Download - Ars Aequi

Burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht
G.R. Rutgers en RJ.C. Flach
Overzicht tweede kwartaal 1991
Wetgeving
Scheidingsprocesrecht
Het wetsvoorstel nr. 21881, houdende 'Herziening van het scheidingsprocesrecht', vordert
snel: verschenen zijn inmiddels de memorie van
antwoord, een nota van wijziging met daarin een
paar onbetekende wijzigingen, het eindverslag,
1796 KATERN 41
Burgerlijk procesrecht
de nota van de regering naar aanleiding daarvan
en een tweede nota van wijziging (Bijl. Hand.
TK 1990-1991, 21881, nrs. 5-9) zodat het wachten nu is op de algemene beraadslaging in de
Tweede Kamer. Zie over het nieuwe voorstel en
de voorgeschiedenis G.R. Rutgers in de Gerbrandy-bundel, (De viersprong in het scheidingsrecht, in: Qui bene distinguit bene docet, p.
91, Arnhem: Gouda Quint 1991) en dezelfde in
WPNR 1991, nr. 6015, waarin hij in echtscheidingszaken ook voor de notaris een rol ziet weggelegd. Het is te verwachten dat het nieuwe
scheidingsprocesrecht een einde zal maken aan
de op het ogenblik in de praktijk bestaande onzekerheid omtrent het tijdstip waarop het echtscheidingsvonnis in de registers van de Burgerlijke Stand kan worden ingeschreven. Onder andere wordt voorgesteld om de mogelijkheid van
incidenteel appel te beperken (art. 820 lid 4 w.v.
21881). Zie M.W.E. Koopmann in de Heemskerk-bundel, (Rechtsonzekerheid bij echtscheidingszaken, in: Vorm en Wezen, Utrecht: Lemma
1991, p. 131), en I.S. Joppe in WPNR 1991, nr.
6002. Volgens G.W. Breuker gaat het hier om
een vermeende onzekerheid: (Over het moment
waarop een echtscheidingsvonnis in kracht van
gewijsde gaat, AA 1991, p. 459).
Rechtsmiddelenregisters
De hierboven gesignaleerde onzekerheid probeerde men aanvankelijk ook op te vangen door
partijen te verplichten hoger beroep en cassatie
tegen een echtscheidingsvonnis in te schrijven
ter griffie. In het nieuwe voorstel is dit vervangen door een verplichting van de griffier om zijn
collega bij het gerecht dat de bestreden beschikking heeft gegeven op de hoogte brengen (art.
820 lid 3 w.v. 21881). Het illustreert de toegenomen belangstelling voor de in artikel 433 en 85
Rv voorziene mogelijkheid om de aanwending
van een rechtmiddel aan te laten tekenen ter griffie. Als op 1 januari 1992 de Boeken 3, 5 en 6
NBW in werking zullen treden zal deze aantekening in een aantal gevallen op straffe van niet
ontvankelijkheid verplicht worden, namelijk als
het gaat om vonnissen houdende 'eigendomsuitwijzing' bij registergoederen (art. 3:27), verklaring van waardeloosheid van een inschrijving in
de openbare registers (art. 3:29), levering registergoed en inschrijfbaarheid van het vonnis (art.
3:301), grensvastlegging (art. 5: 32) en wijziging
of ontbinding kwalitatieve verbintenis (art.
6:260). In verband hiermee is de totstandkoming
van het Besluit aantekening rechtsmiddelen van
20 februari 1991 van belang (Adv. bl. 1991, p.
347).
Rechtspraak
In het tweede kwartaal van 1991 zijn de volgende vermeldenswaardige arresten in de NJ verschenen.
Bevoegdheid kantonrechter bij huur bedrijfsruimte - artikel 39 en 42 RO HR 16 november
1990, NJ 1991,232 (PAS) inzake Torentrans BV
tegen Visserij- en hengelsportvereniging De
Zandkreek. In deze zaak, waarbij het ging om
een 'huur van steiger en water', wat de Rb had
gekwalificeerd als ongebouwd onroerend goed in
de zin van artikel 1 lid 1 Huurwet, terwijl het
onroerend goed krachtens de huurovereenkomst
was bestemd voor bedrijfsmatig gebruik, werd in
het cassatiemiddel gesteld, dat niet de
kantonrechter, maar de rechtbank in eerste
aanleg bevoegd was.
