Kapitalmarktrecht Regulierung der Effektenhändler / Marktverhaltens- und Marktschutzregeln Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.1 Regulierung der Effektenhändler Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.4 Regulierung der Effektenhändler HAUPTFUNKTION DES EFFEKTENHÄNDLERS Effektenbörsen Teilnehmervertrag Zulassung als Börsenteilnehmer Anleger / Kunden Effektenhändler «Kundenvertrag» (Kommissionsgeschäft) Zulassung als Händler Ausführung der Handelstätigkeit «Beschäftigungsvertrag» (Arbeitsvertag) Händler Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.5 Regulierung der Effektenhändler BEGRIFF DES EFFEKTENHÄNDLERS Art. 2 lit. d BEHG Als Effektenhändler gelten natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.6 Regulierung der Effektenhändler BEGRIFF DES EFFEKTENHÄNDLERS Präzisierung des Begriffs in BEHV 2 f. und FINMA-RS 08/5 Effektenhändler Ausnahmen BEHV 2 III Nur bei hauptsächlicher Tätigkeit im Finanzbereich (BEHV 2 I) Hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich nicht erforderlich (BEHV 2 II) Eigenhändler sind Effektenhändler, die gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln (BEHV 3 I) Market Maker sind Effektenhändler, die gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen. (BEHV 3 IV) Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. (BEHV 3 II) Derivathäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig selbst Derivate schaffen, die sie für eigene oder fremde Rechnung öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. (BEHV 3 III) Tizian Troxler Kundenhändler sind Effektenhändler, die gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten handeln und: a. selber oder bei Dritten für diese Kunden Konten zur Abwicklung des Effektenhandels führen; oder b. Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahren. (BEHV 3 V) Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.7 Regulierung der Effektenhändler BEWILLIGUNGSVORAUSSETZUNGEN Inländische Effektenhändler BEHG 10 II, III, VI Konkretisierung in BEHV 17-29a; BankG; BanKV; ERV Organisatorisch Sinngemässe Anwendung des BankG bei Finanzkonglomeraten und Finanzgruppen Finanziell Personell Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.8 Regulierung der Effektenhändler ORGANISATORISCHE VORAUSSETZUNGEN UND PFLICHTEN Inländische Effektenhändler Ziel: Interne Vorschriften und Betriebsorganisation stellen Erfüllung der Pflichten nach BEHG sicher BEHG 10 II lit. a Umschreibung des Geschäftsbereichs (BEHV 18) Sachlich Geographisch Organisation (BEHV 19) Funktionstrennung Risikomanagement Bewilligungsverfahren für «Risikogeschäfte» Internes Kontrollsystem (BEHV 20) Wirksamkeit des Systems Interne Revisionsstelle Ort der Leitung (BEHV 21) Tatsächliche Leitung in Schweiz Wohnsitz der Geschäftsführung Prüfgesellschaft (BEHG 17) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.9 Regulierung der Effektenhändler FINANZIELLE VORAUSSETZUNGEN UND PFLICHTEN Inländische Effektenhändler BEHG 10 II lit. b, III Mindestkapital (BEHV 22) Juristische Personen (BEHV 22 I) Natürliche Personen und Personengesellschaften (BEHV 22 II) Sicherheitsleistung (BEHV 22) Natürliche Personen (BEHV 22 VI) Personengesellschaften (BEHV 22 VI) Eigenmittel und Risikoverteilung (BEHG 12 f.; BEHV 29) ERV Rechnungslegung und Konsolidierung (BEHG 14, 16; BEHV 29) BankV / BankG Einlagensicherung (BEHV 29a) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.10 Regulierung der Effektenhändler PERSONELLE VORAUSSETZUNGEN UND PFLICHTEN Inländische Effektenhändler BEHG 10 II lit. c, d Fachkenntnisse Gesuchsteller Verantwortliche Mitarbeiter (BEHV 23 III) Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit Gesuchsteller Tizian Troxler Verantwortliche Mitarbeiter (BEHV 23 III) Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 Massgebende Aktionäre (Gesellschafter) (BEHV 23 IV, vgl. auch BEHV 28) 4.11 Regulierung der Effektenhändler VERHALTENSREGELN GEGENÜBER KUNDEN Übersicht «Kodifizierung auftragsrechtlicher Grundsätze» «Doppelnorm» Weitere Pflichten, insbesondere bei Anlageberatungsund/oder Vermögensverwaltungsverträgen (vgl. BGE 133 III 97) BEHG 11 Konkretisierung durch SBVg Verhaltensregeln für Effektenhändler (SBVg VH EFF) (Als Mindeststandard anerkannt, vgl. FINMA-RS 08/10) Normzweck: Vertrauensbildung im Dienste des Funktions- und Individualschutzes Adressat: Effektenhändler Pro Memoria: Weitere spezifische und allgemeine Verhaltenspflichten insb. Marktverhaltens- und Marktschutzregeln Informationspflichten Sorgfaltspflichten Treuepflichten Berücksichtigung der Geschäftserfahrenheit und Fachkenntnisse des Kunden Börslicher und ausserbörslicher Effektenhandel Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.12 Regulierung der Effektenhändler VERHALTENSREGELN GEGENÜBER KUNDEN Informationspflichten BEHG 11 I lit. a SBVg VH EFF 3 f. Hinweise zu Risiken, die mit einer bestimmten Geschäftsart verbunden sind Annahme, dass Kunde Risiken kennt, die üblicherweise mit dem Kauf, Verkauf und Halten von Effekten