Uit: Jurisprudentie Gemeente, 14 mei 2014 (JG. 2014/40) Noot bij

Uit: Jurisprudentie Gemeente, 14 mei 2014 (JG. 2014/40)
Noot bij: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
14 mei 2014, 201303996/1/A3 en ECLI:NL:RVS:2014:1708
door: I.M. van der Heijden en E.E. Schaake
Domein: Algemeen juridisch
Subdomein: Wob (Wet openbaarheid van
bestuur)
Kern: Een advies van een advocaat over
mogelijke procedures en de daarin in te
nemen standpunten en te volgen tactieken, is
naar zijn aard bestemd voor intern beraad.
Het advies moet in zijn geheel worden
aangemerkt als een uitwisseling van informatie tussen een advocaat en een
bestuursorgaan teneinde dat bestuursorgaan
in staat te stellen een standpunt in te nemen
betreffende een bestuurlijke aangelegenheid.
Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de
Raad van State
Appellant betoogt dat de rechtbank heeft
miskend dat het college openbaarmaking van
het advies ten onrechte heeft geweigerd. Hij
voert aan dat het college ter ondersteuning
van het eigen standpunt heeft verwezen naar
het advies en hieruit ook enige passages heeft
geciteerd. Om deze reden is het advies niet
langer een stuk bestemd voor intern beraad
en moet het gekwalificeerd worden als een
deskundigenrapport. Hij voert verder aan dat
niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld
dat adviezen van advocaten persoonlijke
beleidsopvattingen bevatten. Daarnaast bestrijdt hij dat het advies volledig uit
persoonlijke beleidsopvattingen bestaat. Als
een beleidskeuze een onvermijdelijke
juridische consequentie heeft, is het juridisch
advies daaromtrent geen persoonlijke beleidsopvatting, aldus appellant.
Datum: 14 mei 2014
Partijen: appellant en het college van
burgemeester en wethouders van Groningen
Wet en artikelen: artikel 11 Wob, artikel 8:29
Awb, artikel 6 EVRM
Samenvatting:
Het college heeft een verzoek van appellant
om openbaarmaking van een advies van Trip
Advocaten over de financiële risico's van
beëindiging van raamprostitutie (hierna: het
advies), afgewezen. Aan dit besluit heeft het
college artikel 11, eerste lid, Wob ten
grondslag gelegd. Hierin is bepaald dat, indien
een verzoek om informatie betrekking heeft
op documenten die zijn opgesteld ten
behoeve van intern beraad, geen informatie
wordt verstrekt over daarin opgenomen
persoonlijke beleidsopvattingen.
De Afdeling heeft met toepassing van artikel
8:29, vijfde lid, Awb kennis genomen van het
advies.
De rechtbank heeft volgens de Afdeling
terecht geoordeeld dat een advies van een
advocaat over mogelijke procedures en de
daarin in te nemen standpunten en te volgen
tactieken, zoals hier aan de orde, naar zijn
aard bestemd is voor intern beraad. Zoals de
rechtbank terecht heeft overwogen moet het
advies in zijn geheel worden aangemerkt als
een uitwisseling van informatie tussen een
advocaat en een bestuursorgaan teneinde dat
bestuursorgaan in staat te stellen een
standpunt in te nemen betreffende een
bestuurlijke aangelegenheid. De omstandigheid dat het college in het raadsvoorstel van
30 juni 2010 en de raadsinformatiebrief van
10 december 2010 uit de conclusie van het
advies enkele zinnen heeft geciteerd, staat er
niet aan in de weg dat het advies als geheel
niet openbaar wordt gemaakt met een beroep
op artikel 11, eerste lid, Wob. Niet kan worden
gezegd dat met het opnemen van enkele
zinnen in de hiervoor aangehaalde
documenten het vertrouwelijke karakter van
het advies als geheel is prijsgegeven.
