Wegfall der Befreiung des ersten Geschäftsführers

OLG Nürnberg, Beschluss v. 15.07.2015 – 12 W 1208/15
Titel:
Wegfall der Befreiung des ersten Geschäftsführers von den Einschränkungen des §
181 BGB
Normenketten:
GmbHG §§ 2 Ia, 35
BGB § 181
§ 181 BGB
§ 2 Abs. 1a GmbHG
§ 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG
§ 35 GmbHG
Leitsatz:
1. Die Befreiung des ersten Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB gilt bei einer
im Wege des Musterprotokolls gegründeten GmbH nicht fort, wenn ein weiterer Geschäftsführer
bestellt wird. (Leitsatz der Redaktion)
Schlagworte:
GmbH, Vertretung, Gesellschaft, Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterliste, Musterprotokoll
Fundstellen:
GmbH-Stpr 2016, 63
ZIP 2016, 74
GmbHR 2015, 1279
RNotZ 2016, 132
NZG 2016, 153
MittBayNot 2015, 502
LSK 2015, 470694
Gründe
Oberlandesgericht Nürnberg
Az.: 12 W 1208/15
HRB 4588 AG Amberg
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle
am 15.07.2015.
In Sachen
Beteiligte:
1) A.
- Beschwerdeführerin und Betroffene 2) B.
- Antragsteller und Betroffener Weiterer Beteiligter:
C.
wegen Handelsregisterbeschwerde
erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 12. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht Maier, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Forster und den Richter am
Oberlandesgericht Röhl folgenden
Beschluss
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Registergericht - Amberg vom 12.05.2015, Az. HRB 4588 (Fall 3), wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Gegenstandswert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe:
1
I. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des
Amtsgerichts - Registergericht - Amberg vom 12.05.2015, mit der die Vollziehung der Anmeldung vom
08.05.2015 abgelehnt worden ist.
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Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
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Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die unter HR B in dem
Handelsregister bei dem Amtsgericht Amberg eingetragen ist.
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Die Gesellschaft wurde am 23.02.2010 unter Verwendung des Musterprotokolls für die Gründung einer
Mehrpersonengesellschaft gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG (vgl. Anlage zu § 2 Abs. 1a GmbHG) gegründet.
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Unter Ziffer 4. heißt es:
„Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr, geboren am 20.12.1973, wohnhaft in, bestellt. Der
Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit.“
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In der Anmeldung des Geschäftsführers Herrn Reinhard St. vom 23.02.2010 heißt es:
„Abstrakte Vertretungsbefugnis:
Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt
dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch alle
Geschäftsführer gemeinschaftlich vertreten (gesetzliche Vertretungsbefugnis nach § 35 GmbHG).
Konkrete Vertretungsbefugnis:
Ich bin von allen Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“
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Unter Ziffer 4. des Auszuges aus dem Handelsregister, HR B, heißt es:
„a) Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer
bestellt, so wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten.
b) Bestellt: Geschäftsführer: ... mit der Befugnis, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen
oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen.“
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Unter dem 08.05.2015 wurde zum Amtsgericht - Registergericht - Amberg die Neubestellung des
Geschäftsführers angemeldet. Weiter heißt es dort:
„Konkrete Vertretungsbefugnis:
Gem. allgemeiner Vertretungsregelung.“
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Mit Zwischenverfügung vom 12.05.2015 wies das Amtsgericht - Registergericht - Amberg darauf hin, dass
der Anmeldung ein Vollzugshindernis entgegenstehen würde.
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Die Gesellschaft sei im vereinfachten Verfahren gegründet worden. Die durch das Musterprotokoll
vorgesehene Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gelte nur für den ersten Geschäftsführer.
Nach herrschender Meinung entfalle mit der Bestellung weiterer Geschäftsführer der Fortbestand der
Befreiung von § 181 BGB. Es sei daher der Wegfall der Befreiung des Geschäftsführers Herrn Reinhard St.
von den Beschränkungen des § 181 BGB als Änderung seiner konkreten Vertretungsbefugnis infolge
Bestellung des weiteren Geschäftsführers Dominik Schlosser anzumelden.