verbunden sind Individualisierte oder standardisierte Risikoaufklärung für Geschäftsarten, deren Risikoprofile über die üblicherweise beim Effektenhandel bestehenden Risiken hinausreichen Aktive Wahrnehmung der Informationspflichten Rechtzeitigkeit, Vollständigkeit und materielle Korrektheit der Risikoaufklärung Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.13 Regulierung der Effektenhändler VERHALTENSREGELN GEGENÜBER KUNDEN Sorgfaltspflichten BEHG 11 I lit. b SBVg VH EFF 5 ff. Bestmögliche Erfüllung der Kundenaufträge in örtlicher, preismässiger, zeitlicher und quantitativer Hinsicht Sicherstellung der Nachvollziehbarkeit der Geschäfte Umgehende Allokation Transparenz bei der Abrechnung Rechenschaftspflicht Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.14 Regulierung der Effektenhändler VERHALTENSREGELN GEGENÜBER KUNDEN Treuepflichten BEHG 11 I lit. c SBVg VH EFF 8 ff. Umgang mit Interessenkonflikten Faire und gleiche Behandlung der Kunden Reihenfolge der Geschäftsausführung (Zeitpriorität) Verbot von Front Running, Parallel Running und After Running Verbot von Kursschnitten Short-Positionen Überwachung der Mitarbeitergeschäfte Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.15 Regulierung der Effektenhändler JOURNALFÜHRUNGS- UND MELDEPFLICHTEN BEHG 15 Konkretisierung in BEHV-FINMA und FINMA-RS 08/4 Journalführungspflicht: Aufzeichnung der eingegangenen Aufträge und der getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind Anlegerschutz Meldepflicht: Erstattung der für die Transparenz des Effektenhandels erforderlichen Meldungen Funktionsschutz Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.16 Regulierung der Effektenhändler MASSGEBENDE BETEILIGUNGEN BEHG 10 BEHV 28 Meldepflicht des direkten oder indirekten Erwerbs Meldepflichtig sind Erwerber und Effektenhändler Meldepflicht beim Passieren oder Erreichen einer Schwelle von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen Offenlegung der wirtschaftlichen Berechtigung Jährliche Berichterstattungspflicht des Effektenhändlers Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.17 Regulierung der Effektenhändler WEITERE PFLICHTEN BEHV 25, 27 Meldepflicht und Genehmigung bei Änderung der Bewilligungsvoraussetzungen Meldepflicht der Börsenmitgliedschaft(en) des Effektenhändlers Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.18 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.19 DIE BEDEUTUNG DES BÖRSENKURSES* Pro memoria: «Efficient Market Hypothesis» Börsenkurs Rechtliche Bedeutung Wirtschaftliche Bedeutung OR 93 FusG 7 Bewertung der Anlagen OR 191 BEHG 32 OR 215 LiqV 25 Indikator für effiziente Kapitalallokation OR 436 ERV OR 959a KKV-FINMA 46 OR 960b BVV2 53 Marktwert des Unternehmens Unternehmensfinanzierung In Anlehnung an PITSCHEN, Börse und Unternehmen, Zürich 2014, S. 96 ff. Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.20 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln PARTIELLE DOPPELREGULIERUNG Übersicht Marktverhaltens- und Marktschutzregeln Vertrauens- und Funktionsschutz Adressaten: grundsätzlich alle Marktteilnehmer Aufsichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten (BEHG 33e f.; BEHV 55a ff., FINMA-RS 13/8) Strafrechtlich unzulässiges Marktverhalten (BEHG 40 f.) Ausnützen von Insiderinformationen Ausnützen von Insiderinformationen Marktmanipulation Kursmanipulation FINMA zur Durchsetzung auch gegenüber Nichtbeaufsichtigten befugt (BEHG 34) Verfolgung und Beurteilung untersteht Bundesgerichtsbarkeit (BEHG 44) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.21 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln PARTIELLE DOPPELREGULIERUNG Problembereiche • Koordination der Verfahren • Umgang mit unterschiedlichen Verfahrensmaximen und -rechten • • Mitwirkungspflicht im Administrativverfahren vs. nemo tenetur se ipsum accusare im Strafrecht • Verletzung des ne bis in idem Grundsatzes? • Art. 6 EMRK auch auf das Administrativverfahren anwendbar? • Schlagen die im aufsichtsrechtlichen Bereich geltenden Ausnahmeregelungen (vgl. BEHG 33e II u. 33f II) auf den Straftatbestand durch? • Voraussetzungen und Anwendbarkeit von Art. 14 StGB? Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.22 AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Begriff der Insiderinformation Insiderinformation: vertrauliche Information, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen (Art. 2 lit. f BEHG) Insiderinformation: Früher «Insidertatsache»; neue Terminologie entspricht internationalem Sprachgebrauch und ermöglicht Abgrenzung vom Tatsachenbegriff des gemeinrechtlichen Betrugstatbestands; muss genügend klar und sicher sein Vertraulich: Information nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich; kann aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen nicht beschafft werden Geeignetheit: Unerheblich ist, ob tatsächlich ein Kurssprung eintritt oder nicht. Es genügt die "Eignung", also dass ein Kurssprung zu erwarten war Kurserheblichkeit: Verständiger Anleger als Referenzmassstab oder normative Festlegung der (vermeintlichen) Kurserheblichkeit? Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.23 AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Schutzdispositiv Schutzdispositiv gegen das Ausnützen von Insiderinformationen Prävention Repression Regelmeldepflichten Sanktionsordnung der Börse Ad Hoc-Publizität Aufsichtsrechtliche Sanktionen Überwachung des Handels Strafrechtliche Sanktionen Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.24 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Aufsichtsrechtliche Erfassung – BEHG 33e Marktteilnehmer Ausnützen von Insiderinformationen Mitteilen von Insiderinformationen an Nicht-Insider für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten für Empfehlungen an Nicht-Insider für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten sofern die Effekten an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind oder die Finanzinstrumente von solchen Effekten abgeleitet werden Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.25 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Strafrechtliche Erfassung – Struktur von BEHG 40 BEHG 40 Primärinsiderdelikt (BEHG 40 I) Sekundärinsiderdelikt (BEHG 40 III) Zufallsinsiderdelikt (BEHG 40 IV) Qualifizierung bei einem Deliktsbetrag (Vermögensvorteil) > CHF 1 Mio. (BEHG 40 II) Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.26 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Strafrechtliche Erfassung – Primärinsiderdelikt (BEHG 40 I u. II) Organinsider Funktionsinsider Hilfspersonen verschafft sich selbst oder Dritten einen Vermögensvorteil durch Ausnützen von Insiderinformationen Mitteilen von Insiderinformationen an Nicht-Insider für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten für Empfehlungen an Nicht-Insider für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten sofern die Effekten an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind oder die Finanzinstrumente von solchen Effekten abgeleitet werden Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.27 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Strafrechtliche Erfassung – Sekundärinsiderdelikt (BEHG 40 III) Tippnehmer Deliktsinsider verschafft sich selbst oder Dritten einen Vermögensvorteil durch Ausnützen von Insiderinformationen, die von einem Primärinsider mitgeteilt wurden oder die er sich durch ein Verbrechen oder Vergehen verschafft hat für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten sofern die Effekten an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind oder die Finanzinstrumente von solchen Effekten abgeleitet werden Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.28 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln AUSNÜTZEN VON INSIDERINFORMATIONEN Strafrechtliche Erfassung – Zufallsinsiderdelikt (BEHG 40 IV) Zufallsinsider verschafft sich selbst oder Dritten einen Vermögensvorteil durch Ausnützen von Insiderinformationen für Transaktionen mit Effekten oder zum Einsatz von Finanzinstrumenten sofern die Effekten an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind oder die Finanzinstrumente von solchen Effekten abgeleitet werden Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.29 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln MARKT- UND KURSMANIPULATION Aufsichtsrechtliche Erfassung – BEHG 33f Marktteilnehmer Verbreitet Informationen tätigt Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge die falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.30 Marktverhaltens- und Marktschutzregeln MARKT- UND KURSMANIPULATION Strafrechtliche Erfassung – BEHG 40a Marktteilnehmer Absicht, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen, um daraus für sich oder für einen anderen einen Vermögensvorteil zu erzielen verbreitet wider besseren Wissens irreführende oder falsche Informationen (Informationsdelikt) Tizian Troxler tätigt Käufe und Verkäufe von solchen Effekten, die beidseitig direkt oder indirekt auf Rechnung derselben Person oder zu diesem Zweck verbundener Personen erfolgen (Transaktionsdelikt) Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.31 Nachbearbeitung / Vorbereitung NACHBEARBEITUNG Basis • ABEGG/GEISSBÜHLER et al., Schweizerisches Bankrecht, Zürich 2012, S. 382-400 • NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, Bern 2010, 666-680 Vertiefung • FINMA-RS 13/8 • PFLAUM/WOHLERS, Kurs- und Marktmanipulation, GesKR 2013, S. 523-539 • SBVg, Verhaltensregeln für Effektenhändler, Basel 2008 • SIX Swiss Exchange AG, Handelsreglement vom 10.04.2014 • Weber, Börsenrecht, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, S. 117-126, 129-164, 257-260, 293-299 • WOHLERS, Die neue Insiderstrafnorm, GesKR 2013, S. 345-356 Tizian Troxler Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.32 Nachbearbeitung / Vorbereitung VORBEREITUNG Basis • VON DER Tizian Troxler CRONE, Aktienrecht, Zürich 2014, S. 857-885 Vorlesung Kapitalmarktrecht FS 2015 4.33
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