jedoch hinsichtlich ihrer vermögensrechtlichen Angelegenheiten

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I. Vertretung von Minderjährigen und erwachsenen geschäftsunfähigen Personen
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jedoch hinsichtlich ihrer vermögensrechtlichen Angelegenheiten – einer volljährigen
Person gleichgestellt (§ 1 Abs 2 EheG iVm § 174 ABGB);6
mündige Minderjährige, die das 14. Lebensjahr vollendet haben (§ 21 Abs 2 ABGB);
erwachsene geschäftsunfähige Personen, die aus einem anderen Grund als dem
ihrer Minderjährigkeit alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten nicht selbst hinreichend wahrnehmen können und somit nicht ohne Gefahr eines Nachteils Rechtsgeschäfte für sich selbst schließen können (§ 21 Abs 1 iVm § 268 ABGB), aber auch
vorübergehend in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkte Personen.7
Um den Schutz dieser Personen zu gewährleisten, aber auch um sie nicht von Rechtsgeschäften auszuschließen, sieht die Rechtsordnung einerseits vor, dass Betroffene von einem
gesetzlichen Vertreter unterstützt werden. Andererseits regelt das Gesetz, dass diese Personen bei entsprechender Einsichts- und Urteilsfähigkeit auch selbständig „handeln“ können, wie etwa bei der Bestimmung ihres Wohnortes, der Einwilligung in oder Ablehnung
von medizinischen Behandlungen, vereinzelt auch bei der Verwaltung ihres Vermögens.
Der Vermögensverwaltung werden Rechtsgeschäfte zugeordnet, die die wirtschaftlichen
Angelegenheiten des Mündels betreffen. Die im ABGB enthaltenen Schutzbestimmungen (zB §§ 21, 865 iVm §§ 170, 167, 215 bis 224, 268 ABGB) regeln die Voraussetzungen
für das wirksame Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Betroffenen
und einem Dritten. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist das konkrete Rechtsgeschäft entweder absolut nichtig oder schwebend unwirksam.
Um die Vermögensverwaltung im Interesse des Betroffenen zu gewährleisten, finden
sich im ABGB und in der Rsp Leitlinien, die den gesetzlichen Vertreter anhalten, seine
Vertretungshandlungen stets zum Wohl des Betroffenen zu setzen (vgl § 138 Z 11 iVm
§ 164 ABGB im Kindschaftsrecht und § 281 ABGB im Sachwalterrecht).
Der Schutz des Betroffenen dient nicht nur der Gewährleistung, dass Rechtsgeschäfte zu
seinem bestmöglichen Wohl für die Zeit während der Geschäftsunfähigkeit geschlossen
werden. Schutzgesetze zugunsten eines Mündels sollen dieses auch davor bewahren,
mit Eintritt der Eigenberechtigung mit Nachteilen konfrontiert zu sein. Das wäre etwa
dann der Fall, wenn die Eltern eines Kindes für dieses nach den Bestimmungen über die
Anlegung von Mündelgeld gesetzeskonform Aktien erworben haben, das Kind aber mit
Eintritt der Volljährigkeit nicht darüber aufklären, dass Aktien als eine riskante Veranlagung auch an Kurswert verlieren können, dass sogar ein Totalverlust möglich ist. Ein
automatisches „Herausfallen“ aus dem Schutz würde somit dazu führen, dass das nunmehr eigenberechtigte Kind den Schaden selbst trägt.8 Bereits die Bestimmungen über
6
7
8
OGH 20.6.1990, 1 Ob 565/90, EFSlg 62.863; 7.2.1991, 6 Ob 511/91, ÖA 1991, 143; dies gilt nicht für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften: § 4 Abs 1 EPG regelt, dass eine eingetragene Partnerschaft nicht begründen kann, wer minderjährig oder zwar volljährig, aber geschäftsunfähig ist. Begründet wird dies in den Mat
wie folgt: „Nach geltendem Recht können minderjährige Personen mit gerichtlicher Ehemündigerklärung und
Einwilligung der Personen, denen die gesetzliche Vertretung und die Pflege und Erziehung zustehen, heiraten.
