1 医療のために、法ができることを考えよう国際医療福祉大学乃木坂スクール 2013年10月2日 19：45～21：15 東京大学大学院法学政治学研究科教授樋口範雄 nhiguchi @ j.u-tokyo.ac.jp 2 目次と課題１はじめに：医師・患者・法律家２医師患者関係と法化―「法」への疑問 ①個人情報保護法と医療 ②ハンチントン遺伝病の告知 ③救急隊の定義 ④がん告知と終末期医療３チェンジの方向性 ①航空機内の急病人 ②救急車の派遣とトリアージ ③医療事故・医療安全と法 ④終末期医療と法４結びに代えて 3 はじめに：医師・患者・法律家私自身 →患者・法律家アメリカの医療と法学術創成プロジェクト代表「生命工学・生命倫理と法」２００２年から５年間法科大学院で生命倫理と法、2009年度から法学部で医事法を担当する 4 医師患者関係と法化―「法」への疑問医師患者関係の法化医師患者関係を契約と見るだけではない他にも法的思考が、医師患者関係に影響をそこでの「法」のイメージ法社会規範の1つ他に、倫理・道徳社会慣行など業界ルール専門家のガイドライン指針法には国家権力による制裁がある→怖いイメージ 5 医療の問題現在は法律問題となる傾向あり →医療（問題）の法化現象医師と患者のあり方だけでなく、医師と患者についての法のあり方も問題に２つの問題 ①法＝非常識という考え方 ②法といえば制裁・懲悪（懲罰） 6 医療者と法律家→架橋の試み 7 比較という視点 • １アメリカ法と日本法 • ２医師と法律家 • 分析の道具としては・・・アメリカの医療と法では Quality, Access, and Cost を適切にし、public healthを Quality=医療の質の確保 Access=医療の提供の確保 Health Care Reform Cost=適切なコストで (sustainability, efficiency) 日本の医事法主たる関心はqualityのみ→かつては医療過誤判例百選しかも事後的な判断のみ Access は国民皆保険で確保救急体制や応招義務 Cost は政治や経済の話法は、質の確保のための制度と医療過誤の問題に主たる焦点があたり、対象も視点も狭い 9 • アメリカの医事法 • access, quality and cost • 全体として、public health （みんなの健康）を維持し促進するための法 10 生命倫理４原則 Non-maleficence = Do no harm 無危害 Beneficence = Do some good 善行 Autonomy 自己決定・自律 Justice 正義（配分的正義） health law: 3 dimensions or layers 1st layer=health practitioners or professionals and patient: medical practices 2d layer= medical institutions such as hospitals and clinics 3d layer=Payment or national health insurance system 12 第１例個人情報保護法と医療福知山線脱線事故後の対応本人同意の原則法があるから仕方がないという態度弁護士の指導事なかれの蔓延「個人情報保護法（法）があるから仕方ないのです」という声なぜ、それがおかしいといえないのか？ 13 第2例辻省次先生との対話ハンチントン病の患者をめぐるディスカッション―医師と法律家の対話シリーズの第１回医師からの法律論への疑問 14 ケース・スタディ生命倫理と法 (有斐閣・2004) ●最初のケース４５歳の女性がハンチントン病だとわかる。だが、患者は家族や親族にその事実を知らせてくれるなという。医師はどうすべきか。ハンチントン病は、家族にも５０％の確率で罹患しているおそれのある遺伝病で、現在のところ不治の病。