Brief 14 / 10.037 - VNO-NCW

N CW
Nederland
B
Aan Zijne Excellentie
Mr. LW. Opstelten
Minister van Veiligheid en Justitie
Turfmarkt 147
2511 DP DEN HAAG
Briefnummer
Den Haag
14/10.037/Jla
21 januari 2014
Onderwerp
Telefoonnummer
Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland 070-3490423
E·mail
op de consultatie voorontwerp voor de
[email protected]
Wet Continuïteit Ondernemingen I
Excellentie,
VNO-NCW en MKB-Nederland hebben met veel interesse kennisgenomen van
het voorontwerp van de Wet Continuïteit Ondernemingen I. Dit voorontwerp
geeft ons aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen.
Het uiteindelijke doel van het faillissementsrecht - en dus ook de voorgestelde
regeling in het voorontwerp - moet zijn om te komen tot waardebehoud en
opbrengstmaximalisatie. Met het voorontwerp wordt beoogd een regeling in te
voeren - naast de normale procesorde bij faillissementen - die het mogelijk
maakt dat faillissementen doelmatiger en meer gestructureerd kunnen worden
afgewerkt en tevens de doorstart van levensvatbare (delen van) ondernemingen
bespoedigt. Het idee hierbij is dan dat er minder onnodig waardeverlies hoeft
op te treden. Potentieel is de voorgestelde regeling dan ook een waardevolle
aanvulling op het huidige wettelijke instrumentarium.
De voorgestelde regeling moet hiervoor wel met voldoende wettelijke
waarborgen zijn omkleed, zodat geen sprake kan zijn van misbruik, oneigenlijk
gebruik of onbedoelde negatieve gevolgen. Immers, dan zou geen sprake meer
zijn van waardebehoud en opbrengstmaximalisatie. Hieronder gaan wij daarom
met name in op de risico' s van de voorgestelde regeling en vervolgens op
welke punten de wettelijke waarborgen zouden moeten worden versterkt om
zeker te stellen dat de voorgestelde regeling in de praktijk goed kan
functioneren.
Malietoren 1 Bezuidenhoutseweg 121 Postbus 93002/2509 AA Den Haag
www.vno-ncw.nl/070-349 03 491 www.mkb.nl/015-219 12 12
VN (ü) N CW
Blad
Nederland
B
2
Risico 's van de voorgestelde regeling
Bij de normale afwikkeling van faillissementen wordt openbaar gemaakt dat er
sprake is van een faillissement. Een belangrijk kenmerk van de voorgestelde
regeling is dat in het geval een onderneming in financiële moeilijkheden is
gekomen de voorbereiding van de activatransactie van de levensvatbare
onderdelen van de onderneming in stilte kan worden voorbereid. Met de
voorgestelde regeling kan de transactie zodoende nagenoeg direct na
faillietverklaring plaatsvinden en waardeverlies als gevolg van het faillissement
zou zo veel mogelijk moeten worden voorkomen.
Deze handelwijze heeft echter tot gevolg dat (veel van de) schuldeisers zich
onder de voorgestelde regeling niet bewust hoeven te zijn dat er sprake is van
een aanstaand faillissement. Bovendien wordt doordat de transactie in stilte
wordt voorbereid een transparant verkoopproces met meerdere gegadigden zeer
lastig en kunnen (andere) bedrijven die een serieus overnamebod zouden willen
doen over het hoofd worden gezien. Schuldeisers hebben daarom geen zicht op
de gang van zaken en de gevolgen voor hun vorderingen. Hierdoor kan de
indruk worden gewekt dat de regeling een hoog handje-klap-gehalte zou
hebben. Het moet vooraf en voor iedereen duidelijk zijn dat dit niet het geval is
en niet het geval kan zijn.
De ondernemer krijgt onder de voorgestelde regeling de mogelijkheid om
een doorstart zelf aan te vragen en voor te bereiden, zonder dat dit
kenbaar is voor de buitenwereld. Dit aspect maakt dat de voorgestelde
regeling door kwaadwillenden zou kunnen worden misbruikt door
achtereenvolgens via ruïneuze concurrentie anderen uit de markt te
drukken en dan op eenvoudige wijze schuldverlichting te krijgen. Het
moet daarom ook duidelijk zijn dat dergelijke concurrentieverstoring als
gevolg van de voorgestelde regeling niet kan gaan ontstaan.
In de memorie van toelichting bij het voorontwerp is onderkend dat moet
worden voorkomen dat deze negatieve gevolgen zich kunnen voordoen. Om
misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling uit te sluiten is daarom in
artikel 363 FW voorgeschreven dat de schuldenaar die verzoekt om toepassing
van de regeling bij de rechtbank aannemelijk zal moeten maken dat "(a) het
belang van zijn schuldeisers is gediend", of "(b) belangen van
maatschappelijke aard [. ..} gebaat is ofzijn bij de aanwijzing. "Vervolgens zal
de rechtbank positiefbeslissen als summierlijk blijkt dat er feiten en
omstandigheden zijn die aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden. Dit
betekent dat de rechtbank na een kort en eenvoudig onderzoek zal beslissen op
het verzoek. Naar onze mening biedt dit echter niet voldoende waarborgen.
