Selbstregulierung Folien FMR FS 2015

Einführung in das Finanzmarktrecht
FS 2015
Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Montag, 16. März 2015
Pascal Zysset, MLaw, Rechtsanwalt
[email protected]
Institut für Wirtschaftsrecht
Universität Bern
Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (1/7)
 Begriff der Regulierung
 Uneinheitlich verwendeter Begriff (insb. wegen Herkunft)
 Definitionsversuch: „Es wird etwas mit Wirkung für ein
Rechtssubjekt geregelt.“
 Grundsätzlich wird von folgender Unterteilung
ausgegangen:
Regulierung i.w.S.
Regulierung i.e.S.
(staatlicher Ursprung)
Selbstregulierung
(nichtstaatlicher Ursprung)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (2/7)
 Staatlicher
vs.
nichtstaatlicher
Ursprung
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (3/7)
 Begriff der Selbstregulierung (1/5)
 Uneinheitlich; erstaunt nicht, da bereits Begriff der
Regulierung uneinheitlich ist
 Normen:
- Art. 7 Abs. 3 FINMAG
- Art. 4 BEHG (Art. 26 E-FinfraG)
- Art. 37h BankG
Definitionen?
- FINMAG: Kaum
- BEHG: Hinweise „eigene“ und Genehmigungspflicht
- BankG: Hinweise „die Banken sorgen“ und
Genehmigungspflicht
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (4/7)
 Begriff der Selbstregulierung (2/5)
 Rechtsprechung:
- BGer: 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6
Erkenntnisse: 1. Verweisung auf Lehre
2. Private handeln im öffentlichen Interesse
3. Erlass von Normen
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (5/7)
 Begriff der Selbstregulierung (3/5)
 Rechtsprechung:
- BVGer (Textbaustein):
Erkenntnisse: 1. Hervorhebung des Wirtschaftsrechts
2. Private können offenbar in gewissen
Fällen zur Selbstregulierung gezwungen
werden
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (6/7)
 Begriff der Selbstregulierung (4/5)
 Lehre (Auswahl):
- LANGHART: „Private schaffen freiwillig oder kraft staatlicher
Delegation in einem sie betreffenden Bereich, in
dem ein Regelungsbedarf besteht, durch
Vertrag, Satzung oder mit rechtlich nicht
bindenden Mitteln eine das öffentliche Interesse
wahrende Ordnung von relativer Allgemeinheit.“
- WINZELER: „Selbstregulierung ist die Schaffung von Regeln
durch einen begrenzten Kreis von Menschen
oder Unternehmen für sich selber.“
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Einführung (7/7)
 Begriff der Selbstregulierung (5/5)
 Fazit: Selbstregulierung enthält folgende TB-Elemente
1. Private
2. regeln (verbindlich oder unverbindlich)
3. im öffentlichen Interesse (umstr.)
4. mit gewisser Allgemeinwirkung („generell“; umstr.)
5. mit gewisser Standardisierung („abstrakt“; umstr.)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Vor- und Nachteile der Selbstregulierung
 Vorteile
 Sachnähe und Professionalität
 Geschwindigkeit/Flexibilität
 Bessere Akzeptanz
 Schonung der staatlichen Ressourcen
 Nachteile
 Sanktionen
 Regulatory Arbitrage
 Grenzen der Selbstregulierung (vgl. Folie 15 ff.)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Arten der Selbstregulierung (1/5)
 Echte Selbstregulierung
 Ausgangspunkt: Vertrag; darauf aufbauend möglicherweise
Verein mit Statuten und weiteren Regeln
 Staat stellt nur die (privatrechtlichen) Rahmenbedingungen
bereit
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Arten der Selbstregulierung (2/5)
 Unechte Selbstregulierung
 Zu echter Selbstregulierung tritt staatliches Element hinzu
 Zwischen Privatautonomie (echte Selbstregulierung) und
staatlicher Normsetzung (Regulierung i.e.S.)
