【第５回】意匠法専門特論吉備国際大学大学院（通信制）知的財産学研究科担当講師生駒正文授業計画：本講義では、「意匠権の効力の制限」のテーマについて取り扱う。具体的には、（1）他人の権利との関係による制限（意26条）として、（a）他人の登録意匠の利用、（ｂ）他人の商標権との抵触、（ｃ）他人の著作権との抵触、について、判例を通じて学習する。また、（2）他人の実施権による制限として、（a）専用実施権による制限、（b）先使用権による制限について、判例を通じて学習する。教科書：牛木理一著『現代産業選書意匠権侵害 ―理論と実際―』（経済産業調査会、2003年）82～ 91頁、255～264頁、674～677頁参考書：茶園成樹編『意匠法』（有斐閣、2013年）１．はじめに意匠権者は、業として登録意匠およびこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する（意23条）。これを意匠権の独占的効力という。特許権、実用新案権および商標権と異なり、意匠権はその保護を充分にするため、登録意匠と同一の範囲のみならず、類似の範囲にまでその効力が及ぶ。登録意匠とは、意匠登録（意20条1項）を受けている意匠であり（意2条2項）、意匠とは、物品（物品の部分を含む。）の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美感を起こさせるものをいう（意2条1項）。また、意匠権者は、自己の意匠権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる（意37条1項）。これを意匠権の排他的効力という。侵害は、第三者による意匠権の実施であり、これを直接侵害という。「実施」とは、意匠に係る物品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、輸出し、もしくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をする行為をいう（意2条3項）。直接侵害以外に侵害とみなす行為（間接侵害）がある。侵害とみなす行為は、業として、登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為は、当該意匠権又は専用実施権を侵害するものとみなす（意38条）。当侵害する行為も、意匠権の排他的効力の対象として、意匠権者から排除請求され、損害賠償請求される。意匠権者又は専用実施権者は、侵害する者等に対し、その侵害の停止又は予防請求するに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができる（意37条2項）。意匠権侵害訴訟において問題となる意匠権の効力は、上記意匠につき設定登録を受けた意匠権者が登録意匠と同一又は類似する意匠を実施する者に対し、意匠権の排他的効力の及ぶ範囲であるその独占的効力の範囲および間接侵害行為である。２．意匠権の効力の制限意匠権の効力が及ばず、又は制限される場合として、差止請求や損害賠償請求を行う典型的な意匠権侵害訴訟においては、侵害者の抗弁として機能されることになる。意匠権者の意匠権の効力が及ばず、又は制限される場合は次のとおりである。 ① 権利制限規定（意36条）の制限次の実施または物には、公益上の理由から、意匠権の効力は及ばない（意36条が準用する特69条1項、2項）。 1）試験又は研究のためにする意匠の実施 2）単に日本国内を通過するにすぎない船舶若しくは航空機又はこれらに使用する機械、器具装置その他の物 3）意匠出願の時から日本国内にある物 ② 他人との関係に由来する制限 1）利用関係・抵触による制限（意26条）意匠法は、先願主義（9条）のもと、独占的排他的効力たる意匠権（23条）を付与する。しかし、他人の登録意匠や特許発明等との間に利用関係を生じたり、先後願が判断されない特許権等との間に抵触関係が生じる。 2）他人の実施権による制限・専用実施権が設定された場合・許諾による通常実施権・法定通常実施権が設定された場合・裁定による通常実施権が設定された場合 3）再審により回復した制限無効にした意匠登録に係る意匠権が再審により回復したときは、意匠権の効力は、当該審決が確定した後再審の請求の登録前に善意に輸入しまたは日本国内において製造しもしくは取得した当該登録意匠またはこれに類似する意匠に係る物品には、及ばない（意55条1項）。 ③ 無効の抗弁（意41条、特104条の3）意匠権侵害訴訟において、当該意匠権が意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められる時は、意匠権者は、相手方に対しその権利を行使することができない。本講義では、（1）他人の権利との関係による制限（意匠法26条）として、（a）他人の登録意匠の利用、（b）他人の商標権との抵触、（c）他人の著作権との抵触、について、判例を通じて学習する。また、他人の実施権による制限として、（a）専用実施権による制限、（b）先使用権による制限について、判例を通じて学習する。３. 他人の権利との関係による制限（意26条）先にのべた如く、意匠法は、先願主義（9条）のもと、独占的排他的効力たる意匠権（23条）を付与する。しかし、他人の登録意匠や特許発明等との間に利用関係を生じたり、先後願が判断されない特許権等との間に抵触関係が生じる。そこで、意匠法は、利用・抵触関係に先願優位の原則のもとに調整し、先願権利者の保護を図るべく、26条を規定している。著作権では、その発生の目的を基準としている。そこで、26条1項・2項を示すと、次のとおりである。先意匠権者願後願登録意匠これに類似する意匠特許発明登録実用新案（その）・登録意匠（1項前段）・これに類似する意匠（2項前段）特許権実用新案権商標権著作権（その意匠権のうち）・登録意匠に係る部分（1項後段）・登録意匠に類似する意匠に係る部分（2項後段）意匠権・登録意匠に類似する意匠に係る部分（2項後段）利用実施不可抵触 ♦利用関係の諸説 1）先願の発明考案、創作の全部を後願が包含する場合はもちろん、その主要部を包含することで足りる。 2）後願は先願の改良拡大したものである。 3）後願は先願の全部を「そっくり」利用したものである。 ♦ 通説 1）先願の他人の権利内容とそっくり後願の権利内容に取り入れていること、 2）後願の権利を実施すると先願の権利の全部を実施すること、 3）2）の逆がないこと、である。 26条1項・2項の「利用」の関係で、「登録意匠又はこれに類似する意匠が、他人の登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用する」場合とは、次のような場合が想定される（牛木『前掲書』83頁）。（他人の意匠）（自己の意匠）形状形状形状＋模様形状＋模様形状＋模様＋色彩形状＋模様＋色彩 26条1項・2項の具体的利用の態様は次のとおりである。対立する権利の関係先願後願（ⅰ）商品の意匠その部品を含む完成品完成品と物品は物品非類似９条の先願、3条1項では処理できない。（ⅱ）部分意匠その部分を含む完成品又は部品の意匠方法、対象異なり双方とも適法に登録（ⅲ）組物の意匠の構成品その構成品を含む組物の意匠完成品と物品は物品非類似９条の先願、3条1項では処理できない。（ⅳ）形状のみの意匠その形状と模様等の結合意匠（ア）原則利用関係成立上記1）～3）の要件満たす。 ① 意匠／意匠対立する権利の関係 ②意匠／特許、実用新案 ③意匠／商標、著作物先願後願特許、実用新案 ex. ex. 規定せず意匠そういう事態がないということではなく一般解釈に任せるという意 ♦ 抵触関係とは、2つの権利に重複する部分の存在で、いずれの権利を実施しても他方の権利を全部実施することになる関係である。そこで、次に具体的な抵触関係の態様をあげると、次のとおりである。・他人の著作権との抵触・意匠権相互→先願意匠権と後願意匠権に係る部分との規定なし先後願関係（意９条）で処理→過誤登録→無効審判請求（意48条）・先願意匠権と後願意匠権の類似部分のみ抵触（意26条2項）先後願の判断の対象でなく、両者適法に成立する。・他人の特許権、実用新案権との抵触・他人の商標権との抵触 ♦これら利用・抵触する場合の効果としては、後願意匠権者は、業として実施不可（意26条1項・2項）であり、実施許諾や裁定通常実施権等が考えられる。すなわち、次のとおりである。 ①意匠、特許、実用―意匠利用抵触 ①実施許諾 ②裁定通常実施権 ②商標（専用権、商25条）－意匠抵触 ①使用許諾 ②裁定なし ③商標（禁止権、商37条1号）―意匠抵触 ①実施不可、使用許諾できないため ④著作―意匠抵触 ①利用許諾 ②裁定なし（1）他人の登録意匠の利用意匠の利用については、「学習机事件」（大阪地裁昭46年12月22日判決、無体集3巻2号414頁）が基本的な考え方を判示しているのでこれを基に説明していく（牛木『前掲書』83頁を引用し解説）。