VN (ü) N CW
Nederland
Blad
3
B
Uitbreiding en versterking wettelijke waarborgen
Het artikel dat toegang geeft tot de voorgestelde regeling is te ruim
geformuleerd, waardoor de waarborgen te zwak zijn. Het doel van dit artikel
moet zijn dat indien deze regeling wordt toegepast vooraf duidelijk moet zijn
dat met enige zekerheid is te verwachten dat de schuldeisers een hogere
opbrengst realiseren dan in geval van een regulier faillissement, dan wel dat het
maatschappelijke belang er zeer mee is gediend. Hiervoor is onder meer
noodzakelijk dat een zwaardere bewijslast op de verzoeker komt te liggen. Wij
dringen er op aan dat het voorontwerp op de volgende punten wordt aangepast,
zodat bovenstaand doel kan worden bereikt:
•
Ten eerste moet hiervoor in de artikel 363, eerste lid FW worden
opgenomen dat in plaats van "aannemelijk maken" de verzoeker moet
"aantonen" dat aan de voorwaarden wordt voldaan. Op deze wijze laat
de wettekst zien dat meer nodig is dan dat de verzoeker alleen laat zien
dat de kans bestaat dat de uitkomst beter is dan bij de reguliere
afwikkeling van een faillissement, maar dat deze betere uitkomst ook
daadwerkelijk redelijkerwijs te verwachten is.
Dat betekent dus concreet dat redelijkerwijs te verwachten moet zijn dat
de belangen van de gezamenlijke schuldeisers aanmerkelijk beter
gediend zijn bij toepassing van de voorgestelde regeling dan het geval
zou zijn bij een reguliere afwikkeling van het faillissement (en
vervolgens een doorstart), of dat de maatschappelijke belangen hiermee
veel beter gediend zijn.
Uit de memorie van toelichting blijkt verder dat de wetgever met dit
wetsvoorstel alleen beoogt te voorzien in een kaderregeling en dat aan
de rechtbanken de ruimte wordt geboden om gezamenlijk beleid te
ontwikkelen met betrekking tot de in de verzoekschriften te betrekken
informatie. Daarmee blijft het voorontwerp te vaag. Het is van belang
dat de wetgever handvatten geeft omtrent de wijze waarop de verzoeker
zal moeten laten zien dat het verzoek om de regeling toe te passen
gerechtvaardigd is.
Wij pleiten er daarom voor dat de wettekst op deze wijze wordt
aangepast en in de memorie van toelichting een aantal voorbeelden
wordt opgenomen van informatie die (aanvullend) zou moeten worden
verstrekt bij het verzoek. In ieder geval dient door de verzoeker te
worden onderbouwd dat toepassing van de regeling tot een betere
uitkomst zal leiden dan bij de normale procedure, terwijl er geen open
prijsvorming plaatsvindt. Daarnaast kan worden gedacht aan een
overzicht dat voldoende liquiditeit aanwezig is om aan de lopende
verplichtingen na doorstart te voldoen, een overzicht van voor een
doorstart in aanmerking komende (externe) partijen én een
VN (ü) N CW
Nederland
Blad
B
4
financieellbedrijfseconomisch plan dat de levensvatbaarheid van een
doorstart onderbouwt.
•
Ten tweede moet de tweede voorwaarde worden aangescherpt door in
artikel 363, eerste lid, onderdeel b FW op te nemen dat
maatschappelijke belangen "substantieel" gebaat moeten zijn. Daarbij
komt dat onduidelijk is waarom in het voorontwerp wordt gesteld dat
de werkgelegenheid van de werknemers in één specifieke onderneming
een maatschappelijk belang vormt. Hier is ongetwijfeld bedoeld dat de
werkgelegenheid als geheel (binnen een sector) gebaat is bij een
doorstart. De wettekst kan op dit punt worden aangepast.
Tevens is van belang dat bij deze belangen van maatschappelijke aard
ook uitdrukkelijk in de wettekst wordt opgenomen dat
concurrentieverstoring niet mag optreden.
Artikel 363, eerste lid, onderdeel b FW zou daarom als volgt moeten
komen te luiden:
Ub)
belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare
orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar
gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid
substantieei gebaat is ofzijn bij de aanwijzing, en de aanwijzing
niet leidt tot een ernstige verstoring van de
concurrentieverhoudingen. ...
•
Ten derde zou de wet een uitgebreider onderzoek van de rechtbank
moeten eisen dat aan de voorwaarden voor aanwijzing is voldaan.