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Unter dem 19.05.2015 hat der bevollmächtigte Notar gegen die Zwischenverfügung namens der
Antragstellerin Beschwerde eingelegt.
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Zur Begründung hat der Notar insbesondere ausgeführt, dass die durch das Registergericht im Anschluss
an das OLG Stuttgart vertretene Auffassung weder von dem Gesetzeswortlaut noch dem
Regelungszusammenhang gedeckt sei und im Schrifttum überwiegend abgelehnt werde.
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Mit Beschluss vom 22.06.2015 hat das Amtsgericht - Registergericht - Amberg der Beschwerde nicht
abgeholfen.
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II. Die zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin hat in der Sache keinen Erfolg.
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1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist statthaft und auch sonst zulässig.
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a) Die Beschwerde ist statthaft gemäß § 59 Abs. 2 i. V. m. § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG, da es sich
vorliegend bei der angefochtenen Entscheidung um eine den Eintragungsantrag ablehnende
Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG handelt.
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Insbesondere handelt es sich bei der durch das Registergericht vorliegend für erforderlich erachteten
ergänzenden Anmeldung des Wegfalls der Befreiung des Geschäftsführers Herrn Reinhard St. um ein
behebbares Eintragungshindernis i. S. v. § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG.
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b) Die Beschwerde wurde zudem frist- (§ 63 Abs. 1 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG)
eingelegt.
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Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin durch das Registergericht eine Frist von zwei Wochen zur
Behebung des Hindernisses der Eintragung gemäß § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG gesetzt.
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Die zur Behebung gesetzte Frist sollte grundsätzlich allerdings mindestens einen Monat betragen (vgl.
Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl., Rn. 168).
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Hierauf kommt es indes nicht an, denn die nachfolgend bereits unter dem 19.05.2015 durch den
bevollmächtigten Notar eingelegte Beschwerde erfolgte jedenfalls fristgerecht.
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c) Bei Ablehnung der Eintragung des Geschäftsführers sind sowohl der Geschäftsführer als auch die
Gesellschaft beschwerdebefugt (vgl. MüKo-FamFG/Fischer, 2. Aufl., § 59 Rn. 63).
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d) Der den Eintragungsantrag stellende Notar gilt als ermächtigt, für die Beschwerdeführerin das
Beschwerdeverfahren durchzuführen, § 378 FamFG.
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2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, denn die beantragte Registereintragung hatte nicht zu erfolgen.
Die von dem Amtsgericht - Registergericht - Amberg in der angefochtenen Zwischenverfügung vertretene
Rechtsauffassung hinsichtlich des Erfordernisses einer ergänzenden Anmeldung des Wegfalls der
Befreiung des Geschäftsführers Herrn Reinhard St. trifft zu.
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a) Durch die mit Art. 1 MoMiG vom 23.10.2008 eingeführte Vorschrift des § 2 Abs. 1a GmbHG wurde die
Möglichkeit geschaffen, GmbH-Gründungen in einem vereinfachten Verfahren auf der Grundlage eines
Musterprotokolls durchzuführen. Das Musterprotokoll - in seinen beiden Varianten für die Ein- und die
Mehrpersonengründung - vereinigt in sich den Gesellschaftsvertrag, orientiert am Mindestinhalt des § 3
Abs. 1 GmbHG, die Gesellschafterliste und die Geschäftsführerbestellung (vgl. Roth/Altmeppen-Roth,
GmbHG, 7. Aufl., § 2 Rn. 55). Die Gründung im vereinfachten Verfahren kann gemäß § 2 Abs. 1a GmbHG
nur in Anspruch genommen werden, wenn die Gesellschaft bei ihrer Errichtung höchstens drei
Gründungsgesellschafter und nur einen Geschäftsführer hat (vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl., Rn.
941a).
