ABN Amro/Berzona - Van Iersel Luchtman Advocaten

Jutd 2014/0094 ABN Amro/Berzona: Hoge Raad komt terug op Nebula-leer
pagina 1 van 2
Jutd 2014/0094 ABN Amro/Berzona: Hoge Raad komt terug op Nebula-leer
Jutd 2014/0094 ABN Amro/Berzona: Hoge Raad komt terug op Nebula-leer
Jutd 2014/0094 d.d. 28-08-2014
Auteur(s): Mr F.F.A. Smetsers, Van Iersel Luchtman Advocaten.
De Hoge Raad is recent teruggekomen op de door hem in het bekende Nebula-arrest ontwikkelde leer. Het aan de
curator toekomende 'recht op wanprestatie' is daarmee ingeperkt. In zijn arrest van 11 juli 2014 (ECLI:HR:2014:1681)
verduidelijkte de Hoge Raad dat de curator alleen de bevoegdheid heeft om verbintenissen 'passief' niet na te komen.
Dit terwijl praktijk en literatuur er tot dit nieuwe arrest vanuit gingen dat de curator ook 'actief' wanprestatie mocht
plegen en dus onder omstandigheden actief aan de uitvoering van een duurovereenkomst een einde mocht maken.
Wederkerige overeenkomsten in faillissement
De hoofdregel is dat het faillissement van een contractspartij 'niet de minste invloed heeft op wederkerige
overeenkomsten'. Uiteraard zijn daar uitzonderingen op, zoals een vervalbeding op grond waarvan de overeenkomst
van rechtswege eindigt, uitsluitend omdat het faillissement is uitgesproken. De wederpartij kan daarnaast op basis van
artikel 37 Fw. (kort gezegd) van de curator verlangen dat hij aangeeft of hij de overeenkomst gestand wenst te doen.
Doet de curator dat niet, dan kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. De hoofdregel is echter dat de
verbintenissen die voortvloeien uit wederkerige overeenkomsten na faillissement ongewijzigd van kracht blijven. Beide
partijen (de curator en wederpartij van de gefailleerde) zijn dus aan de overeenkomst gebonden.
In het Nebula-arrest bracht de Hoge Raad een belangrijke beperking aan op genoemd uitgangspunt.
Nebula (HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838)
In de procedure die leidde tot het Nebula-arrest was - enigszins versimpeld - het volgende aan de orde:
Nebula was eigenaar van een pand in Amsterdam. In 1991 droeg Nebula de economische eigendom van het pand
over aan X. Onder 'economische eigendom', een niet in de wet geregeld begrip, werd in dit geval onder meer het
genot van het pand verstaan en de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen waartoe een juridisch
eigenaar bevoegd is. X mocht het pand (of delen daarvan) dus gebruiken of aan derden verhuren. Dat laatste
gebeurde dan ook. De bovenwoning in het pand werd in 2000 door X aan Y verhuurd. Nebula was echter al in 1999
failliet verklaard.
De curator van Nebula werd, zo blijkt uit het voorgaande, geconfronteerd met een pand dat in boedel viel, met daarin
een bovenwoning, die volgens de curator (ten opzichte van Nebula) zonder recht of titel door Y werd bewoond. De
curator vorderde daarom ontruiming van de woning. In eerste aanleg werd de curator in het gelijk gesteld, maar in
hoger beroep werd het vonnis vernietigd. Het hof oordeelde dat de overdracht van de economische eigendom
rechtsgeldig had plaatsgevonden en dat X de woning vervolgens ook aan Y had mogen verhuren. Het faillissement
bracht daar volgens het hof geen verandering in. Y mocht de woning dan ook blijven bewonen.
De Hoge Raad zag dat anders:
'Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een
van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet
wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere
opvatting zou immers ertoe leiden dat het (...) beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou
worden doorbroken.'
De Hoge Raad bracht hiermee een duidelijke beperking aan op het beginsel dat verbintenissen uit wederkerige
overeenkomsten afdwingbaar blijven: indien de 'paritas creditorum' onaanvaardbaar wordt doorbroken, kan de
wederpartij geen nakoming afdwingen. De curator mag dus in een dergelijk geval wanprestatie plegen.