Von dieser Möglichkeit wird in der Praxis – soweit überblickbar – nur dann Gebrauch gemacht, wenn es darum
geht, eine Ehe zu schließen, bevor das gemeinsame Kind auf die Welt kommt. Aufgrund der anders gelagerten
Sachlage sieht der Entwurf daher vor, dass nur volljährige Personen eine eingetragene Partnerschaft eingehen
können“; vgl ErlRV 485 BlgNR 24. GP 4; fraglich ist, ob dieser Begründung ein Begründungswert zukommt
und inwiefern diese Regelung verfassungskonform ist.
Egger in Schwimann (Hrsg), ABGB-Taschenkommentar2, § 21 Rz 1.
Vgl dazu OGH 22.10.2014, 1 Ob 169/14f, iFamZ 2015/59, 69 (Trentinaglia) = JBl 2015, 260.
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Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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A. Schutz durch die Rechtsordnung
die Hemmung der Verjährung von Ansprüchen im Eltern-Kind-Verhältnis zeigen, dass
die Rechtsordnung das Interesse verfolgt, Betroffene vor überraschenden Ergebnissen
der Vermögensverwaltung zu schützen. Das gilt sowohl im Kindschafts- als auch im
Sachwalterrecht.
Wohl des Mündels
„Kriterien“ für das Kindeswohl
nach § 138 ABGB
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angemessene Versorgung, insbesondere mit
Nahrung, medizinischer und sanitärer Betreuung und Wohnraum, sowie eine sorgfältige Erziehung des Kindes ( Z 1)
Fürsorge, Geborgenheit und der Schutz der
körperlichen und seelischen Integrität des
Kindes (Z 2)
Wertschätzung und Akzeptanz des Kindes
durch die Eltern (Z 3)
Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes (Z 4)
Berücksichtigung der Meinung des Kindes in
Abhängigkeit von dessen Verständnis und
der Fähigkeit zur Meinungsbildung (Z 5)
Vermeidung der Beeinträchtigung, die das
Kind durch die Um- und Durchsetzung einer
Maßnahme gegen seinen Willen erleiden
könnte (Z 6)
Vermeidung der Gefahr für das Kind, Übergriffe oder Gewalt selbst zu erleiden oder an
wichtigen Bezugspersonen mitzuerleben (Z 7)
Vermeidung der Gefahr für das Kind, rechtswidrig verbracht oder zurückgehalten zu werden oder sonst zu Schaden zu kommen (Z 8)
verlässliche Kontakte des Kindes zu beiden
Elternteilen und wichtigen Bezugspersonen
sowie sichere Bindungen des Kindes zu diesen
Personen (Z 9)
Vermeidung von Loyalitätskonflikten und
Schuldgefühlen des Kindes (Z 10)
Wahrung der Rechte, Ansprüche und Interessen des Kindes (Z 11)
Lebensverhältnisse des Kindes, seiner Eltern
und seiner sonstigen Umgebung (Z 12)
Wohl der besachwalterten
Person nach § 281 ABGB
(1) Der Sachwalter hat danach zu
trachten, dass die behinderte Person im Rahmen ihrer Fähigkeiten
und Möglichkeiten ihre Lebensverhältnisse nach ihren Wünschen
und Vorstellungen gestalten kann.
(2) Die behinderte Person hat das
Recht, von beabsichtigten, ihre Person oder ihr Vermögen betreffenden wichtigen Maßnahmen vom
Sachwalter rechtzeitig verständigt
zu werden und sich hiezu, wie auch
zu anderen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern; diese
Äußerung ist zu berücksichtigen,
wenn der darin ausgedrückte
Wunsch dem Wohl der behinderten Person nicht weniger entspricht.
(3) Ist der Sachwalter mit der Verwaltung des Vermögens oder des
Einkommens der behinderten Person betraut, so hat er diese vorrangig
zur Deckung der den persönlichen
Lebensverhältnissen entsprechenden Bedürfnisse der behinderten
Person zu verwenden.
(4) Ist das Wohl der behinderten
Person gefährdet, so hat das Gericht jederzeit, von wem immer es
angerufen wird, die zur Sicherung
ihres Wohles nötigen Verfügungen
zu treffen.