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Im Rahmen einer Gründung in einem vereinfachten Verfahren unter Verwendung des Musterprotokolls kann
für die GmbH nur ein Geschäftsführer bestellt werden (§ 2 Abs. 1a Satz 1 GmbHG). Dieser Geschäftsführer
ist jeweils in Ziffer 4 des Musterprotokolls von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Befreiung ist
aufgrund ihrer eindeutigen Zuordnung zu diesem Geschäftsführer als besondere, konkrete
Vertretungsbefugnis für eben diesen aufzufassen (vgl. OLG Hamm, GmbHR 2011, 708).
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Damit weicht bei der Gründung nach Musterprotokoll die konkrete Vertretungsregelung jedenfalls im
Hinblick auf § 181 BGB von dem abstrakt bestehenden Verbot von In-Sich-Geschäften und des
Selbstkontrahierens ab (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2009, 754).
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Nach allgemeinen Grundsätzen bedeutet die Bestellung des Geschäftsführers im Rahmen des
Gründungsprotokolls nicht, dass es sich um einen sog. echten Satzungsbestandteil mit der Folge handelt,
dass eine spätere Abberufung oder die Bestellung weiterer Geschäftsführer nur im Wege der
Satzungsänderung durchgeführt werden könnten (Scholz/Wicke, GmbHG, 11. Aufl., § 2 Rn. 100).
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Wenn die Gesellschaft nach der Gründung mehr als einen Geschäftsführer hat, besteht auf der Grundlage
des Musterprotokolls Gesamtvertretung und -schäftsführung. Abweichungen von der Gesamtvertretung
bedürften einer Satzungsänderung. Die Befreiung von § 181 BGB laut Musterprotokoll bezieht sich nur auf
den bestellten Gründungsgeschäftsführer und kann für ihn nicht gestrichen werden, wohl aber nach
Eintragung durch Beschluss aufgehoben werden (vgl. Roth/Altmeppen-Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 2 Rn. 56).
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Streitig ist die Frage, ob die Befreiung laut Musterprotokoll auch nach der Bestellung weiterer
Geschäftsführer für den bestellten Gründungsgeschäftsführer fort gilt.
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b) Nach ganz überwiegender Meinung wird die Befreiung von § 181 BGB auf den konkret benannten
Alleingeschäftsführer beschränkt, mit der Folge, dass jeder andere Alleingeschäftsführer nicht automatisch
von § 181 BGB befreit ist (OLG Stuttgart, NZG 2009, 754).
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Ebenfalls nach wohl herrschender Ansicht entfällt die Alleinvertretungsmacht des
Gründungsgeschäftsführers bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer. Dann ist es aber nur folgerichtig,
auch für die Befreiung von § 181 BGB eine bevorzugte Stellung des ersten Geschäftsführers und damit den
Fortbestand der Befreiung von § 181 BGB im Fall der Bestellung weiterer Geschäftsführer zu verneinen
(vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rn. 59).
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Eine unzulässige Unklarheit ist damit genauso wenig verbunden wie mit der gesetzlichen Regelung des §
35 Abs. 2 GmbHG, nach der die Alleinvertretungsmacht des Alleingeschäftsführers auflösend bedingt ist
durch die Bestellung weiterer Geschäftsführer (vgl. Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rn.
59).
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Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der zuerst bestellte Geschäftsführer bei Bestellung
weiterer Geschäftsführer stets von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreit sein soll. Hierfür einen
Erfahrungssatz des Inhalts anzunehmen, dass eine solche Sonderstellung des zuerst Bestellten dem Willen
der Gründer entsprechen würde, wäre - in Anbetracht, dass es sich insoweit um die Vorgabe in Ziffer 4 Satz
2 des Musterprotokolls handelt - zumindest bedenklich (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG, 10. Aufl.,
Nachtrag MoMiG, § 2 Rn. 9).
