Klik hier

Eva Vandervelden
Attaché
Competentiecentrum
Werk & Sociale Zekerheid
T +32 2 515 08 14
F +32 2 515 09 13
[email protected]
CIRCULAIRE
S. 2014/019
CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag
6 juni 2014
Samenvatting
Sinds 1 april 2014 is een nieuwe eenvormige regeling van ontslagmotivering
van kracht. CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van
het ontslag voert twee belangrijke principes in. Ten eerste het recht van de
werknemer om de motieven die aan de basis van het ontslag liggen te
kennen. Ten tweede de bescherming van de werknemer tegen kennelijk
onredelijk ontslag door de werkgever.
Deze circulaire kadert CAO nr. 109 en gaat dieper in op de verschillende
bepalingen.
VBO VZW
Ravensteinstraat 4
B - 1000 Brussel
T + 32 2 515 08 11
F + 32 2 515 09 99
[email protected]
www.vbo.be
Lid BUSINESSEUROPE
> Pagina 2 van de circulaire van 6 juni 2014
1. Wat aan de CAO nr. 109 voorafging?
1.1 Geen motiveringsrecht/-plicht in het Belgisch arbeidsrecht
Traditioneel rustte er in het Belgische arbeidsrecht geen algemene verplichting
op de werkgever om een ontslag te motiveren. In principe kon de werkgever,
net zoals de werknemer trouwens, de arbeidsovereenkomst beëindigen via
een eenvoudige wilsuiting, zonder naleving van enige vormvereiste. Dit
basisbeginsel moet echter genuanceerd worden.
Er bestaan verschillende ontslagbeschermingen en –beperkingen. Zo moet
bijvoorbeeld de werkgever een “voldoende reden” aangeven die het ontslag
rechtvaardigt indien hij de arbeidsovereenkomst beëindigt vanaf de aanvraag
van ouderschapsverlof tot 3 maanden erna. Een gelijkaardige regeling geldt
vanaf de aanvraag voor tijdskrediet en moederschapsverlof, na een klacht in
verband met pesterijen, geweld en ongewenst seksueel gedrag en ingeval van
een ontslag wegens dringende reden en het ontslag van een
personeelsafgevaardigde, enz.
Daarenboven kon een arbeider op grond van artikel 63 AOW “willekeurig
ontslag” inroepen, indien hij van mening was dat het ontslag geen verband
hield met zijn gedrag, geschiktheid of de noodwendigheden inzake de werking
van de onderneming, de instelling of de dienst. Dit had tot gevolg dat de
werkgever, nadat hij de arbeidsovereenkomst had beëindigd, in de
gerechtelijke procedure moest kunnen aantonen dat het ontslag wel degelijk
steunde op één van deze drie gronden. Met andere woorden, op het ogenblik
van het ontslag zelf was de werkgever niet verplicht te motiveren maar
achteraf, in het kader van een procedure “willekeurig ontslag”, moest hij wel
bewijzen dat hij de arbeidsovereenkomst had beëindigd omwille van een
geldige reden.
Belgische wetgeving vereist dus in beginsel geen opgave van een motief op
het ogenblik van het ontslag opdat het ontslag geldig zou zijn gegeven. Enkel
bij
het
ontslag
om
dringende
reden
en
het
ontslag
van
personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad of het comité voor
preventie en bescherming op het werk is dat het geval. Daarnaast voorziet de
wet in een aantal situaties waarin de werkgever nadien het ontslag moet
rechtvaardigen in een gerechtelijke procedure wanneer de werknemer van
mening is dat een geldige reden voor het ontslag ontbreekt.
1.2 Willekeurig ontslag / rechtsmisbruik
Zowel werkgever als werknemer beschikken over het recht om de
arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Dit recht moet te goeder trouw
worden uitgeoefend. Om dit te waarborgen, waren er twee onderscheiden
rechtsfiguren: enerzijds het willekeurig ontslag van artikel 63 AOW voor de
> Pagina 3 van de circulaire van 6 juni 2014
arbeiders, en anderzijds het rechtsmisbruik van de artikelen 1134 en 1382
B.W. voor de bedienden.