Voldoende diepgaand onderzoek door de rechtbank is noodzakelijk om
adequaat inzicht te krijgen om bijvoorbeeld de vraag te kunnen
beantwoorden of sprake is van een situatie dat een doorstart realistisch
is. Hiervoor zou artikel 363, tweede lid FW moeten worden aangepast
door de woorden "summierlijk blijkt" te schrappen. Daarbij zou in de
toelichting moeten worden toegevoegd dat de rechter aanvullende
voorzieningen kan gelasten om mogelijk te maken dat externe
gegadigen na de faillietverklaring de gelegenheid krijgen om de
geboden overnamesom te overtreffen, zodat het meest optimale
resultaat kan worden bereikt.
Verder is van belang dat de beoogd curator zich in zijn taak steeds laat leiden
door de belangen van de gezamenlijke crediteuren en niet slechts door de
belangen van één of een beperkt aantal schuldeisers. Dit betekent dat de beoogd
curator moet functioneren als onpartijdig scheidsrechter en in de gaten moet
houden dat alles eerlijk en netjes verloopt. Artikel 364 FW biedt de
mogelijkheid dat de beoogd curator verzoekt te worden ontheven van zijn taken.
VN (O) N CW
Blad
5
Nederland
B
Dat kan onder meer als er sprake is van een situatie waarbij de aanwijziging niet
langer in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Het zou beter zijn om
in dit artikel op te nemen dat indien een dergelijke situatie zich voordoet
(bijvoorbeeld omdat de schuldenaar de adviezen van de beoogd curator in de
wind slaat) enJof dat de wettelijke voorwaarden die gelden bij aanwijzing niet
langer kunnen worden gerealiseerd (bijvoorbeeld omdat de beoogd curator
vaststelt dat er geen adequate inspanning wordt geleverd om een zo hoog
mogelijke opbrengst te realiseren) de beoogd curator wettelijk verplicht is om de
rechtbank te verzoeken hem van zijn taak te ontheffen.
Ook indien de beoogd curator op enig moment aanwijzingen heeft dat de
beoogde doorstart zal leiden tot ernstige verstoring van de
concurrentieverhoudingen zou de beoogd curator de plicht moeten hebben om
een dergelijk verzoek te doen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als (pas)
gaandeweg het proces blijkt dat een doorstart niet realistisch is en feitelijk
gebeurt om oneigenlijke redenen.
Zoals in de memorie van toelichting bij artikel 364 is opgemerkt, heeft het
ontheffen van de beoogd curator grote gevolgen, aangezien daannee de met de
aanwijzing beoogde uitkomst onmogelijk is geworden. Het is daarom
gerechtvaardigd dat de rechtbank de beoogd curator, de beoogd rechtercommissaris en de schuidenaar hoort alvorens hij de beoogd curator van zijn
taak ontheft.
De wettelijke plicht van de beoogd curator te verzoeken van zijn taak ontheven
te worden - en uiteraard de bijbehorende rapportageverplichting - zou een
belangrijke aanvulling zijn op de noodzakelijke wettelijke waarborgen. Op
deze wijze wordt namelijk gegarandeerd dat ook lopende het proces steeds met
enige zekerheid is te verwachten dat door toepassing van deze regeling de
schuldeisers een hogere opbrengst realiseren, het maatschappelijke belang er
zeer mee is gediend én de concurrentieverhoudingen steeds goed worden
bewaakt. Wij dringen er daarom op aan om artikel 364 FW uit te breiden met
deze verplichting voor de beoogd curator.
Artikel 365, tweede lid, onderdeel a FW zou opnieuw moeten worden bezien.
Paulianeus handelen moet worden voorkomen. In de praktijk is het daarom
redelijkerwijs niet van de beoogd curator te verwachten dat hij zal aangeven
dat hij een bepaalde handeling nooit zal vernietigen na faillissement.
Tegelijkertijd is van belang dat onder voorwaarden op basis van de op dat
moment bekende feiten en omstandigheden voldoende zekerheid vooraf kan
worden geboden door de beoogd curator aan de schuldenaar om te kunnen
handelen. In de memorie van toelichting zou daarom moeten worden
verduidelijkt welke voorwaarden daarbij in acht zouden kunnen worden
genomen. Verder zou de reikwijdte van deze bepaling moeten worden
uitgebreid naar artikel 54 FW.
VN (O) N CW
MtB
Nederland
Blad
6
Ten slotte lijkt het niet verstandig om de beoogd rechter-commissaris onder
artikel 367, tweede lid FW de mogelijkheid te geven zijn oordeel te geven. Dat
zou de positie van de rechter-commissaris bij het daadwerkelijke faillissement
kunnen uithollen c.q. zijn onafhankelijkheid kunnen aantasten.
Ten slotte
Wij verzoeken u het voorontwerp op de hierbovengenoemde punten aan te
passen. Met deze aanpassingen kan een nieuw instrument worden
geïntroduceerd dat een waardevolle aanvulling is op het bestaande
instrumentarium en dat de beoogde doelstellingen zoals verwoord in het
voorontwerp kan realiseren.
Tot een nadere toelichting op bovenstaande punten zijn wij uiteraard graag
bereid.
~ t!:---~--_._-.
~a:~:
Directeur Beleid
-

Download Report