35
Nach den Vorgaben der vereinfachten Gründung nach Musterprotokoll hat die Gesellschaft einen
namentlich benannten Geschäftsführer, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Treten
später Änderungen in der Geschäftsführung ein, sei es durch die Berufung eines anderen
Alleingeschäftsführers oder weiterer Geschäftsführer, so entfällt die dem Gründungsgeschäftsführer als
alleinigem Geschäftsführer vorbehaltene besondere Vertretungsbefugnis (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2009,
754).
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Insofern folgt der Senat nicht der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht, dass die Befreiung des
Gründungsgeschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB für diesen auch dann fortbesteht,
wenn er nicht mehr alleiniger Geschäftsführer ist. Vielmehr gilt dann die allgemeine Vertretungsregelung
des § 35 GmbHG, wonach die Geschäftsführer gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind
und Sonderrechte einzelner Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt werden müssen (vgl.
OLG Stuttgart, NZG 2009, 754).
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Damit folgt der Senat nicht der überwiegenden Meinung in der Literatur, nach der die Befreiung des ersten
Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB in Ermangelung einer abweichenden
Beschlussfassung auch nach der Bestellung weiterer Geschäftsführer fort gilt. Zur Begründung wird
insoweit angeführt, dass sich für eine auflösend bedingte Befreiung weder im Wortlaut des Musterprotokolls
noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze finden würde und eine entsprechende Regelung überdies
nicht praxiskonform wäre (vgl. Heckelmann, EWiR 2009, 535, 536; Ries, NZG 2009, 739, 740; Werner,
GmbHR 2011, 459, 460; Scholz/Wicke, GmbHG, 11. Aufl., § 2 Rn. 102 m. w. N.).
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Dieses Argument greift allerdings nicht durch, denn auch für die Gegenmeinung in der Literatur lässt sich
hieraus nichts für das Fortbestehen der Befreiung ableiten.
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c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin entfällt mit der Bestellung des weiteren
Geschäftsführers Herrn die dem Gründungsgeschäftsführer Herrn als alleinigem Geschäftsführer
vorbehaltene besondere Vertretungsbefugnis.
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Zu Recht hat das Registergericht daher die Eintragung davon abhängig gemacht, dass der Wegfall der
Befreiung des Geschäftsführers Herrn von den Beschränkungen des § 181 BGB als Änderung seiner
konkreten Vertretungsbefugnis infolge der Bestellung des weiteren Geschäftsführers anzumelden ist.
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Die Zwischenverfügung des Registergerichts ist somit rechtsfehlerfrei ergangen.
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d) Die Beschwerde der Beschwerdeführerin war somit zurückzuweisen.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
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IV. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend § 36 GNotKG
festgesetzt. Selbst unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung, die die Beschwerdeführerin der
beantragten Entscheidung beigemessen hat, hält der Senat eine Wertbemessung auf 5.000 EUR für
angemessen, die über den Regelwert des § 36 Abs. 3 GNotKG nicht hinausgeht.
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V. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, nachdem vorliegend die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2
FamFG nicht gegeben sind.
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Denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (vgl.
BGH, Beschluss vom 04.07.2002 - V ZB 16/02, NJW 2002, 3029).
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Entgegen der Auffassung von Werner (vgl. Werner, GmbHR 2011, 459, 460) weichen weder das OLG
Stuttgart (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2009, 754) noch der Senat von der Rechtsprechung anderer
Oberlandesgerichte, insbesondere von der Rechtsprechung des OLG Hamm (vgl. OLG Hamm, GmbHR
2009, 1334; GmbHR 2011, 708; BeckRS 2011, 01169) oder des OLG Bremen (vgl. OLG Bremen, GmbHR
2009, 1210) ab, denn die Frage, ob die Befreiung des Gründungsgeschäftsführers von § 181 BGB bei der
Bestellung weiterer Geschäftsführer fortbesteht, wird dort jeweils nicht entschieden. Das OLG Düsseldorf
hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (vgl. OLG Düsseldorf, GmbHR 2011, 1319).

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