De Afdeling is voorts van oordeel dat de
inhoud van het advies beantwoordt aan de
omschrijving in artikel 1, aanhef en onder f,
Wob. Het advies bevat opvattingen,
voorstellen, aanbevelingen en conclusies over
het juridische risico dat het college is
gehouden tot vergoeding over te gaan van
mogelijke schade aan eigenaren en
exploitanten van panden bestemd voor raamprostitutie in het zogenoemde A-kwartier.
Voor zover in het advies objectieve gegevens
zijn opgenomen, is de Afdeling van oordeel
dat deze dermate nauw met de persoonlijke
beleidsopvattingen zijn verweven dat het niet
mogelijk is deze van elkaar te scheiden.
Het betoog faalt.
Voor zover appellant heeft betoogd dat sprake
is van schending van artikel 6 EVRM
overweegt de Afdeling dat binnen het kader
van de in artikel 8:29 Awb vervatte procedure
procedurele waarborgen worden geboden en
een inhoudelijke rechterlijke rechtmatigheidscontrole plaatsvindt van het besluit van het
college.
Voorts betoogt appellant vergeefs dat hij op
grond van artikel 10 EVRM recht heeft op
verstrekking dan wel openbaarmaking van het
advies. Met de bepalingen in de Wob is
volgens de Afdeling inmenging in het in artikel
10, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht om
inlichtingen te ontvangen in dit geval bij wet
voorzien. Voorts is voldaan aan het vereiste
dat de inbreuk op dat recht noodzakelijk is in
het belang van het beschermen van de
rechten van anderen. Artikel 10 EVRM vereist
niet dat alle informatie verstrekt wordt of
openbaar wordt gemaakt en biedt staten die
partij zijn bij het verdrag de mogelijkheid bij
wet beperkingen te verbinden aan het
verstrekken dan wel openbaar maken van
gegevens en documenten, bijvoorbeeld ter
bescherming van het belang om in
vertrouwelijke sfeer te kunnen "brainstormen" zonder vrees voor gezichtsverlies
opdat bij de vormgeving van het beleid de
betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en
opvattingen kunnen uiten. Artikel 11 Wob
voorziet volgens de Afdeling in een dergelijke
beperking. Derhalve bestaat volgens de
Afdeling geen grond voor het oordeel dat het
college, door het gevraagde advies niet
volledig te verstrekken dan wel openbaar te
maken,
in
strijd
met
voormelde
verdragsbepaling heeft gehandeld.
Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
NOOT
Deze uitspraak van de Afdeling is interessant
omdat de Afdeling oordeelt dat een advies
van een advocaat over mogelijke procedures
en de daarin in te nemen standpunten en te
volgen tactieken, naar zijn aard bestemd is
voor intern beraad. Volgens de Afdeling bevat
het advies voorts persoonlijke beleidsopvattingen waardoor openbaarmaking door
het college op grond van artikel 11, lid 1 Wob
achterwege moest blijven. Hoewel de Afdeling
al eerder oordeelde dat adviezen van
advocaten in de regel bestemd zijn voor intern
beraad (vgl. bijv. ABRvS 5 juli 2006, AB 2006,
306 m.nt. P.J. Stolk), menen wij dat het nuttig
is de regels en jurisprudentie over intern
beraad en persoonlijke beleidsopvatting
systematisch onder de aandacht te brengen.
In dit verband staan wij ook kort stil bij het op
12 december 2013 ingediende wetsvoorstel
met de naam “Wet open overheid”.
Het uitgangspunt van de Wob is dat alle bij
een bestuursorgaan - of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan
werkzame instelling, dienst of bedrijf berustende informatie over zogenoemde
bestuurlijke aangelegenheden, openbaar is. In
de Wob is daarom bepaald dat een ieder recht
heeft op informatie van bestuursorganen.
Degene die om informatie, neergelegd in
2
documenten, verzoekt, hoeft niet te motiveren wat zijn persoonlijke belang is bij die
informatie en behoeft dan ook geen
belanghebbende te zijn in de zin van de Awb.