Om de arbeider met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur een
bijkomende ontslagbescherming te bieden, voerde artikel 63 AOW “het
willekeurig ontslag” in. Zoals hierboven reeds aangegeven, betreft dit een
ontslag om redenen die niet gesteund zijn op hetzij de geschiktheid dan wel
het gedrag van de arbeider, hetzij de noodwendigheden inzake de werking van
de onderneming, de instelling of de dienst. In deze regeling zit de omkering
van de bewijslast vervat: het is aan de werkgever om te bewijzen dat de
ontslagbeslissing op één van de drie motieven werd genomen, wat in de
praktijk verre van evident is, niet in het minst omdat de werkgever een negatief
bewijs moet leveren. Wanneer de rechter het ontslag willekeurig acht, is de
werkgever een forfaitaire vergoeding van zes maanden loon verschuldigd aan
de arbeider.
De bedienden kunnen zich niet op deze wetsbepaling beroepen. Zij kunnen
zich enkel steunen op de leer van het rechtsmisbruik, indien de werkgever zijn
ontslagrecht uitoefende op een wijze die klaarblijkelijk de grenzen overschreed
van een normale uitoefening door een voorzichtige en zorgvuldige werkgever.
Hierbij moet de bediende bewijzen dat de werkgever een fout beging en dat hij
door deze fout schade leed. Concreet moet dus fout, schade en het causaal
verband door de werknemer worden bewezen. Wanneer de rechter oordeelt
dat de werkgever inderdaad zijn ontslagrecht heeft misbruikt, kent hij aan de
bediende een schadevergoeding toe voor de schade die niet wordt gedekt door
de opzeggingsvergoeding. De schadevergoeding wordt begroot op basis van
de werkelijk geleden schade.
1.3 Internationaal en Europees kader
Internationale en Europese normen leggen, in tegenstelling tot het Belgische
arbeidsrecht, wel een motiveringsverplichting sensu stricto op aan de
werkgever. De vraag is of deze normen de Belgische werkgever binden? Ook
al is er geen enkele internationale noch Europese norm die België rechtstreeks
en formeel oplegt een motiveringsplicht te voorzien in het ontslagrecht, stelt
zich toch de vraag of de Europese en internationale regels niet onrechtstreeks
de ontslagmotivering opleggen.
Artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de EU bepaalt dat:
“Bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag. Iedere werknemer heeft
overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en
praktijken recht op bescherming tegen iedere vorm van kennelijk onredelijk
ontslag.” Qua inhoud waarborg dit artikel in principe enkel een grondrecht op
ontslagbescherming en houdt dit dus op zich geen motiveringsplicht in. Qua
binding wordt het Handvest beschouwd als een bron van primair communautair
recht en heeft bijgevolg dezelfde juridische waarde als een verdrag.
> Pagina 4 van de circulaire van 6 juni 2014
Vooreerst gaan we na of de inhoud van dit artikel zich wel degelijk beperkt tot
een grondrecht op ontslagbescherming. De letterlijke lezing laat dit inderdaad
uitschijnen. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de toelichtingen bij het
Handvest van de grondrechten verduidelijken dat artikel 30 is geïnspireerd op
artikel 24 van het herzien Europees Sociaal Handvest (verder afgekort als
ESH). Artikel 24 ESH houdt in dat werknemers enkel om een geldige reden
mogen worden ontslagen, zijnde een reden die verband houdt met hun
geschiktheid of hun gedrag of een reden die steunt op de behoeften inzake de
werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Diegene die zonder
geldige reden wordt ontslaan, heeft recht op een afdoende schadevergoeding.
Voornoemd artikel werd inderdaad niet door België geratificeerd, waardoor het
geen bindende kracht heeft voor België. Sommige auteurs1 argumenteren
echter dat, door die verwijzing in de toelichtingen van artikel 30 van het
Handvest van de grondrechten – waardoor België wel is gebonden – naar het
artikel 24 ESH, de ontslagbescherming ingevolge het Handvest van de
grondrechten moet worden ingevuld door de bepalingen van artikel 24 ESH.
Met andere woorden, de invulling van de ontslagbescherming die op grond van
artikel 30 Handvest van de grondrechten moet gewaarborgd worden, wordt
mede bepaald door artikel 24 ESH.
