burgerrechtelijk en strafrechtelijk vlak - alsof hij/zij het bestuursmandaat in eigen naam en voor eigen rekening uitoefent. Ook een eventuele cascade van rechtspersonen – indien al geldig opgezet – doet geen afbreuk aan dit principe. 2 9. Mijn stem maakt toch niet uit Een bestuurder moet zijn/haar mandaat uitoefenen in het belang van de vennootschap, en niet in het belang van de groep van vennootschappen waartoe de Belgische vennootschap behoort of in het belang van een specifieke aandeelhouder. Dit laatste is niet altijd evident voor een bestuurder die benoemd is op voordracht van een bepaalde aandeelhouder. De betrokken bestuurder zal dus verschillende petjes moeten opzetten in deze en er steeds voor dienen te zorgen dat tijdens een raad van bestuur hij effectief de belangen van de vennootschap verdedigt. Niettegenstaande bovenstaand principe, kan een bestuurder in bepaalde gevallen wel rekening houden met het groepsbelang, met name indien (i) er (onrechtstreeks) voordelen verbonden zijn voor de Belgische vennootschap, (ii) het voordeel in verhouding staat met het eventueel nadeel, en (iii) de toekomst van de Belgische vennootschap niet in het gedrang komt. 10. Ik heb toch een kwijting gekregen Elk jaar moet de algemene vergadering zich uitspreken over de kwijting van de bestuurders. Dit betekent concreet dat de algemene vergadering afstand doet van een mogelijke aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders. Deze kwijting zal echter niet geldig zijn als de ware toestand van de vennootschap verborgen wordt gehouden door weglating of onjuiste weergave van bepaalde elementen in de jaarrekening. Deze kwijting doet bovendien geen afbreuk aan de mogelijkheid van derden (vb. een curator die optreedt voor de schuldeisers van een faillissement) om vooralsnog een aansprakelijkheidsvordering in te stellen. Samengevat: het opnemen van een bestuursmandaat in een Belgische NV is een grote verantwoordelijkheid. Het is zeker belangrijk om actief deel te nemen aan het bestuur en een goed delegatie en toezicht systeem op poten te zetten. Het is ten zeerste aan te raden de boeken van de vennootschap grondig te onderzoeken (eventueel via aan “due diligence light”) alvorens of kort na het opnemen van een mandaat. En voor het geval het toch fout loopt, is een goede vrijwaring of verzekering, geen overbodige luxe … Uiteraard kan Lydian u of uw onderneming inzake voorgaande met raad en daad bijstaan. Voor meer informatie: Peter De Ryck ([email protected] – Tel: 02 787 90 09 – advocaat-vennoot bij Lydian (www.lydian.be). 3