Daarnaast bepaalt de Wob dat bestuursorganen in het belang van een goede en
democratische bestuursvoering ook uit eigen
beweging informatie moeten verschaffen, de
zogenoemde actieve openbaarmakingsplicht.
In sommige gevallen zal het algemeen belang
van openbaarmaking , dat wordt verondersteld aanwezig te zijn, moeten wijken voor
een ander belang. De Wob geeft daartoe een
limitatief aantal uitzonderingsgronden.
In het geval van een verzoek om informatie uit
documenten, opgesteld ten behoeve van
intern beraad, mag geen informatie worden
verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke
beleidsopvattingen (art. 11 lid 1 Wob).
Daarmee wordt de vertrouwelijkheid van het
– veelal ambtelijke - interne beraad zeker
gesteld.
Onder intern beraad wordt in de Wob
verstaan: “het beraad over een bestuurlijke
aangelegenheid binnen een bestuursorgaan,
dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke
verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke
aangelegenheid” (art. 1, aanhef en onder c
Wob).
Wordt een Wob-verzoek ingediend over een
advies van een advocaat, dan moet eerst de
vraag worden beantwoord, of de informatie in
het advies betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid. Dat is immers niet
vanzelfsprekend.
Onder een bestuurlijke aangelegenheid wordt
in de Wob verstaan “een aangelegenheid die
betrekking heeft op beleid van een
bestuursorgaan, daaronder begrepen de
voorbereiding en de uitvoering ervan” (art. 1,
aanhef en onder b Wob). Volgens vaste
jurisprudentie van de Afdeling dient dit begrip
ruim te worden uitgelegd (vgl. bijv. ABRvS 21
augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:796).
Uit de hierboven opgenomen uitspraak blijkt
dat het moet gaan om een advies van een
advocaat aan een bestuursorgaan, dat is
verstrekt om dat bestuursorgaan in staat te
stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid.
Wij maken hieruit op dat algemene adviezen,
bijvoorbeeld over de geldende jurisprudentie
over een bepaald onderwerp, hier niet onder
vallen.
In het geval dat in deze uitspraak aan de orde
is, was het advies van de advocaat gebruikt bij
de beslissing over het beëindigen van
raamprostitutie in een bepaald gebied, door
de
daarvoor
verstrekte
exploitatievergunningen in te trekken; onmiskenbaar een
bestuurlijke aangelegenheid.
Vervolgens moet worden bepaald of het
document is opgesteld ten behoeve van intern
beraad en dus, of dat beraad wel een intern
karakter heeft. Dat wordt bepaald door het
doel waarvoor het document is opgesteld.
Degene die het document heeft opgesteld,
moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou
dienen voor zichzelf of voor het gebruik door
anderen binnen de overheid, aldus de
Memorie van Toelichting op de Wob
(Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p.
13).
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling
kunnen ook documenten afkomstig van
derden die niet tot de kring van de overheid
behoren, worden aangemerkt als documenten
die zijn opgemaakt ten behoeve van intern
beraad, indien de documenten met dat
oogmerk zijn opgesteld (vgl. bijv. ABRvS 26
november 2003, nr. 200301597/1). Het
interne karakter van het beraad komt echter
te vervallen wanneer daaraan het karakter
van advisering of gestructureerd overleg moet
worden toegekend (Kamerstukken II 1986/87,
19 859, nr. 3, p. 13). Overleg dat plaatsvindt
over een specifieke of beperkte periode, of
overleg dat betrekking heeft op een specifiek
project, is géén advisering of gestructureerd
overleg in deze zin (vgl. bijv. ABRvS 19 januari
3
2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1316). Het feit dat
er veelvuldig overleg plaatsvindt, maakt dat
overleg nog niet gestructureerd in de hiervoor
bedoelde zin. Hierbij valt te denken aan
overleg dat plaatsvindt in het kader van een
specifiek project, zoals de vergunningverlening
voor een evenement (ABRvS 12 juni 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:CA2883, AB 2013/288, m.nt.