３人のパネリスト医師：東京大学辻省次教授社会学者・ハンチントン病家族会を支援武藤香織氏法律家：樋口範雄 15 法的議論・思考への不満が明らかに • 法的な議論 • 刑法第１３４条に定める医師の守秘義務 →最近の奈良の精神鑑定医が逮捕された事例ただし、条文には「正当な理由なく」とある正当な理由とは何か正当な理由がある場合→警告義務のあるケース２つの義務守秘義務か警告義務か 16 医師から見た法的思考のイメージ 1 医療の現場を知らないで 2 議論が抽象的概念的形式的で単純常に２者の対立軸（権利・義務、正邪、合法違法、善か悪か） 3 医師の多くにとって法とは刑事法できれば関わり合いたくないもの 4 １つだけメリット明確な法法律ではこうだ 17 このケースで何が問題か遺伝病患者だけの問題ではない医師は患者家族を総体として支える存在法律家は議論のためかもしれないが家族と患者を分断する議論に終始しているその結果、告げるか告げないかだけに関心しかも刑法から議論を始める医療にとって（重要だがあえていえば）枝葉末節の問題 18 辻教授の指摘の重み医療の法化が進む中で本当にそれが社会にとってよいことか法的な思考を再検討する必要がないか法律家が変わる必要はないか 19 第３例救急隊 ○現在、いくつかの消防本部において、救命率の向上等を図るためPA連携。 ○ポンプ車に乗車している救急科講習修了者等が行う応急処置については現行の消防法の規定においては、救急業務として位置付けられていない。 ○PA連携についても消防法上の救急業務として明確に位置付けるべきではないか。 20 • 参考：消防法第２条第９項救急業務とは、（中略）医療機関その他の場所へ緊急に搬送する必要があるものを、救急隊によって、医療機関その他の場所に搬送すること（傷病者が医師の管理下に置かれるまでの間において、緊急やむを得ないものとして、応急の手当を行うことを含む。）をいう。 • 消防法施行令「救急隊は、救急自動車1台及び救急隊員3人以上をもって編成しなければならない。」（第44条第1項）、「前項の救急自動車には、傷病者を搬送するに適した設備をするとともに、救急業務を実施するために必要な器具及び材料を備えつけなければならない。」（同条第2項） • 21 ２つの法的課題（または法的横やり）１道路交通法２救急の憲法たる消防法内閣法制局をとるか樋口をとるか 22 大判明治36・5・21刑録9・874 ◎電気は物か刑法第２３５条他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。（定義）民法第８５条この法律において「物」とは、有体物をいう。刑法第２４５条この章の罪については、電気は、財物とみなす。 ◎法の解釈：常識が優先常識とは→法の目的に照らして目的論的解釈刑法犯罪の抑制がその目的しかし、他方で、曖昧な「犯罪」での処罰は人権侵害 23 ＰＡ連携を否定するか否か内閣法制局の常識 →「非常識だがしかたがない」ものこそ「法」定義規定は何のためにあるかこの場合、十分な救急救命体制の確保が目的そうであるなら、ＰＡ連携はそれに反しない形式だけの解釈なら、専門家はいらない・救急車が故障していたケース・３人のうち１人が腹痛・自転車や歩行で駆けつけると・・・ 24 第４例：がん告知をめぐる判決 ○「家族に対するがんの告知―最高裁平成１４年９月２４日第三小法廷判決」（末期がんの患者本人にその旨を告知すべきでないと判断した医師が患者の家族にその病状等を告知しなかったことが診療契約に付随する義務に違反するとされた事例）宇都木伸他編著『医事法判例百選』１２０－１２１頁（有斐閣・２００６年）秋田県の病院で・・・１最高裁判決の意義２論点 25 点と線１）点の議論：医師は患者または家族に末期がんを告げるべきか否か。告知は点。より重要なのは、告知後の体制。それがなければ、告げるのも告げないのも同じ。ところが法律家は、点にだけ注目する。２）線の議論：末期を迎えた患者にどのような時間（末期という期間の過ごし方）を提供できるか。