Artikel 24 ESH verwijst op zijn beurt naar het Verdrag nr. 158 van de
Internationale Arbeidsorganisatie (verder afgekort als IAO). De toelichtingen bij
het ESH verklaren immers dat dit Handvest is geïnspireerd op Verdrag nr. 158
van de IAO. Artikel 4 van dit Verdrag schrijft voor dat het dienstverband van
een werknemer niet mag worden beëindigd zonder geldige reden
(geschiktheid, gedrag, of de vereisten voor het functioneren van de
onderneming, instelling of dienst). Verdrag nr. 158 van de IAO werd evenmin
door België geratificeerd. Volgens sommige auteurs zijn bovenstaande artikels
richtinggevend bij de interpretatie van artikel 24 ESH, met name door de
verwijzing naar het Verdrag nr. 158 in de toelichtingen bij het ESH. Verdrag nr.
158 van de IAO zou op die manier onrechtstreeks doorwerken bij de
interpretatie van artikel 30 Handvest van de grondrechten2. Of deze
verregaande redenering ooit zal gevolgd worden door de rechtspraak is
betwistbaar maar toont wel aan dat de Internationale en Europese normen een
zekere invloed kunnen uitoefenen op de nationale rechtsorde.
Los van de eventuele inhoud die wordt gegeven aan het artikel 30 van het
Handvest van de grondrechten, is het natuurlijk ook de vraag of de werknemer
zich kan beroepen op dit artikel voor een Belgische arbeidsrechtbank. Ten
eerste is het recht op ontslagbescherming immers principieel geen materie die
valt onder het Europese recht. Sociaal recht wordt namelijk bij voorbaat
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van
de werkgever?”, Or 4, april 2010, 97 – 110.
1
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van
de werkgever?”, Or 4, april 2010, 104.
2
> Pagina 5 van de circulaire van 6 juni 2014
beschouwd als een nationale aangelegenheid waarin de Europese wetgever
zo min mogelijk tussenkomt. De toelichtingen van het Handvest benadrukken
dan ook dat de grondrechten enkel gelden voor zover ze binnen het
toepassingsgebied van het recht van de Unie vallen. Het Handvest kan aldus
enkel worden ingeroepen tegen lidstaten indien uitvoering wordt gegeven aan
het Europees recht.
Om beroep te kunnen doen op artikel 30 van het Handvest zou de werknemer
dus een aanknopingspunt moeten vinden in het Europese recht. Hij zou
moeten kunnen aantonen dat er een Europese bepaling is waaraan de
lidstaten uitvoering moeten geven en die hem het grondrecht op
ontslagbescherming verlenen, zodanig dat blijkt dat het niet puur een interne,
nationale materie is waarvoor enkel de nationale wetgever bevoegd is en de
Europese wetgever zich met artikel 30 van het Handvest van de grondrechten
niet kan inmengen.
Ten tweede hebben sociale grondrechten, in tegenstelling tot burgerlijke en
politieke rechten, traditioneel geen directe werking. Directe werking houdt in
dat burgers Europese bepalingen voor hun nationale rechtbanken kunnen
inroepen. Een onderscheid tussen verticale directe werking en horizontale
directe werking dringt zich op. Ingeval van verticale directe werking kan de
burger een Europese rechtsregel in een rechtszaak tegen de overheid
inroepen. Bij horizontale directe werking kunnen particulieren onderling zich
beroepen op een Europese rechtsregel.
Stel dat men aanvaardt dat het klassieke onderscheid tussen enerzijds
burgerlijke en politieke rechten en anderzijds sociale rechten op het vlak van
de directe werking is achterhaald3, zou artikel 30 van het Handvest van de
grondrechten horizontale directe werking moeten hebben opdat de werknemer
dit opzichte van de werkgever kan inroepen. Hiervoor is vereist dat de bepaling
voldoende duidelijk en precies is opgesteld zodat het zonder enige verdere
uitwerking in het nationale recht zou kunnen worden toegepast.
Gesteld dat artikel 30 van het Handvest van de grondrechten niet voldoet aan
deze voorwaarden en het artikel bijgevolg geen horizontale directe werking
heeft, waardoor de werknemer het niet kan inroepen ten overstaan van de
werkgever, heeft de rechter alsnog de verplichting om het Belgische recht te
interpreteren conform dit artikel. Het is in dat geval natuurlijk de vraag welke
Belgische bepaling de werknemer zou kunnen inroepen die de rechter zou
moeten interpreteren in het licht van artikel 30 van het Handvest van de
grondrechten. Er is immers geen algemene bepaling die het gebrek aan een
motiveringsplicht in de Belgische rechtsorde formaliseert4.