Het middel faalt, aldus de HR. De kantonrechter is hier in eerste instantie bevoegd op
grond van artikel 39 aanhef en onder 5 RO. Onder bedrijfsruimte in deze bepaling moet namelijk worden verstaan elk onroerend goed dat
krachtens overeenkomst van huur en verhuur is
bestemd voor gebruik in de uitoefening van een
bedrijf, onverschillig of het al dan niet gaat om
een ruimte als bedoeld in artikel 1624 BW en
onverschillig of dat goed al dan niet bebouwd is.
De tekst van artikel 39 RO laat deze uitlegging
toe, terwijl een zodanige nieuwe uitlegging met
het oog op de hanteerbaarheid van het stelsel
wenselijk is. Artikel 42 RO doet hieraan niet af.
De speciaal voor huur van bedrijfsruimte geschreven regeling van artikel 39 aanhef en onder
5 prevaleert boven die van artikel 42 RO.
Vergelijk HR 24 april 1987, NJ 1988 (WHH),
waarin de HR ten aanzien van huur van woonruimte al hetzelfde had beslist.
Voor een helder overzicht van de hier aan de
orde zijnde materie zij verwezen naar de noot
van P.A. Stein onder het arrest.
Uitsluiting hoger beroep en hoor en wederhoor
Sinds de HR in zijn bekende arrest van 29 maart
1985, NJ 1986, 242 (WHH en WLH) inzake
Enka BV tegen Dupont (besproken in Katern 21,
p. 828) heeft beslist dat indien de wet een hogere
voorziening niet toelaat, dit nog niet meebrengt
dat een hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het arKATERN 41 1797
Burgerlijk procesrecht
tikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten, zien we steeds vaker in
de jurisprudentie pogingen de uitsluiting van hoger beroep te doorbreken met een beroep op het
feit dat in het desbetreffende geval een zo fundamenteel rechtsbeginsel, zoals bijvoorbeeld het
beginsel van 'hoor en wederhoor', is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, dan
wel dat de rechter essentiële vormen heeft verzuimd etcetera. De HR blijkt echter — getuige
de hierna volgende uitspraken — niet snel bereid
een dergelijk verzuim aan te nemen.
HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400 inzake Van
Kleef BV tegen Brugge betrof een verzoek tot
ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 1639 NBW). In
cassatie werd er over geklaagd, dat het beginsel
van hoor en wederhoor was veronachtzaamd. Dit
doet zich met name voor, aldus de HR, in geval
de betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad
zich schriftelijk over het verzoek uit te laten en
evenmin behoorlijk is opgeroepen om door de
rechter op het verzoek te worden gehoord. De
enkele omstandigheid dat de rechter geen gevolg
geeft aan een bij de mondelinge behandeling
door de betrokkene in het kader van zijn verweer
gedaan verzoek om deze behandeling tot een later tijdstip aan te houden, teneinde hem in de gelegenheid te stellen dat verweer nader, mondeling of schriftelijk, door een medisch deskundige
te doen toelichten, levert — volgens de HR —
geen veronachtzaming op van het beginsel van
hoor en wederhoor.
Ook in HR 31 mei 1991, NJ 1991, 524 inzake
Meiberg tegen Vendex BV, in welke zaak ondanks naar voren gebrachte bezwaren onder
meer een voorlopig deskundigenonderzoek was
bevolen, werd geen schending van het beginsel
van hoor en wederhoor aangenomen, hoewel de
desbetreffende beschikking geen weerlegging en
ook geen reactie op de naar voren gebrachte bezwaren inhield. Vermeld beginsel houdt in dat de
rechter geen beslissing mag geven, aldus de
HR, dan nadat partijen hun standpunten te zijnen
overstaan hebben uiteengezet of althans daartoe
in de gelegenheid zijn gesteld, aan welk vereiste
hier is voldaan. Het door de rechter niet in de
uitspraak vermelden van de redenen waarom hij
van het door een der partijen aangevoerde afwijkt, levert niet een schending van dat beginsel
op.