Abb 1: Wohl des Mündels
Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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II. Allgemeines zur Geschäftsunfähigkeit und
den vertragsrechtlichen Folgen
A. Gesetzliche Verankerung
II. Allgemeines zur Geschäftsunfähigkeit und den vertragsrechtlichen Folgen
Die zentrale Norm, die die Geschäftsfähigkeit als Erfordernis für die Gültigkeit eines
Vertrags mit einem Betroffenen regelt, ist § 865 ABGB:
A. Gesetzliche Verankerung
§ 865. Kinder unter sieben Jahren und Personen über sieben Jahre, die den Gebrauch der Vernunft nicht haben, sind – außer in den Fällen des § 170 Abs. 3 – unfähig, ein Versprechen zu
machen oder es anzunehmen. Andere Minderjährige oder Personen, denen ein Sachwalter bestellt ist, können zwar ein bloß zu ihrem Vorteil gemachtes Versprechen annehmen; wenn sie
aber eine damit verknüpfte Last übernehmen oder selbst etwas versprechen, hängt – außer in
den Fällen des § 170 Abs. 3 und des § 280 Abs. 2 – die Gültigkeit des Vertrages nach den in dem
dritten und vierten Hauptstück des ersten Teiles gegebenen Vorschriften in der Regel von der
Einwilligung des Vertreters oder zugleich des Gerichtes ab. Bis diese Einwilligung erfolgt, kann
der andere Theil nicht zurücktreten, aber eine angemessene Frist zur Erklärung verlangen.
Die in dieser Bestimmung verankerten Grundregeln lassen sich unter Berücksichtigung
der einzelnen Regelungen im Kindschafts- und Sachwalterrecht wie folgt darstellen:
Minderjährige unter
Minderjährige ab sieben Jahren
Personen ab 18 Jahren
sieben Jahren (Kinder) und
und Personen, für die in Vermögenserwachsene geschäftsunfähige
angelegenheiten ein Sachwalter bestellt
Personen (§ 865 S 1)
wurde (§ 865 S 2)
 sind absolut geschäftsun sind beschränkt geschäftsfähige Personen,  sind voll geschäftsfähig,
fähig, sie können
sie können
sofern ihre geistigen Fähig– geringfügige Alltagsge– Versprechen annehmen, die für sie auskeiten ausreichen, um ihre
schäfte schließen, die erst
schließlich von Vorteil sind,
rechtlichen Angelegenheiten
mit Erfüllung der Pflich– geringfügige Alltagsgeschäfte tätigen,
selbst hinreichend wahrnehten, die den Geschäftsdie mit der Erfüllung der Pflichten, die
men zu können (§ 21 Abs 1
unfähigen treffen, rücksie treffen, rückwirkend rechtswirksam
ABGB); sonst sind sie partiell
wirkend rechtswirksam
werden (§§ 170 Abs 3 und 280 Abs 2),
oder voll geschäftsunfähig.
werden (§ 170 Abs 3),
– bestehende und fällige Verpflichtungen  Die Eigenberechtigung nach
Erreichen der Volljährigkeit
– kleinere Schenkungen
erfüllen (§ 1421),
wird (bis zur Widerlegung)
annehmen, die keine Be– Besitz und Eigentum erwerben (§ 310).
vermutet (§ 17 ABGB).
lastungen auslösen (hA),  Mj ab 14 Jahren (mündige Mj) können
– im Rahmen des § 170 Abs 2 selbststänsonst ist das Rechtsgeschäft
dig über ihr Einkommen und über Saabsolut nichtig.
chen, die ihnen zur freien Verfügung
überlassen worden sind, verfügen,
– gem § 171 Dienstverträge (mit Ausnahme von Lehrverträgen) abschließen
oder auflösen,
sonst ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam.
Abb 2: Grundregeln
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Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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A. Gesetzliche Verankerung
Diese Möglichkeiten sagen noch nichts darüber aus, ob das konkrete Rechtsgeschäft für
das wirksame Zustandekommen
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bloß der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder
zusätzlich (der Zustimmung des anderen Elternteils sowie) einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung
bedarf.
Die Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse lassen sich aus § 167 Abs 3
ABGB entnehmen, der aufgrund des Verweises des § 275 Abs 3 ABGB auch für unter
Sachwalterschaft stehende Personen gilt.
Für erwachsene geschäftsunfähige Personen, die im Rahmen der Vermögensverwaltung aufgrund
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einer durch sie errichteten Vorsorgevollmacht von einer durch sie bestimmten Person oder
von einem nächsten Angehörigen
vertreten werden, ist § 167 ABGB nicht anzuwenden. Die vertretbaren Rechtsgeschäfte
sind in der Vorsorgevollmacht bzw für nächste Angehörige im Gesetz festgelegt. Ist ein
Rechtsgeschäft davon nicht umfasst, wäre zu prüfen, ob die Bestellung eines Sachwalters
erforderlich ist.