P.J. Stolk, en ABRvS 22 mei 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:CA0664).
Indien de informatie al is gedeeld met derden
die niet bij het interne beraad zijn betrokken,
dan kan niet langer worden gesproken over
een document voor intern beraad (ABRvS 1
juli 2009, AB 2009, 289 m.nt. P.J.Stolk). Dit
geldt – vanzelfsprekend – niet indien die
“derde” een ander bestuursorgaan is, of een
onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of
bedrijf. In dat geval is immers nog steeds
sprake van een beraad dat binnen de
overheid, in een zekere vertrouwelijke sfeer,
heeft plaatsgevonden en bestaat dus nog
steeds behoefte aan het waarborgen van die
vertrouwelijkheid.
Vervolgens moet worden bekeken of er sprake
is van persoonlijke beleidsopvattingen. Een
persoonlijke beleidsopvatting is een opvatting,
voorstel, aanbeveling of conclusie van een of
meer personen over een bestuurlijke
aangelegenheid en de daartoe door hen
aangevoerde argumenten (art. 1, aanhef en
onder f Wob).
Volgens vaste jurisprudentie moet het begrip
“persoonlijke
beleidsopvattingen”
ruim
worden opgevat (vgl. bijv. ABRvS 22 december
2004, nr. 200402686/1). Van geval tot geval
zal moeten worden bezien of sprake is van
persoonlijke beleidsopvattingen van een
advocaat. Steeds moet worden gekeken naar
de aard van de opvatting. Indien een advocaat
voorstellen, aanbevelingen en conclusies doet
alsmede inschattingen omtrent eventuele te
voeren procedures, kan worden gesproken
van “persoonlijke beleidsopvattingen”. Gaat
het om een deskundigenoordeel, een advies
met een overwegend objectief karakter, dan is
mogelijk geen sprake van “persoonlijke
beleidsopvattingen” (ABRvS 16 december
2009,
ECLI:NL:RVS:2009:BK6718).
De
scheidslijn tussen dergelijke adviezen kan in
de praktijk echter dun zijn.
In het geval dat in de uitspraak aan de orde is,
betoogde appellant dat het juridisch advies
moet worden gekwalificeerd als een deskundigenrapport. Wij kunnen dit standpunt wel
volgen. In welke zin verschilt dit juridisch
advies van een deskundigenrapport dat een
bestuursorgaan laat opstellen ter voorbereiding van een besluit? Ook zo’n rapport
stelt een bestuursorgaan in staat om een
standpunt in te nemen over een bestuurlijke
aangelegenheid, namelijk het al dan niet
nemen van een bepaald besluit, of de
voorschriften of voorwaarden die daaraan
moeten worden verbonden. Dergelijke
rapporten bevatten evenzeer opvattingen,
voorstellen, aanbevelingen en conclusies en
de daartoe aangevoerde argumenten. Het is
dan ook jammer dat de Afdeling niet ingaat op
de beroepsgrond dat het advies van de
advocaat een deskundigenrapport is, dat een
overwegend objectief karakter heeft.
Indien objectieve gegevens en persoonlijke
beleidsopvattingen door elkaar lopen, moet
worden onderzocht of deze gegevens kunnen
worden gesplitst. Wanneer objectieve
gegevens en persoonlijke beleidsopvattingen
niet van elkaar kunnen worden gescheiden,
bestaat er volgens de Afdeling geen
verplichting tot openbaarmaking (ABRvS 27
mei 2009, AB 2009, 232 m.nt. P.J. Stolk). Ook
in het geval dat in de uitspraak aan de orde is,
oordeelde de Afdeling dat de objectieve
gegevens uit het advies dermate nauw met de
persoonlijke beleidsopvattingen zijn verweven, dat het niet mogelijk is deze van elkaar
te scheiden. De appellant moet dat maar
aannemen, nu toepassing is gegeven aan
artikel 8:29 Awb (“beperkte kennisnemingƒ)
en dus slechts het college en de rechter inzage
hebben gehad in het advies.