大阪地裁は、先ず、本件登録意匠と被告意匠との類否判断をし、次のように判示している。本件登録意匠被告意匠本件登録意匠・被告意匠を「全体的に対比観察すると、本件登録意匠は単なる机の意匠であるのに対し、被告意匠は机に書架を結合して1個の物品となした学習机の意匠であって、両者の意匠に係る物品は同一性がなく、被告意匠は単なる机のみの意匠とは異なる審美観を惹き起こせしめるものと認められるから、意匠全体を比較すれば両者は非類似であるといわねばならない」と判示。裁判所は、両意匠は類似しないと判断した後、原告が主張する利用関係、意26条にいう趣旨は次のように判示した。本判決は、「意匠の利用とは、ある意匠がその構成要素中に他の登録意匠又はこれに類似する意匠の要部を、その特徴を破壊することなく、他の構成要素と区別し得る態様において包含し、この部分と他の構成要素との結果により全体としては他の登録意匠とは非類似の一個の意匠をなしているが、この意匠を実施すると必然的に他の登録意匠を実施する関係にある場合をいうものと解するのが相当である。」 1）意匠の全部を包含し、2）特徴を破壊することなく他の要素と区別しうる態様での包含が意26条の趣旨と判断した。そして、意匠の利用関係が成立する態様をのべれば次の二つとなる。「その一は、意匠に係る物品が、異なる場合であり、A物品につき他人の登録意匠がある場合に、これと同一または類似の意匠を現したA物品を部品とする、B物品の意匠を実施するときである。その二は、意匠に係る物品が同一である場合であり、他人の登録意匠にさらに、形状、模様、色彩を結合して全体として別個の意匠を創作したときである。右のいずれの場合であっても、意匠中に他人の登録意匠の全部が、その特徴が破壊されることなく、他の部分と区別し得る態様において存在することを要し、これが混然一体となって可否区別し得ないときは、利用関係の成立は否定される。」以上のような見地に立ってこの事件の両意匠を観察したところ、被告意匠の学習机は机部分と書架部分との結合から成るもので、しかもこの両部分は区別し得るものであるから、被告意匠の机部分が本件登録意匠と類似すると認められる以上、被告は原告の登録意匠と類似の意匠を現した机を部品とする学習机の意匠を実施することに帰するので、利用関係が成立するとした（牛木『前掲書』85頁）。そして、豆乳仕上機事件（名古屋地裁昭59年3月29日判決（棄却）、無体集16巻1号199頁）も、「豆乳仕上機」の登録意匠に対して、「意匠の利用とは、ある意匠がその構成要素中に他の登録意匠またはこれに類似する意匠の全部をその特徴を破壊することなく、他の構成要素と区別しうる態様において包含し、この部分と他の構成要素との結合により全体として旗の登録意匠とは非類似の一個の意匠をなしているがこの意匠を実施すると必然的に他の登録意匠を実施する関係にあるものと解するのが相当であり、したがって、また意匠の利用関係が成立するためには意匠中に他人の登録意匠がその特徴を破壊されることなく、他の部分と区別しうる態様において存在することを要し、もしこれが混合一体となって彼此区別できないときは利用関係の成立は否定されると解するのが相当である」とし「一次濾過筒装置部分の意匠が本件登録意匠に類似しているとしても、（中略）一次濾過筒装置部分は外観上、二次濾過筒装置部分と一体化してイ号意匠をつくっているうえ一次濾過筒装置部分は二次濾過筒装置部分と混然一体となり、彼此区別できない形状でもってイ号装置を構成していると認められるから、イ号意匠は本件登録意匠を利用したものということはできない。」と判示した。つまり、登録意匠の不完全利用では、意匠法26条にいう意匠の利用関係には当たらないと判決したのであるが、特許発明の場合であっても、両部分が混然一体となって区別できない全体の形態にあっては、不完全利用とはいえても完全利用でない限り、規定の適用はないと判示した。このような意匠における類似と利用との関係は、著作物における複製と翻案との関係に似ているから、被告意匠のような不完全利用の場合には、著作物の翻案の論理で考えるならば、肯認できる答えが可能となるのではなかろうか（牛木『前掲書』87頁）。（2）他人の商標権との抵触商標権と意匠権が同時に成立する可能性がある。