§ 167 ABGB ist eine zentrale Norm für die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften geschäftsunfähiger Personen.
Gesetzliche Vertretung des Kindes
§ 167. (1) Sind beide Eltern mit der Obsorge betraut, so ist jeder Elternteil für sich allein berechtigt und verpflichtet, das Kind zu vertreten; seine Vertretungshandlung ist selbst dann
rechtswirksam, wenn der andere Elternteil mit ihr nicht einverstanden ist.
(2) Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils, die die Änderung des Vornamens oder des Familiennamens, den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den
Austritt aus einer solchen, die Übergabe in fremde Pflege, den Erwerb einer Staatsangehörigkeit oder den Verzicht auf eine solche, die vorzeitige Lösung eines Lehr-, Ausbildungs- oder
Dienstvertrags und die Anerkennung der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind betreffen, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen obsorgebetrauten Elternteils.
Dies gilt nicht für die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellstücken.
(3) Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen obsorgebetrauten Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum
ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu besonders
die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften, die Gründung, der, auch erbrechtliche,
Erwerb, die Umwandlung, Veräußerung oder Auflösung sowie die Änderung des Gegenstandes eines Unternehmens, der, auch erbrechtliche, Eintritt in eine oder die Umwandlung einer
Gesellschaft oder Genossenschaft, der Verzicht auf ein Erbrecht, die unbedingte Annahme
oder die Ausschlagung einer Erbschaft, die Annahme einer mit Belastungen verbundenen
Schenkung oder die Ablehnung eines Schenkungsanbots, die Anlegung von Geld mit Ausnahme der in den §§ 216 und 217 geregelten Arten sowie die Erhebung einer Klage und alle
verfahrensrechtlichen Verfügungen, die den Verfahrensgegenstand an sich betreffen. Dies gilt
nicht für die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellstücken.
Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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II. Allgemeines zur Geschäftsunfähigkeit und den vertragsrechtlichen Folgen
§ 167 ABGB lässt sich wie folgt darstellen:
Angelegenheiten, die dem
ordentlichen Wirtschaftsbetrieb zugeordnet werden
(Abs 1)
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Angelegenheiten, die
die Personensorge betreffen
(Abs 2)
Zustimmung eines Elternteils genügt
zB Eröffnung eines Girokontos lautend auf den Minderjährigen
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Zustimmung des zweiten
Elternteils erforderlich,
sofern dieser obsorgeberechtigt ist
zB Bestimmung des Wohnortes
Angelegenheiten, die dem
außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb zugeordnet
werden (Abs 3)
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beispielhafte Aufzählung
Zustimmung des zweiten
Elternteils erforderlich,
sofern auch dieser obsorgeberechtigt ist
pflegschaftsgerichtliche Genehmigung ist einzuholen
zB Kauf von Geschäftsanteilen einer GmbH
Abb 3: § 167 ABGB
B. (Partielle) Geschäftsunfähigkeit
Geschäftsfähigkeit ist die (gesetzlich geregelte) Fähigkeit, sich durch eigenes rechtsgeschäftliches Handeln zu berechtigen und zu verpflichten. Das ist dann der Fall, wenn
B. (Partielle) Geschäftsunfähigkeit
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gemäß § 170 Abs 2 und Abs 3 ABGB Minderjährige in der Lage sind, aufgrund ihres
Alters und ihren im Gesetz sehr beschränkt geregelten Möglichkeiten bestimmte
Rechtsgeschäfte abzuschließen; liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters durch die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen beschränkt.9
Personen über 18 Jahren geistig und psychisch gesund sind.
Im Gegensatz dazu regelt die Deliktsfähigkeit die Fähigkeit einer Person, aufgrund ihres schädigenden Verhaltens für den daraus resultierenden Schaden zu haften. Dies setzt
die Einsichts- und Urteilsfähigkeit dieser Person voraus.
Die Handlungsfähigkeit ist der Überbegriff für die Geschäfts- und Deliktsfähigkeit und
umfasst allgemein die Fähigkeit, durch eigenes Verhalten Rechte zu erwerben und
Pflichten zu begründen.