Op 12 december 2013 hebben Kamerleden
Voortman en Schouw het wetsvoorstel “Wet
4
open overheid” ingediend bij de Tweede
Kamer (Kamerstukken II 2013/14, 33 328, nr.
8). Het wetsvoorstel, dat momenteel wordt
behandeld in de Tweede Kamer, dient de
huidige Wob te vervangen.
alternatieven ten behoeve van het publieke
debat en een democratische bestuursvoering
wordt gescheiden van de persoonlijke beleidsopvattingen, overwegingen en adviezen van
ambtenaren.
Volgens de Memorie van Toelichting op het
wetsvoorstel wordt het bestaande regime
aangaande de absolute uitzondering “intern
beraad” en “persoonlijke beleidsopvattingen”
gecontinueerd (Kamerstukken II 2013/14, 33
328, nr. 9, p. 49 en 50). Op enkele onderdelen
wordt een wijziging ten aanzien van de
bestaande praktijk beoogd, omdat de
uitvoeringspraktijk volgens de Memorie van
Toelichting, onder meer in de vorm van
bestuurlijke en bestuursrechtelijke beslissingen op Wob-verzoeken, een uitbreiding en
oprekking van het beroep op deze
uitzonderingsgrond laat zien, die niet in de
parlementaire behandeling van de Wob van
1991 is voorzien. Te snel wordt, volgens de
Memorie van Toelichting, aangenomen dat
gearticuleerde
persoonlijke
beleidsopvattingen tot personen herleidbaar zijn.
Voorts is het aan het bestuursorgaan om te
beslissen of hij vindt dat er sprake is van
persoonlijke beleidsopvattingen en deze
beslissing wordt door de rechter slechts
marginaal getoetst. Ten derde wordt, nog
steeds volgens de Memorie van Toelichting,
door de rechter over het algemeen aangenomen dat, indien een stuk persoonlijke
beleidsopvattingen bevat en deze niet goed
gescheiden kunnen worden van de overige
inhoud van het stuk, het stuk als geheel niet
openbaar gemaakt kan worden. In het
wetsvoorstel is aan deze bezwaren gehoor
gegeven door in artikel 5.2, eerste lid, dat
betrekking
heeft
op
informatie
uit
documenten die zijn opgesteld ten behoeve
van
intern
beraad
en
persoonlijke
beleidsopvattingen bevatten, te bepalen dat
objectieve gegevens niet kunnen worden
uitgezonderd. Voor zover in stukken, nota’s en
plannen sprake is van een situatie waarin
feiten, risico’s, varianten en opvattingen met
elkaar vervlochten zijn, zal de komende jaren
een cultuur moeten groeien waarbij een
overzicht van de relevante feiten, risico’s en
Zoals wij hebben aangegeven is het niet altijd
duidelijk wanneer er sprake is van objectieve
gegevens of persoonlijke beleidsopvattingen.
Het lijkt ons wenselijk dat objectieve gegevens
niet kunnen worden uitgezonderd van
openbaarmaking. Wel menen wij dat het aan
de hand van de jurisprudentie en wetgeschiedenis (nog) niet helder is wanneer
sprake is van objectieve gegevens. Naar onze
mening motiveert de Afdeling, ook in de
uitspraak die hier centraal staat, te summier
waarom sprake is van stukken van intern
beraad die persoonlijke beleidsopvattingen
bevatten.
Het
verschil
tussen
een
deskundigenrapport
(objectief)
en
(onderdelen) van een advies van een advocaat
kunnen wij aan de hand van de jurisprudentie
niet goed maken. Deze uitspraak geeft dan
helaas weinig houvast voor de praktijk.
Wellicht kan de wetgever hierover meer
duidelijkheid verschaffen bij de voorbereiding
van de Wet open overheid.
5

Download Report