意匠と商標とはその保護法益が異なることから審査においては互いの存在は原則として考慮されない（例外的に5条2号）。このような場合、権利者が同一人であればよいが、別人のときは権利の衝突が生じる。例万年筆のクリップに新規な形状・模様を施したものに意匠登録がされたものと、同様の図形が万年筆の商標として登録されたものとは、それぞれ全く別個の権利ではあるが、一方を権利行使すると他方の権利を侵害する関係となってしまう。そこで、かかる場合は、先願優位の原則に基づいて権利関係を調整することとしたのである（意26条、商29条）。なお、商29条に「その使用の態様により」とあるのは、万年筆の商標をクリップに刻印するような使用態様の場合には意匠権との抵触が生ずるが、当該商標を万年筆の包装や広告に使用するような場合には抵触関係を生じないことを意味する。なお、意匠法において商標権との抵触関係を規定した趣旨は、意匠の構成要素として他人の商標が含まれている場合、その意匠の実施による需要者間に出所の混同が生じ先願権利者の利益を害することになる。そこで、法は、両権利に抵触が生ずるためには、意匠に係る物品が他人の登録商標の指定商品と同一又は類似であること、他人の商標が当該意匠の中で自他商品識別力、出所表示を機能する識別標識として表示されていることが必要である。そこで、識別標識として表示されているか否かに関しては、「POPEYEアンダーシャツ事件」（大阪地裁昭 51年2月29日判決（棄却）、無体例集8巻1号102頁）を次にあげる。「乙、丙各標章の現実の使用態様は、右各標章をいずれもアンダーシャツの胸部中央殆んど全面にわたり大きく、彩色のうえ表現したものである。これはもっぱらその表現の装飾的あるいは意匠的効果である『面白い感じ』、『楽しい感じ』、『可愛いい感じ』などにひかれてその商品の購買意欲を喚起させることを目的として表示されているものであり、一般顧客は右の効果のゆえに買い求めるものと認められ、右の表示をその表示が附された商品の製造源あるいは出所を知りあるいは確認する『目じるし』と判断するとは解せられない。これに対し、『本来の商標』即ち、商品の識別標識としての商標は、広告、宣伝的機能、保証的機能をも発揮するが、『本来の商標』の性質からいって、えり吊りネーム、吊り札、包装袋等に表示されるのが通常である。『本来の商標』がシャツ等商品の胸部など目立つ位置に附されることがあるが、それが『本来の商標』として使用される限り、世界的著名商標であっても商品の全面や背部を掩うように大きく表示されることはないのが現状である。」とのべて商標権の侵害を認めなかった。これによれば、形式的には登録商標の使用に該当するようなものであっても、その使用態様からみて、自他商品識別機能よりも、視覚的・美的機能のほうが勝っているというような場合には、当該商標権の効力が制限されるということになる。しかし、上記事件のように、登録商標を構成する意匠・デザインの二機能のうち、いずれを優先させるかは非常に微妙な問題を含んでいる。（3）他人の著作権との抵触について ① 意匠権を登録によって取得したとしても、その意匠の出願日前に発表されていた美術の著作物（例えば漫画キャラクターの絵）を利用して物品の形態を創作した場合は、先に発生している著作権の著作権者の許諾がなければ、登録意匠又はこれに類似する意匠を実施することはできない（意26条）。 ② 同日の場合、いずれも実施可。 ③ 著作権法には調整規定なし。博多人形事件（長崎地裁佐世保支部昭48年2月7日決定（認容）無体裁集5巻1号18頁）では、意匠法の保護対象となる量産品の人形が、著作権法によって保護された事件である。「著作権法の対象となる著作物とは、思想または感情を創作的に表現したものでなければならないが、本件人形「赤とんぼ」は、同一題名の童謡から受けるイメージを造形物として表現したものであって、検甲一号証によればその姿勢、表情、着衣の絵柄、色彩から観察してこれに感情の創作的表現を認めることができ、美術工芸的価値としての美術性も備わっているものと考えられる。また美術作品が、量産されて産業上利用されることを目的として製作され、現に量産されたということのみを理由としてその著作物性を否定すべきいわれはない。更に、本件人形が一方で意匠法の保護の対象として意匠登録が可能であるからといっても、もともと意匠と美術的著作物の限界は微妙な問題であって、両者の重畳的存在を認め得ると解すべきであるから、意匠登録の可能性をもって著作権法の保護の対象から除外すべき理由とすることはできない。