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van
de werkgever?”, Or 4, april 2010, 106.
3
C. DESMET, “Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement
motivé ? », JTT nr. 1165, 30 september 2013, 339.
4
> Pagina 6 van de circulaire van 6 juni 2014
Er kan dus worden geconcludeerd dat de internationale en Europese normen
met betrekking tot deze materie een eerder beperkte impact hebben op de
Belgische rechtsorde maar ook niet zonder meer buiten beschouwing kunnen
gelaten worden.
Naast het wettelijk kader dat hierboven werd geschetst, moet ook rekening
worden gehouden met recente rechtspraak van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens en meer bepaald met het arrest K.M.C. t. Hongarije van
10 juli 2012. De feiten waren, kort samengevat, de volgende: mevrouw K.M.C.,
ambtenaar voor de Hongaarse overheid, werd ontslagen op 27 september
2010 zonder dat haar de motieven voor dit ontslag werden meegedeeld.
Doordat zij de redenen niet kende, kon ze dit ontslag moeilijk aanvechten. Zij
trok met haar klacht naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens,
zonder eerst een nationale procedure op te starten, argumenterend dat haar
rechten van verdediging, gewaarborgd door artikel 6 EVRM, waren
geschonden. Het EHRM gaf mevrouw K.M.C. gelijk. Het is van mening dat
haar rechtstoegang werd belemmerd door het feit dat de motieven van haar
ontslag niet werden meegedeeld. Op deze manier kon ze haar ontslag niet
voor een nationale rechtbank betwisten. Het Hof laat wel optekenen dat het
verkrijgen van de ontslagmotieven geen doel op zich is. Het betreft een middel
om het ontslag te contesteren voor een rechtbank om zo eventueel een
schadevergoeding te verkrijgen ingeval van ongeldige redenen. De overweging
van het Hof dat het meedelen van de ontslagmotieven een belangrijk element
is om de rechtstoegang van de ontslagen werknemer te waarborgen, hebben
de sociale partners mee in overweging genomen bij het vaststellen van de
uitgangspunten van CAO nr. 109 (zie infra).
1.4 Wet Eenheidsstatuut
Het finaal compromisvoorstel van de Minister van Werk van 5 juli 2013 bepaalt
het volgende: “Een regeling rond motivering van het ontslag en een goed HRbeleid bij ontslag zal worden voorzien in een in de schoot van de Nationale
Arbeidsraad te onderhandelen CAO, met inwerkingtreding tegen 01/01/2014.
Deze CAO zal in een specifieke regeling voorzien voor vrijgestelde
activiteiten”. Dit werd in de Wet Eenheidsstatuut vertaald naar artikel 38, 1°
WES, waarin werd bepaald dat artikel 63 AOW werd opgeheven van zodra
voornoemde CAO in werking zou treden. Voor werkgevers die niet onder het
toepassingsgebied van de CAO-Wet van 5 december 1968 vallen en hun
werknemers vervalt artikel 63 AOW vanaf de inwerkingtreding van een regeling
vergelijkbaar met CAO nr. 109. Zolang blijft artikel 63 AOW op hen van
toepassing.
> Pagina 7 van de circulaire van 6 juni 2014
2. CAO nr. 109 betreffende de motivering van het ontslag
2.1 Uitgangspunten van CAO nr. 109
 Rechtszekerheid
De CAO nr. 109 voert in eerste instantie een eenvormige regeling van
ontslagmotivering in. Voortaan gelden met andere woorden zowel voor
arbeiders als bedienden dezelfde regels. Artikel 63 van de AOW is afgeschaft,
het willekeurig ontslag kan dus niet langer door de arbeiders worden
ingeroepen. De figuur van het rechtsmisbruik blijft daarentegen wel overeind,
maar kan maar ingeroepen worden voor zover de werknemer niet opteert voor
de toepassing van CAO nr. 109. Een cumul van beide schadevergoedingen is
niet mogelijk (zie infra). De werknemer zal met andere woorden moeten
kiezen.
De sociale partners zijn van oordeel dat CAO nr. 109, die voor meer
rechtszekerheid zorg, tot een afname van de gerechtelijke procedures zal
leiden.