医師が告知したかしないかではなく、当該医療機関に末期患者を支える体制があったか否かを問題にする。問題は個人の過失ではなく組織の問題、制度の問題。 26 ２００７年５月厚労省ガイドライン • 終末期医療に関する（国レベルの）最初のガイドライン • 人工呼吸器をはずすのが違法か合法かを明確にしていないという批判 • メディアも医師も法律家も法化に毒されて、本当に重要な終末期医療の課題を忘れている 27 国民の意識 • リビングウィル • 自分の意思決定の尊重は重要 • しかし、法律にするのはいや • なぜか 28 チェンジの方向性 • ではどのように考え方を変えたらよいか • 制裁中心主義と形式的な法の理解を正すにはどうすればよいか 29 航空機内での急病人と医師の役割・法の役割２つの行き方 A 制裁型医師に救助義務（応招義務）を課し、それに応えないようなら刑事罰を科す。実際に手当をした場合に過失があれば民事責任を問う。さらに行政処分も考える。 ◎刑事制裁・民事賠償・行政処分のトリプル・パンチ B 支援型医師に善意で立ち上がるよう制裁のない義務を宣言する。実際に手当をした場合に過失責任免責を定める。結果が悪くても、民事賠償もなければもちろん行政処分もないことにする。 ◎リーガル・リスクを低くして、善意の行動を促す。 30 航空機内での急病人と医師の役割・法の役割実際の２つの法律【緊急事務管理と応招義務】 A 民法６９８条「管理者は、本人の身体、名誉又は財産に対する急迫の危害を免れさせるために事務管理をしたときは、悪意又は重大な過失があるのでなければ、これによって生じた損害を賠償する責任を負わない」 →６９７条「義務なく他人のために事務の管理を始めた者（以下この章において「管理者」という。） B 医師法１９条「診療に従事する医師は、診察治療の求があつた場合には、正当な事由がなければ、これを拒んではならない」（罰則なしの規定） ◎明らかに支援型の対応をしている 31 一部の医師の思考１民法６９８条は助けにならないなぜなら医師には応招義務があるので適用されないから２関与して結果が悪いと過失責任を問われ訴えられるおそれがある３だから寝たふりをするなどで、知らないふりをしよう 32 法律論としての誤り１寝たふりは安全か →応招義務が航空機内にも適用があるとするなら、法律家は、（不作為の）業務上過失致死傷罪で追及する可能性あり →誰かその航空機内に当人が医師と知っている人がいると莫大なリスクあり２しかし、そもそも制裁型の法が適切かという問題がある 33 法律論としては１航空機内の医師には応招義務なしだから民法６９８条の適用あり２航空機内の医師には応招義務の適用はあるがそれには罰則もない。したがって、民法６９８条の「義務なく」というほどの義務ではないので、やはり民法６９８条は適用される＊いずれかの解釈で、医師は安全のはずなぜならそれが常識的な結果だから常識＝法善意の医師の行為を促進する 34 立法論としては • 日本版の救命行為促進法を作り、明確に医療者を含む救助者に過失免責を認めるべきである • アメリカの全部の州とカナダの一部の州で採用されている Good Samaritan Act (よきサマリア人法）は、医師会が推進したもの 35 制裁でなく支援 • よきサマリア人法は、支援型の法の典型 • 善意の行動や社会的に有用な行動についてのリーガル・リスクを減少させて、それらの行為を支援するタイプ • 支援の方法は他にもあるが、まずこのような発想が重要 36 救急車の派遣と法トリアージという手法救急の専門家が必要なところへ早く救急車を派遣するという考え方現在は早い者勝ち形式的平等で実質的悪平等 37 法の妨げ • 万一、失敗の例が起こったら • →刑事司法の介入もありうる業務上過失致死 • →民事法上も国家賠償責任 • →間違った担当者には行政処分 • • これではやれない 38 支援型の法 • リーガル・リスクを最小に • 