1798 KATERN 41
Vereisten cassatiemiddel in verzoekschriftprocedure - artikel 426a Rv
HR 5 april 1991, NJ 1991, 421. Wederom is een
verzoeker in cassatie niet-ontvankelijk verklaard
in zijn cassatieberoep, omdat het verzoekschrift
niet voldeed aan de eis, gesteld in artikel 426a
lid 2 Rv, dat het verzoekschrift de omschrijving
van de cassatiemiddelen dient te behelsen. In
casu was volstaan met de woorden 'op nader aan
te voeren gronden', aangezien het proces-verbaal
van de zitting van het Hof nog niet was afgegeven. De HR overweegt in dat verband, dat immers niet valt te bezien, waarom verzoeker de in
het aanvullende verzoekschrift aangevoerde
klachten niet binnen de cassatietermijn naar voren had kunnen brengen zonder kennis te hebben
genomen van het proces-verbaal. Soortgelijke
uitspraak deed de HR in zijn arrest van 27 september 1991, RvdW 1991, 203.
In zijn conclusie zet A-G mr. Strikwerda onder meer uiteen wanneer wel kan worden afgeweken van de regel dat aanvulling of uitbreiding
van de voorgestelde cassatiemiddelen na het
verstrijken van de cassatietermijn, in beginsel
niet kan worden toegelaten.
Dwangsom - geen ambtshalve oplegging in kort
geding - artikel 611a Rv
HR 25 mei 1990, NJ 1991, 354 (HJS) inzake
Waldorp tegen Mediameervoud BV. De centrale
vraag in cassatie was in hoeverre de rechter, c.q.
de president in kort geding ambtshalve een
dwangsom kan opleggen.
De HR stelt dat het Ben. GH in zijn uitspraak
van 2 april 1984, NJ 1984, 704 (WHH) (besproken in Katern 15, p. 448) heeft overwogen, dat
uit artikel 1 lid 1 van de Eenvormige Wet (dit is
art. 611a lid 1 Rv) blijkt, dat de dwangsom
slechts op vordering van de partij kan worden
opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve
kan uitspreken.
De HR is voorts van oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, dat de vraag of genoemd artikel ruimte biedt voor de opvatting dat
voor de president in kort geding een uitzondering valt te maken, in dier voege dat hij ook
ambtshalve een dwangsom mag opleggen, ontkennend moet worden beantwoord. Aangezien
de HR van oordeel was, dat er redelijkerwijs
geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing
van de gerezen vraag van uitleg (zogenaamde
acte clair), behoefde de HR de vraag ingevolge
artikel 6 lid 4 onder Ie Verdrag betreffende de
instelling en het statuut van een Bestuur-gerechtshof - niet voor te leggen aan genoemd Hof.
Burgerlijk procesrecht
De conclusie is dan ook, dat artikel 1 lid 1
Eenvormige wet en mitsdien artikel 611a lid 1
Rv aldus moeten worden verstaan, dat ook de
rechter in kort geding een dwangsom slechts op
vordering van de eisende partij kan opleggen.
Herstelexploot met betrekking tot dag van verschijning bij derdenbeslag artikel 738 Rv HR 9
juli 1990, NJ 1991, 215 (PAS) inzake Bruijns
Management BV tegen Arrow Management en
Beheer BW c.s. In deze procedure waren onder
meer conservatoire derden beslagen gelegd en
binnen de in artikel 738 lid 1 Rv genoemde
termijn van acht dagen waren schuldenaren
gedagvaard tot van waardeverklaring. Vermelding van de dag waarop de gedaagden in
rechte dienden te verschijnen, ontbrak echter.
Zodra de beslaglegger dit bemerkt had, doch na
afloop van genoemde acht dagen, liet deze een
herstelexploot uitgaan, waarin alsnog de in het
oorspronkelijke exploot vermelde rechtsdag
werd aangezegd, terwijl het herstelexploot bovendien met inachtneming van de vereiste termijn werd uitgebracht.