 Internationale en Europese context
Zoals hierboven aangegeven, werd op internationaal en Europees niveau
regelgeving met betrekking tot de ontslagmotivering ontwikkeld. CAO nr. 109
verleent het recht aan de werknemer om de redenen van zijn ontslag te
kennen (zie o.m. Aanbeveling nr. 166 IAO, die deze werkwijze aanbeveelt) en
biedt daarenboven bescherming tegen een kennelijk onredelijk ontslag. De
internationale en Europese normen worden hierdoor nageleefd. CAO nr. 109
houdt hiermee ook rekening met recente rechtspraak van het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens en meer bepaald het arrest K.MC. t. Hongarije5
(zie supra).
 Goed HR beleid
Enerzijds zijn de sociale partners de mening toegedaan dat het meedelen van
de redenen van een ontslag kadert in een modern HR-beleid. Het getuigt van
eerbied en respect dat de werkgever aan de werknemer meedeelt waarom de
ontslagbeslissing werd genomen. Anderzijds maakt de motivering van het
ontslag slechts deel uit van een geheel, met name de permanente dialoog
tussen de werkgever en werknemer gedurende de loopbaan. Deze
permanente dialoog, zij het informeel of formeel, kan misverstanden vermijden,
spanningen verminderen en conflicten doen afnemen. Het feit dat de
werknemer bij het ontslag weet waarop dit gegrond is, zou ook moeten leiden
tot een afname van het aantal rechtszaken. De werknemer moet immers niet
noodzakelijk een procedure aanspannen om te achterhalen wat de
ontslagredenen waren. Doordat hij zicht heeft op de redenen die aan de basis
5
EHRM, Dr. H., K. M. C. t. Hongarije, 10 juli 2012
> Pagina 8 van de circulaire van 6 juni 2014
liggen van het ontslag, kan hij de redelijkheid ervan beoordelen. Dit is niet
enkel preventief, maar leidt ook tot een betere rechtstoegang voor de
werknemer: om zijn ontslag degelijk te kunnen betwisten, is het gewenst dat de
werknemer weet waarop zijn ontslag is gegrond.
 Ontslagrecht
Een belangrijk principe in het Belgische arbeidsrecht is de ontslagmacht. Beide
partijen kunnen de arbeidsovereenkomst eenzijdig opzeggen, zonder dat zij dit
moeten verantwoorden. Het ontslag behoudt steeds zijn doelmatigheid. Zelfs
wanneer bij het ontslag regelgeving wordt overtreden, blijft de wil van de partij
die tot ontslag wil overgaan overeind. Daarnaast is de werkgever “meester van
zijn onderneming”, hij heeft een ruime beleidsvrijheid en het recht om te
beslissen over de belangen van zijn onderneming, inclusief over de
opportuniteit van een ontslag. Dit recht is echter niet absoluut en mag niet op
een kennelijk onvoorzichtige en onevenredige manier worden uitgeoefend, net
zoals dat voor ieder ander recht geldt. CAO nr. 109 bakent de grenzen af van
het ontslagrecht van de werkgever: de ontslagbeslissing zou niet worden
genomen door een normale en redelijke werkgever.
2.2 Wat is de draagwijdte van CAO nr. 109?
De CAO nr. 109 voert enerzijds een recht in voor de werknemer om de
concrete motieven die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Anderzijds
voert de CAO nr. 109 het recht in voor de werknemer op een
schadevergoeding indien zijn ontslag kennelijk onredelijk was.
2.3 Op wie is CAO nr. 109 van toepassing?
Werknemers en werkgevers verbonden door een arbeidsovereenkomst. Het
betreft hier alle werkgevers en werknemers uit de privésector, die onder het
toepassingsgebied van de CAO-Wet van 5 december 1968 vallen. CAO nr.
109 is dus niet van toepassing in de openbare sector. Voor hen blijft artikel 63
AOW gelden tot de inwerkingtreding van een regeling die vergelijkbaar is met
deze in CAO nr. 1096.
6
Artikel 38, 2° Wet Eenheidsstatuut.