Vervolgens moest de vraag beantwoord worden voor welke prestaties deze beperking zou gelden: alleen voor
situaties waarin de curator (of beter gezegd: de gefailleerde) een prestatie moet verrichten of ook voor situaties waarin
de curator (gefailleerde) alleen maar iets moet dulden. Beter gezegd: geldt de beperking voor zowel actief als passief
wanpresteren? Ook hierover was de Hoge Raad duidelijk:
'Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is
gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak
te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet
gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in
zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde,
http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=c1358d7fa6eb4505826d737cf3e... 1-9-2014
Jutd 2014/0094 ABN Amro/Berzona: Hoge Raad komt terug op Nebula-leer
pagina 2 van 2
gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de
gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten
bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt'.
Uit het Nebula-arrest werd volgens velen een algemeen recht op wanprestatie van de curator afgeleid (in gevallen
waarin de gelijkheid van schuldeisers onaanvaardbaar werd doorkruist). Zowel actief als passief wanpresteren was in
een dergelijk geval geoorloofd. In de eerste zin van het hiervoor vermelde citaat valt dat naar mijn mening ook
daadwerkelijk te lezen. De Hoge Raad heeft in het arrest in de zaak ABN Amro/Berzona duidelijk gemaakt dat hij
verkeerd begrepen is en heeft dit 'recht op wanprestatie' beperkt tot passief wanpresteren.
ABN Amro/Berzona (ECLI:NL:HR:2014:1681)
Allereerst merk ik op dat de casus die in het arrest centraal weinig te maken heeft met het vraagstuk dat vervolgens
door de Hoge Raad is behandeld. De zaak betrof een door ABN Amro ingediend verzoek tot faillietverklaring van
Berzona, een vennootschap die zich onder meer bezig hield met het verhuren van flats aan derden. De bank had een
aanzienlijke vordering op Berzona. In het kader van de voor faillietverklaring vereiste pluraliteit van schuld-eisers
moest de bank ten minste één steunvordering aannemelijk maken. De bank stelde dat de steunvordering bestond uit
de verplichting van Berzona om aan de huurders huurgenot te verschaffen en onderhoud aan de flats te plegen.
Berzona stelde zich op het standpunt dat deze vorderingen niet als steunvordering konden dienen en werd in beide
feitelijke instanties in het gelijk gesteld.
De Hoge Raad is ook van mening dat de vordering tot het plegen van onderhoud niet als steunvordering kan dienen,
omdat niet is gebleken dat er op dat moment onderhoud moest worden verricht. Deze vordering zou ingeval van een
faillissement ook niet ter verificatie kunnen worden ingediend, hetgeen volgens de Hoge Raad de maatstaf is.
Over de vordering tot het verschaffen van huurgenot zegt de Hoge Raad het volgende:
'De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ('passief')
niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling,
de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de
curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden
gemaakt door indiening ter verificatie.
Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook ('actief') een bevoegdheid of
vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als
de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed
heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten (...)'.
'Uit het vorenstaande volgt dat, ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het
gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.'
Deze overwegingen zijn opmerkelijk, omdat in het Nebula-arrest (waar het feitencomplex weliswaar anders was) in
algemene bewoordingen een bevoegdheid tot actief wanpresteren te lezen viel. De Hoge Raad is echter van mening
dat hij niet is 'omgegaan':
'In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op
de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van
de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de
juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de
grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot
de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere
kwestie dan hier aan de orde.'
Conclusie
De Hoge Raad stelt terecht dat er sprake is van een andere situatie: in de Nebula-casus was er na faillissement een
huurovereenkomst aangegaan tussen de economisch eigenaar en de huurder, waarbij de gefailleerde geen partij was.
In de zaak ABN Amro/Berzona was sprake van voor faillissement gesloten huurovereenkomsten tussen Berzona en
de flathuurders en dus van een directe rechtsverhouding. Met name het verschil in benadering tussen een voor
faillissement tot stand gekomen rechtshandeling en een rechtshandeling die na faillissement is verricht, is mijns
inziens niet in het Nebula-arrest terug te lezen. In die zin is het goed dat de Hoge Raad een en ander heeft
verduidelijkt of, zo men wil, is 'omgegaan'.
© Euroforum Uitgeverij BV NL
http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=c1358d7fa6eb4505826d737cf3e... 1-9-2014

Download Report