Einführung in das Finanzmarktrecht FS2015 Börsengesellschaftsrecht 27. April 2015 Alex Christen, MLaw, Rechtsanwalt [email protected] Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht VORBEMERKUNGEN I. Aufbau des Referats II. Grundlagen III. Ausgewählte Beispiele im Gesellschaftsrecht IV. Ausgewählte Beispiele im Börsenrecht V. Ausgewählte Beispiele im Kotierungsrecht 27. April 2015 2 TEIL I Grundlagen 27. April 2015 3 GRUNDLAGEN Börsengesellschaftsrecht gilt für Publikumsgesellschaften, massgeblich ist Kotierung der Beteiligungspapiere. Kotierung bewirkt rechtliches Sonderregime bzw. «Statuswechsel». Rechtsquellen des Börsengesellschaftsrechts: Aktienrecht (Art. 620 ff. OR, VegüV); Börsenrecht (BEHG, BEHV, BEHV-FINMA, UEV etc.); Kotierungsrecht (Kotierungsreglemente inklusive sämtlicher Sonderordnungen der Börsen; unechte Selbstregulierung ). 27. April 2015 4 TEIL II Ausgewählte Beispiele im Gesellschaftsrecht 27. April 2015 5 A. OFFENLEGUNG (1/3) Beteiligungen (Art. 663c OR) Bedeutende Aktionäre (5% der Stimmrechte, allenfalls tieferer Grenzwert, falls Prozentklausel besteht, Art. 663c Abs. 1 und 2 OR). Beteiligungen gegenwärtiger Mitglieder VR, GL und Beirat, sowie ihnen nahe stehender Personen. Anhang zur Bilanz, also Jahresrechnung; überprüft durch die Revisionsstelle. 27. April 2015 6 A. OFFENLEGUNG (2/3) Vergütungen (Art. 663bbis OR) Betroffene Personen: Gegenwärtige VR, GL und Beiräte (Art. 663bbis Abs. 1 Ziff. 1–3 OR); EhemaligeVR, GL und Beiräte sowie nahe stehende Personen, sofern die Vergütungen nicht marktüblich sind (dealing at arm’s length, Art. 663bbis Abs.1 Ziff. 4 und 5 OR). Vergütungen gemäss Art. 663bbis Abs. 2 OR (nicht abschliessend), Gesamtbetrag und Einzelentschädigungen. Publiziert im Anhang zur Bilanz. 27. April 2015 7 A. OFFENLEGUNG (3/3) Vergütungsregulierung (VegüV) Erweiterung Kompetenzen der GV statutarisch (Art. 12 VegüV) Wahlen (Art. 2 Ziff. 2 sowie Art. 7 Abs. 1 VegüV) Abstimmungen, «Say on Pay» (Art. 18 f. VegüV) Verwaltungsrat Vergütungsbericht (Art. 13 ff. VegüV) Unzulässige Vergütungen (Art. 20 f. VegüV) Strafbestimmungen, Durchsetzbarkeit umstritten (Art. 24 VegüV) 27. April 2015 8 B. VINKULIERUNG (1/3) Grundsatz: Freie Übertragbarkeit der Mitgliedschaftsrechte Ausnahme: Beschränkung der Übertragbarkeit; Vinkulierung Inhaberaktie (=Inhaberpapier Art. 978 OR): «normal»; gültiges Grundgeschäft und Tradition bzw. Surrogat + Verfügungsbefugnis oder Guter Glaube; Namenaktie (=Ordrepapier): Indossament oder Zession, plus grundsätzlich Eintragung im Aktienbuch. Bei Namenaktien Vinkulierung möglich (Art. 685a ff. OR), keine kalte Ablehnung. Unterschiedliche Ablehnungsgründe (Art. 685b, 685c vs. 685d–685g OR) 27. April 2015 9 B. VINKULIERUNG (2/3) Private Gesellschaft statutarisch vorgesehener wichtiger Grund (Art. 685b Abs. 1 und 2 OR); Prozentklausel (BGer); Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten (BGer); «escape clause» (Art. 685c Abs. 1 OR). Publikumsgesellschaft Prozentklausel (Art. 685d Abs. 1 OR); Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten (Art. 685d Abs. 2 OR); Lex Koller, BankG 27. April 2015 10 B. VINKULIERUNG (3/3) Übertragung bei nicht kotierten vinkulierten Namenaktien: Mitgliedschaftsrechte verbleiben bis Zustimmung beim Veräusserer (Einheitstheorie, Art. 685c Abs. 1 OR); Zustimmung wird fingiert, wenn nicht Ablehnung innert dreier Monate; Gesetzliche Erwerbstatbestände: Spaltung (Art. 685c Abs. 2 OR); Übertragung bei kotierten vinkulierten Namenaktien: börsenmässiger Erwerb – sofort; ausserbörslicher Erwerb – mit Gesuch. 27. April 2015 11 TEIL III Ausgewählte Beispiele im Börsenrecht 27. April 2015 12 A. ÖFFENTLICHES ÜBERNAHMERECHT (1/3) Öffentliches Kauf- bzw. Tauschangebot an Publikumsaktionäre für deren kotierte Papiere (Art. 2 lit. e BEHG), mit dem Ziel, die Zielgesellschaft zu übernehmen (Art. 22 ff. BEHG sowie UEV). Drei «Interessenten» Zielgesellschaft gemäss Art. 22 Abs. 1 BEHG Anbieter als Erwerber Publikumsgesellschafter als Veräusserer 27. April 2015 13 A. ÖFFENTLICHES ÜBERNAHMERECHT (2/3) Ablauf Voranmeldung der Offerte (Art. 28 lit. a BEHG i.V.m Art. 5 ff. UEV) 27. April 2015 Angebotsprospekt (Art. 24 Abs. 1 BEHG) Stellungnahme Annahme oder und Bericht Ablehnung des (Art. 29 Abs. 1 Angebotes BEHG) 14 A. ÖFFENTLICHES ÜBERNAHMERECHT (3/3) Besonderheiten während der Dauer des Angebots Für die Aktionäre der Zielgesellschaft: Meldepflicht (Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 38 f. UEV) Für den VR der Zielgesellschaft: Keine Rechtsgeschäft, die Aktiv- oder Passivbestand in bedeutender Weise verändern (Art. 29 Abs. 2 BEHG); Unzulässige und gesetzeswidrige Abwehrmassnahmen/Poison Pills (Art. 36 f. UEV) Zulässige Abwehrmassnahmen Für die GV der Zielgesellschaft? 27. April 2015 15 B. MELDEPFLICHT (1/2) Meldepflicht Art. 20 f. BEHG i.V.m. Art. 9 ff. BEHV-FINMA Weitere spezialgesetzliche Pflicht des Publikumsaktionärs. 27. April 2015 16 B. MELDEPFLICHT (2/2) Transparenz; angestrebt ist ein Investoren- bzw. Minderheitenschutz. «level playing field»; keine «creeping takeovers» (illustrativ: BGE 136 II 304) Sanktionsregime bei Verletzung der Meldepflicht strafrechtliche Sanktionen (Art. 41 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BEHG): Busse bis CHF 10’000’000 bei Vorsatz und bis CHF 1’000’000 bei Fahrlässigkeit. aufsichtsrechtliche Massnahmen von Amtes wegen (Art. 34b BEHG): Stimmrechtssuspendierung sowie Zukaufsverbote (kumulativ möglich). Hinweis: Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA wird nicht mehr angewendet. 27. April 2015 17 C. ANGEBOTSPFLICHT (1/2) Angebotspflicht bzw. Pflichtangebot (Art. 32 BEHG i.V.m. Art. 28 ff. BEHV-FINMA) Weitere spezialgesetzliche Pflicht des Publikumsaktionärs. 27. April 2015 18 C. ANGEBOTSPFLICHT (2/2) Opting-up (Art. 32 Abs. 1 BEHG); Opting-out, allerdings nur vor der Kotierung (Art. 22 Abs. 2 BEHG). Bedingungen (Art. 36 BEHV-FINMA); Mindestpreis und «best price rule» (Art. 32 Abs. 4 BEHG, Art. 10 Abs. 1 UEV und Art. 40 ff. BEHV-FINMA). Sanktionen: strafrechtlich (Art. 41a BEHG): Bussen; aufsichtsrechtlich (Art. 32 Abs. 7 BEHG): Stimmrechtssuspendierung und Zukaufsverbote. 