 Kategorien:
- Obligatorische Selbstregulierung („muss“)
- Delegation staatl. Rechtsetzungsbefugnisse an Private
(„kann“)
- Subsidiäre staatliche Regelung
- Mindeststandard-Selbstregulierung (z.T. als Kategorie sui
generis aufgefasst)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Arten der Selbstregulierung (3/5)
 Mindeststandard-
Selbstregulierung
 Art. 7 Abs. 3 FINMAG
 Zuständigkeit: FINMA
 Wirkung: Erga omnes
(umstr.)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Arten der Selbstregulierung (4/5)
Selbstregulierung
 Zuordnungsaufgabe
Echte
Unechte
Obligatorische
Delegation
Subs. staatl. Regelung
Mindeststandard
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Arten der Selbstregulierung (5/5)
 Graubereiche durch faktischen Zwang
 Heute im Finanzmarktrecht häufig Drohung der FINMA mit
Regulierung; geht so weit, dass Selbstregulatoren ihre
„Selbstregulierungen“ vorgängig von der FINMA
prüfen lassen müssen resp. gar vorformuliert bekommen
 Vorgehen vom Gesetzgeber beabsichtigt
(Art. 7 Abs. 3 FINMAG)?
 Diskrepanz bei Arten der Selbstregulierung von rechtlicher
zu faktischer Hinsicht
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Grenzen der Selbstregulierung (1/3)
 Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV)
 Unproblematisch bei echter Selbstregulierung, solange
„innerhalb der Schranken des Gesetzes“ (Art. 19 f. OR)
 Problematisch insb. bei Mindeststandard-Selbstregulierung:
a) Normstufe: Wichtige Bestimmungen
 Gesetz (Art. 164 BV); dabei…
b) Normdichte: …nach Art. 7 Abs. 3 FINMAG keine
Kompetenz zum Erlass einer FINMA-VO
(zu wenig bestimmt)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Grenzen der Selbstregulierung (2/3)
 Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)
 Unproblematisch bei echter Selbstregulierung, da keine
staatlicher Aspekt und Private nicht zur direkten Umsetzung
zuständig
 Problematisch bei unechter Selbstregulierung in Auswahl der
Selbstregulatoren (falls mehrere vorhanden; braucht
sachliche Kriterien)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Grenzen der Selbstregulierung (3/3)
 Verfahrensgarantien
(insb. „angemessene Beteiligung“, Art. 7 Abs. 4 FINMAG)
 Unproblematisch bei echter Selbstregulierung, da hier
Vertrags- und Gesellschaftsrecht (insb. auch mit dem
Minderheitenschutz) genügend Mitwirkungsrechte bieten;
Dritte (Kunden) haben durch Vertragsänderung/-verletzung
Kündigungsmöglichkeit
 Problematisch insb. bei Mindeststandard-Selbstregulierung,
da hier gerade ursprüngliche Nichtverbandsmitglieder
keinen Einbezug in „Erlassverfahren“ erhalten
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Blick in die Kristallkugel (1/2)
 Neue Finanzmarktarchitektur
FINMAG
FinfraG
(Aufsicht)
(Infrastruktur)
bisher
BEHG
BankG
neu
FINIG
FIDLEG
(Institute)
(Dienstleistungen)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Blick in die Kristallkugel (2/2)
 Bedeutung der neuen Finanzmarktarchitektur für
Selbstregulierung
 Noch unklar im FINIG,
2 Varianten:
gleichzeitig werden DUFI abgeschafft; je nach
Ausgestaltung Stärkung/Schwächung der Selbstregulierung
 Tendenz im FIDLEG: weniger echte Selbstregulierung,
mehr unechte Selbstregulierung (Bsp. Ombudsstellen)
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Selbstregulierung im Finanzmarktrecht
Schluss
 Fragen?
 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
¿..?
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