Geschäftsfähig sind nur jene Personen, die aufgrund ihres Alters oder ihrer körperlichen
und psychischen Gesundheit die Tragweite und Auswirkungen ihres Handelns abschätzen und nach dieser Einsicht disponieren können.10 Die Geschäftsfähigkeit ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit der Willensentschließung durch
eine auch nur vorübergehende geistige Störung aufgehoben ist, und zwar auch dann,
wenn die Fähigkeit, das Rechtsgeschäft verstandesgemäß zu erfassen, allgemein vorhanden sein mag.11
9
10
11
6
Vgl Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), Klang, ABGB3, § 154 Rz 3.
OGH 24.5.1989, 3 Ob 535/89; 27.4.1993, 5 Ob 1531/93; RIS-Justiz RS0009075 (T6 bzw T8).
OGH 27.4.1982, 5 Ob 578/82 uva, RIS-Justiz RS0014623.
Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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B. (Partielle) Geschäftsunfähigkeit
Von Geschäftsunfähigkeit spricht man nicht nur bei völliger Unfähigkeit zur Willensbildung, sondern auch, wenn eine durch Geisteskrankheit oder Geistesschwäche beeinträchtigte Person teilweise
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zur Willensbildung unfähig ist oder
die Tragweite eines konkreten Geschäfts nicht richtig abschätzen kann.12
In diesen Fällen spricht man von einer partiellen Geschäftsunfähigkeit. Die mangelnde Einsichts- und Urteilsfähigkeit ist nur in jenen Fällen beachtlich, in welchen
diese auf ein krankhaftes Geistesgebrechen zurückzuführen ist.13 Für die Annahme der
(partiellen) Geschäftsunfähigkeit reicht ein massiver psychischer Druck. Eine bloße
Gemütsaufregung,14 die Einschränkung im Selbstbewusstsein und Selbstwertgefühl
aufgrund depressiver Störungen und das Fehlen von Energie, um eine Unterschriftsleistung abzulehnen, reichen für die Annahme einer partiellen Geschäftsunfähigkeit
nicht aus.15
Beispiel
Heinrich, Gesellschafter und Geschäftsführer der G-GmbH, leidet seit Jahren an einer Krebserkrankung, die auch mit intensiven Chemotherapien behandelt wird. Darüber hinaus ist er aufgrund familiärer Vorfälle physisch und psychisch wesentlich belastet.
Trotz seiner persönlichen Belastungen leitet Heinrich sein „Imperium“ weiter, er schließt unter
anderem – wie auch bisher – Kreditverträge ab, unterfertigt Pfandbestellungsurkunden und
geht weitere persönliche Bürgschaftsverpflichtungen ein.
Der Masseverwalter der G-GmbH behauptet, diese Verträge seien nichtig, zumal Heinrich zum
Zeitpunkt der Unterfertigung dieser Verträge aufgrund seines geistigen Gebrechens nicht geschäftsfähig gewesen sei.
Im konkreten Fall verneint der OGH eine partielle Geschäftsunfähigkeit.16
Rechtsgeschäfte mit Minderjährigen sind idR nichtig, wenn das Rechtsgeschäft nicht
unter Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters (bzw auch des zweiten gesetzlichen Vertreters und der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung) zustande gekommen ist. Davon
ausgenommen sind Rechtsgeschäfte, die per Gesetz bei Rechtsgeschäften mit Minderjährigen durch deren bloße Mitwirkung selbst wirksam geschlossen werden können (vgl
§ 170 Abs 2 und Abs 3 ABGB). Ähnliches gilt für erwachsene geschäftsunfähige Personen (siehe sogleich).
Das ABGB regelt in § 865 ABGB nachstehende Möglichkeiten für die (Un-)Wirksamkeit eines mit einem Mündel abgeschlossenen Rechtsgeschäfts:
1. Geschäftsunfähigkeit nach Satz 1 leg cit
Minderjährige unter sieben Jahren (Kinder) und erwachsene Personen, die den Gebrauch
der Vernunft nicht haben, sind unfähig sich rechtsgeschäftlich zu binden. Geschäfte, die
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13
14
15
16
OGH 15.6.1988, 1 Ob 574/88; 26.5.2000, 2 Ob 146/00k.
OGH 27.2.1985, 3 Ob 565/84, RIS-Justiz RS0014615 (T1).
OGH 29.3.2006, 3 Ob 183/05s.
OGH 29.3.2006, 3 Ob 183/05s.
Vgl OGH 28.8.2013, 6 Ob 44/13h.
Trentinaglia, HB Vermögensverwaltung im Kindschafts- und Sachwalterrecht
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