27. April 2015 19 D. KRAFTLOSERKLÄRUNG (1/2) Ausschlussrecht gegen Aktionäre? Aktienrecht: Grundsätzlich nein, Ausnahme Kaduzierung (Art. 681 Abs. 2 OR). Umstrukturierungsrecht: squeeze out Merger (Art. 8 Abs. 2 i.V.m. 18 Abs. 5 FusG) und asymmetrische Spaltung (Art. 31 Abs. 2 lit. b i.V.m. 43 Abs. 3 FusG). Börsenrecht: squeeze out (Art. 33 BEHG i.V.m. Art. 54 f. BEHV). Hier nur börsenrechtlicher squeeze out. Nicht verwechseln mit Kraftloserklärung gemäss OR. 27. April 2015 20 D. KRAFTLOSERKLÄRUNG (2/2) Voraussetzungen (Art. 33 BEHG) Öffentliches Kaufangebot Nach Ablauf der Frist mehr als 98% der Stimmrechte. Gesuch binnen dreier Monate nach Angebotsende. Prozessuales Aktiv- und Passivlegitimation Verfahrensart Rechtsfolgen 27. April 2015 21 TEIL IV Ausgewählte Beispiele im Kotierungsrecht 27. April 2015 22 A. AD HOC-PUBLIZITÄT (1/2) Grundlagen: Art. 53 KR SIX, RLAhP, Art. 18 KR BX Transparenzpflicht der Publikumsgesellschaft Voraussetzungen: (I) Tatsache die (II) potenziell kursrelevant, und (noch) nicht öffentlich bekannt ist. Tatsache, z.B. wenn dem Beweis zugänglich; insb. keine Tatsache sind Gerüchte, I. Gewinnschätzungen Dritter (Presse), Ideen und Absichten. II. Erhebliche Kursrelevanz, die geeignet ist, den Anlageentscheid zu beeinflussen (Art. 3 und 4 RLAhP). Gewinnwarnungen, gewichtige Personalmutationen, Kapitalveränderungen 27. April 2015 23 A. AD HOC-PUBLIZITÄT (2/2) Zeitpunkt: unverzüglich, ausnahmsweise Aufschub der Bekanntgabe Bei Verletzung der Ad hoc-Publizität selbstregulatorisches Sanktionsregime (Art. 21 RLAhP i.V.m. 61 KR SIX bzw. 23a KR BX): Sanktionen (Kumulation möglich): Verweis, Bussen, Sistierung des Handels, Dekotierung, Publikation der Sanktion Haftungsansprüche der Publikumsaktionäre? Umstritten, weder Regelung im BEHG noch in den KR. Problem: selbstregulatorische Grundlage 27. April 2015 24 A. RECHNUNGSLEGUNG (1/2) Grundlagen: Art. 51 KR SIX, RLR, Art. 17 KR BX International anerkannte Rechnungslegungsstandards (Art. 51 KR SIX) bzw. «true and fair view» (Art. 17 KR BX). BX: mindestens Swiss GAAP FER SIX: Grundsatz IFRS, je nach Standard auch zugelassen US GAAP oder Swiss GAAP FER (Art. 6 RLR, vgl. nächste Folie) 27. April 2015 25 A. RECHNUNGSLEGUNG (2/2) Emittenten mit Sitz in der Schweiz (vgl. Anhang I RLR) Emittenten ohne Gesellschaftssitz in der Schweiz Zusätzlich EU IFRS, Japanese GAAP, Canadian GAAP, Australian GAAP, New Zealand GAAP, South African GAAP ordentliche Revision durch staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen 27. April 2015 26 FRAGEN? 27. April 2015 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Alex Christen, MLaw, Rechtsanwalt Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 87 [email protected] www.iwr.unibe.ch 27
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