過失責任は問わないと明示故意・重過失は責任あり • そうでなくとも、過失の認定を慎重に • 慎重な手続きを定めてそれを遵守していれば過失なし • 39 医療事故と法 A １０年前まで限られた刑事司法の介入医師法２１条も医療事故とは無関係行政処分は刑事処分の後追い民事訴訟（医療過誤訴訟）も小さな役割 B 最近の傾向刑事事件の増加行政処分も独立民事訴訟は倍増 ◎要するに制裁型の対処の増加 40 医療安全真相究明(真実の発見・死因究明）再発防止中に、制裁的要素が入ると・・・ ①制裁をおそれて真実を隠す・黙る ②個人に焦点を当てる制裁では真実が隠れる ③制裁をおそれてリスクの多い医療を避けるしかし、本当に制裁ゼロでもいいかというディレンマ 41 したがって、工夫が必要ところが、現今の風潮は遠山の金さん勧善懲悪で物事が解決するという単純な見方しかも勧善はなく懲悪のみ何とかできないものか？法の介入で医療安全が図れるのか？あるいはどのような法の介入なら意味があるのか？ 42 患者の願い・医療者の願い ★患者の願い１生命・健康の回復（命を返せ） ◎ ２原因究明（真相を知りたい―説明責任）３法的責任の明確化と謝罪 ◎ ４再発防止５補償（損害の金銭的填補） ★医療者の願い１生命・健康の回復２事故があれば真相を究明し再発防止＝防止できる事故は防止したい ★共通の願いをいかに実現するかが課題 43 レフラー教授１９９９年以来の動向刑事司法＝一定の目覚まし役を果たすしかし、続けて飲むと怖い劇薬なぜか？刑事司法に欠陥１真実を隠し、医療安全を阻害２医療機関内部の分裂防御医療３専門家責任の放棄信頼欠如が永久化 44 尊厳死法案の問題 • ① 尊厳死の推進 → 本人の自己決定 • ②そういいながら、核心は、医者の免責 • ③保険も大丈夫という規定家族には迷惑な規定 • ④本来は自己決定 • しかし、他人から（世間から、親族から）どう思われるかという要素も • 多数決では決められない要素 • 他方で、多くの人がこうしているというと安心 • 45 原因究明と再発防止⇔刑事司法１刑事司法＝司法解剖の結果も秘密２犯罪にならなければそれで終わり３医療事故→病理的解剖と臨床医の出番法医的判断だけで真相？４警察限り＝捜査だけの後味の悪さ５検察も一般には慎重６裁判でも、無罪か、有罪でも執行猶予せいぜい再発防止は隠蔽の再発防止 46 日本の現在の方向性 • 厚労省での世論調査 • １ガイドラインで十分法律はいやという声 • ２法律を作るとすれば患者の意思決定を尊重しなければならない • 代理人を選任していれば、その判断を尊重しなければならない • 後は医療現場に委ねる • 間接的効果として免責効果あり • 47 結びに代えて法律家の関与の増大→法化現象医療分野も例外ではない法と法律家のあり方について再考する必要あり ◎実は過剰な法・過剰な規制 ◎介入方法の単純化（制裁型だけの対処）支援型の工夫とのミックス ◎法律家と法を有効に働かせる工夫 48 倫理と法の関係 →アメリカ医師国家模擬試験一人の男性が事故に遭って救急部に運ばれ、人工呼吸器を付けられた。彼はすべての基準に照らして脳死状態にある。彼は、サイフの中に臓器提供カードを持っており、そこには臓器提供の意思が示されていた。臓器提供チームは、彼の家族と連絡をとったところ、その家族は臓器提供の同意書への署名を拒絶した。どのようになされるべきか? a. とにかく臓器を取り出す。 b. 患者の鼓動が停止するまで待ってから臓器を取り出す。 c. 人工呼吸器を止めて、臓器を取り出す。 d. その家族の反対を封じるために裁判所命令を申し立てる。 e. 家族の希望を受け入れ、臓器提供は行わない。 49 結び • 1 法と倫理 • 2 judge in pajamas 法を使う • 法律家を使う • 逆に使える法律を作ろう • 50 参考文献樋口範雄『医療と法を考える―救急車と正義』（2007年・有斐閣）『続・医療と法を考える―終末期医療ガイドライン』（２００８年・有斐閣）