Met verwijzing naar vroegere uitspraken in
overeenkomstige zaken oordeelt de HR, dat in
het onderhavige geval de enkele omstandigheid
dat het rectificatie-exploot is uitgebracht na afloop van de in artikel 738, eerste lid, bedoelde
termijn van acht dagen, niet mee, dat die betekening niet kan gelden als een aanvaardbaar middel tot herstel van het verzuim, ook voor wat betreft het beslag. Van belang is dat de schuldenaren op grond van aan hen tijdig gedane betekening van de — zij het gebrekkige — dagvaarding konden weten dat de schuldeisers de intentie hadden het beslag te handhaven. Hetzelfde
geldt voor de derde-beslagene, op grond van de
betekening van het afschrift van die dagvaarding. Niet is in te zien, aldus de HR, welke in redelijkheid te respecteren belangen van de schuldenaren en van de derde zich tegen het aanvaarden van de mogelijkheid van herstel als hier is
geschied, zouden verzetten. Zie voor de enigszins gewijzigde formaliteiten, waaraan het derdenbeslag onder het nieuwe executie- en beslagrecht moet voldoen artikelen 718-723 Rv.
Literatuur
Heemskerk-bundel
In de bundel die aan W.H. Heemskerk onder de
titel Vorm en Wezen (Utrecht: Lemma 1991) is
aangeboden ter gelegenheid van zijn overstap
van de universiteit naar de Hoge Raad worden,
zoals te verwachten was, veel opstellen aan het
burgerlijk procesrecht gewijd. Voorzover niet
apart genoemd worden hier gesignaleerd: de bijdragen van K. Blankman (De onbekwame meerderjarige en de rechtspleging in zaken van curatele, p. 15), J.E. Doek (Van een 'gesloten' naar
een 'open' familieprocesrecht, p. 65), RA.M.
Meijknecht (Regelmatige en tijdige oproeping,
p. 159), T.A.W. Sterk (Deskundige in rechte, p.
299), Th. B. ten Kate, (Korte geding en dwangsom, p. 145), G.R. Rutgers (De rechtsingang in
de gewijzigde civiele kantongerechtsprocedure,
p. 245), P. Vlas (Knelpunten in de bevoegdheidsregeling van het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag, p. 307) en B. Wessels (Het nieuw BW
en het procesrecht, p. 345).
Mededelings- medewerk- en onderzoeksplichten
van procespartijen en bewijslastverdeling In de
Gerbrandy-bundel onderzoekt W. TonkensGerkema in welke gevallen sinds Gerbrandy's
artikel daarover in het NJB 1952 (p. 369) door
de rechtspraak een mededelingsplicht voor gedaagde is aangenomen en wat daarvoor de
grondslag kan zijn. Zij komt tot de conclusie dat
die grondslag in de materiële rechtsverhouding
tussen partijen moet worden gezocht (De mededelingsplicht van de gedaagde, In: Qui bene distinguit bene docet, p. 127, Arnhem: Gouda Quint
1991). Dat laatste wordt ook met kracht verdedigd door J.G. Princen in zijn boek Fair trial:
Taken en verplichtingen voor rechter en partijen
resulterend in een billijke bewijslastverdeling,
Arnhem; Gouda Quint 1990. Aan de hand van
processuele en pre-processuele informatie-, mededelings- en onderzoeksverplichtingen van procespartijen en de mate waarin ze zijn nagekomen
moet de rechter de bewijslast naar billijkheid
verdelen. Ook WJ. van der Nat-Verhage signaleert het toenemende belang van de processuele
mededeling- en medewerkverplichtingen in het
Nederlandse recht wanneer zij in de Heemskerkbundel in het kader van het Haags Bewijsverdrag 1970 de Engelse en vooral de Amerikaanse
'discovery-procedure' bespreekt (De complexe
eenvoud van het Haags Bewijsverdrag, p. 199).
Zie ten slotte over de bewijslastverdeling in bijzondere gevallen A.J.O. baron van Wassenaer
van Catwijck (Bewijs en produktenaansprakelijkheid, Heemskerk-bundel p. 327) en W.D.H
Asser, Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht.
Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1991 , p. 62.