したがって、本件人形は著作権にいう美術工芸品として保護されるべきである。」カリフォルニアTシャツ事件（東京地裁昭56年4月20 日判決、無体裁集13巻1号432頁）も、意匠権となる量産品であるTシャツに表された模様が、著作権法によって保護された事案である。「証人Oの証言により、本件原画と同様にOにより制作され原告によりTシャツに模様として印刷された図案の原画と認められる検甲7号証（以下、この原画を「原画甲」という。）によれば、原画甲は、上部に「go For It」の文字を配し、左下方に花の模様を、中心にサーファーのスピード感あふれる波乗りの姿を描いたもので、全体として十分躍動感を感じさせる図案であり、思想又は感情を創作的に表現したものであって、客観的、外形的にみて、Tシャツに模様として印刷するという実用目的のために美の表現において実質的制約を受けることなく、専ら美の表現を追求して制作されたものと認められる。したがって、原画甲は、前記三に説示したところにより、純粋美術としての絵画と同視しうるものと認められ、著作権法上の美術の著作物に該当するということができる。」４．他人の実施権による制限（1）専用実施権による制限専用実施権とは、登録意匠及びこれに類似する意匠の実施を専有する権利である。専用実施権者は設定行為で定めた範囲において、業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠を独占的に実施し得るのであり（27条2項）、専用実施権を設定した範囲において意匠権者の権利も制限される（23条ただし書）。専用実施権者は意匠権者とほぼ同等の地位を有することとなる。基本的には特許法77条と同旨の規定であるが意匠法に特有な関連意匠の意匠権との関係について独自の規定がある。（専用実施権） 27条 ① 意匠権者は、その意匠権について専用実施権を設定することができる。ただし、本意匠又は関連意匠の意匠権についての専用実施権は、本意匠及びすべての関連意匠の意匠権について、同一の者に対して同時に設定する場合に限り、設定することができる。 ② 専用実施権者は、設定行為で定めた範囲内において、業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する。 ③ 本意匠の意匠権が第44条第4項の規定より消滅したとき、無効にすべき旨の審決が確定したとき、又は放棄されたときは、当該本意匠に係る関連意匠の意匠権についての専用実施権は、すべての関連意匠の意匠権について同一の者に対して同時に設定する場合に限り、設定することができる。 ④ 特許法第77条第3項から第5項まで（移転等）、第97条第2項（放棄）並びに第98条第1項第2号及び第2項（登録の効果）の規定は、専用実施権に準用する。本意匠、関連意匠の意匠権には重複する部分が存在するため、専用実施権の設定には特に制約が付けられている。重複する物権的権利の発生を防止するためである。（2）先使用権による制限先使用の法定通常実施権による意匠もしくはこれに類似する意匠の創作をし、または意匠登録出願にかかる意匠を知らないでその意匠もしくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠登録出願の際、現に本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である業をしてる者、またはこれに類似する意匠の実施である事業をしている者は、その実施または準備をしている意匠および事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願にかかる意匠権について通常実施権を有する（意29条）。この先使用権が認められるためには、1）意匠登録出願に係る意匠・類似する意匠を自らが創作又はその者から知得した意匠に係る実施であること、 →善意の実施であること、2）意匠・類似する意匠の実施又は事業の準備が意匠登録出願の際に現になされているものであること、3）その事業又は事業の準備が日本国内でなされていることが必要である。その範囲は、現に実施又は準備の意匠及び事業目的範囲内に限られる。この先使用権は、出願前の善意実施者のその者の意匠の実施を保護するために認められた権利である。