KATERN 41 1799
Sociaal recht
Functionele of professionele verschoningsrecht
Opgeschrikt door HR 7 november 1986, NJ
1987, 457 (Happy Family) waarin gemeenteraadsleden een beroep op een verschoningsrecht
werd ontzegd en kennelijk bevreesd voor de mogelijkheid dat ook zij eens geroepen zouden
worden om hun procederende medemens te helpen namen de leden van de Tweede Kamer een
amendement aan waarin aan gemeenteraadsleden ca. en leden van provinciale staten verschoningsrecht werd toegekend ten aanzien van al
hetgeen zij in de vergadering van de raad hebben verklaard of aan de raad schriftelijk hebben
overgelegd. De Staatssecretarissen van Justitie
en Binnenlandse Zaken laten de kamer in een
nota op niet mis te verstane wijze weten dat
'voor de invoering van een zodanig algemeen
onbeperkt en onvoorwaardelijk verschoningsrecht geen rechtens relevante grondslag kan worden aangevoerd' (Bijl. Hand. TK 1990-1991,
22114, nr. 1). J.J.M. Hertoghs wijst op HR 26
juni 1990, NJ 1990, 750 waarin in een strafzaak
werd beslist dat, kort gezegd, het verschoningsrecht van de advocaat zich niet uitstrekt tot diens
correspondentie met een door hem ingeschakeld
accountants/belastingadviesbureau. Volgens Hertoghs moet de reikwijdte van deze uitspraak
worden gerelativeerd en laat zij aan de advocaat
voldoende ruimte om ter vervulling van zijn taak
een onafhankelijke derde-deskundige in te schakelen zonder dat zijn positie als 'beroepszwijger'
in gevaar komt (NJ 1990 750: De raadsman gekortwiekt?, Adv. bl. 1991, p. 295). In zijn bijdrage aan de Heemskerk-bundel (Bewijs en balans,
p. 81) gaat W.L. Haardt in op de taak van de
rechter om belangen af te wegen bij de vaststelling wie verschoningsgerechtigde is (en verder:
of er misbruik van een voorlopig getuigenverhoor gemaakt wordt en of er van onrechtmatig
bewijs sprake is). Over de vraag of aan een journalist een verschoningsrecht toe moet komen zie
men de bijdragen in Mediaforum 1991, p. 52.
Arbitrage
In zijn entreerede als bijzonder hoogleraar in het
nationale en internationale arbitragerecht aan de
— hoe kan het ook anders — Erasmus Universiteit Rotterdam stelt A.J. van den Berg de vraag
aan de orde: Hoe gastvrij is Nederland voor de
internationale arbitrage? (Deventer: Kluwer
1990). Hij bepleit om ten aanzien van de volgen-
1800 KATERN 41
de punten partijen in internationale arbitrages
(nog) meer vrijheid te geven: aantal arbiters (ook
een even aantal), wrakingsprocedure, termijn
voor wijzen vonnis, afstand van de motiveringseis, nader 'uitlegvonnis', verlenging termijn benoeming en buitenwerkingstelling voegingsregeling.
En verder
— vindt H.Stein dat de NBW-wetgever van het
procesrechtelijk overgangsrecht een 'rom
meltje' heeft gemaakt waarna hij zich er in
zijn bijdrage aan het WPNR-themanummer
toe zet om het overgangsrecht in verband met
Rechtsgedingen en executie te bespreken
(WPNR 1991, nr. 6007);
— geeft M. Ynzonides in een publicatie in het
WPNR (1991, nr 6008) De invloed van fail
lietverklaring op arbitrage weer;
— zijn er drie preadviezen voor de jaarvergade
ring 1991 van de NJV geschreven met als on
derwerp Harmonisatie van het (bestuurs- en
burgerlijk- RF) procesrecht bij integratie van
rechtspraak (Hand. NJV 1991-1, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1991). Bespreking en
verslag van de vergadering o.a. in NJB 1991,
p. 923 en 1089;
— plaatsen R.J.G. Peters en A. van den Hendede Vries enkele kanttekeningen bij de Wet
van 31 januari 1991, Stb 50, houdende De
nieuwe kantongerechtsprocedure (AA 1991,
p. 380).

Download Report