> Pagina 9 van de circulaire van 6 juni 2014
2.4 Wie valt er buiten het toepassingsgebied van de CAO 109?
Er zijn twee verschillende categorieën te onderscheiden:
a) de arbeiders die worden opgezegd in toepassing van de
uitzonderingsregimes
b) een aantal specifieke ontslagsituaties.
a) Afwijkende regeling met betrekking tot de uitzonderingsregimes
De Wet Eenheidsstatuut bepaalt twee uitzonderingsregimes met afwijkende
opzeggingstermijnen voor arbeiders uit een aantal sectoren.
Voor hen gelden verkorte opzeggingstermijnen in plaats van de nieuwe,
eengemaakte wettelijke opzeggingstermijnen. Vermits de arbeiders uit deze
sectoren nog een tijdje (of structureel) kunnen ontslagen worden op grond van
de kortere opzeggingstermijnen van CAO 75 (die werden overgenomen in
artikel 70 WES en dus afwijken van de nieuwe eenvormige
opzeggingstermijnen van artikel 37/2 AOW), waren de sociale partners van
oordeel dat de bescherming van het willekeurig ontslag van artikel 63 AOW
moest gewaarborgd worden. Omdat dit artikel bij wet wordt opgeheven van
zodra de CAO nr. 109 in werking treedt (vanaf 1 april 2014), was het
noodzakelijk om dezelfde regeling te voorzien in CAO nr. 109.
De arbeiders die werken op de “tijdelijke en mobiele werkplaatsen”7 kunnen
bijgevolg willekeurig ontslag inroepen, maar voortaan op grond van artikel 11
van CAO nr. 109. Dit artikel neemt de bepalingen van artikel 63 AOW volledig
over. Hetzelfde geldt tot 31 december 2015 voor de arbeiders waarvoor tijdelijk
een verkorte opzegging van toepassing is op grond van artikel 70§1 WES
(onder meer arbeiders uit de confectieindustrie, hout en meubel, bouw…).
Vanaf 1 januari 2016 is CAO nr. 109 op hen van toepassing. Let wel, de
verkorte opzeggingstermijnen van het tijdelijke uitzonderingsregime gelden in
principe tot 31 december 2017 (artikel 70 §1 WES), tenzij men krachtens een
sectorale CAO sneller evolueert in de richting van de nieuwe
opzeggingstermijnen (artikel 70 §3 WES). Eénmaal een sector kiest voor de
nieuwe opzeggingstermijnen van artikel 37/2 AOW vóór 31 december 2015 zal
CAO nr. 109 op dat ogenblik ook op de arbeiders van deze sector van
toepassing zijn.
De werknemers van beide uitzonderingsregimes, hebben dus (tijdelijk) geen
“recht om de motieven te kennen” of de mogelijkheid om het “kennelijk
onredelijk ontslag” aan te vechten, voor hen geldt dus enkel artikel 11 van CAO
nr. 109.
7
Dit zijn de arbeiders die onder het structurele uitzonderingsregimes vallen, met
andere woorden de arbeiders van PC 124 (bouw) en PC 126 (stoffering en
houtbewerking) zonder vaste plaats van tewerkstelling, die op tijdelijke en mobiele
werkplaatsen bepaalde gedefinieerde activiteiten uitvoeren (artikel 70 §4 WES).
> Pagina 10 van de circulaire van 6 juni 2014
b) Uitsluitingen voor specifieke ontslagsituaties
Naast de uitsluiting van de uitzonderingsregimes, bepaalt CAO nr. 109 een
aantal ontslagsituaties waarop zij evenmin van toepassing is.
 Eerste zes maanden van de tewerkstelling
Vooreerst is de CAO nr. 109 niet van toepassing gedurende de eerste zes
maanden van de tewerkstelling. Dit is een tegemoetkoming voor de
afschaffing van de proeftijd. Let wel, voor de vaststelling van deze zes
maanden moet men, onder bepaalde voorwaarden, rekening houden met
arbeidsovereenkomst(en) die werd(en) gesloten voorafgaand aan de
arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd. Het gaat om de voorafgaande én
aaneensluitende arbeidsovereenkomsten die werden gesloten voor bepaalde
tijd of voor uitzendarbeid. Daarenboven moet het een identieke functie
betreffen bij dezelfde werkgever. De concrete invulling van deze notie wordt
gekoppeld aan de definitie van artikel 37/4 AOW. De anciënniteit die werd
opgebouwd in deze arbeidsovereenkomsten, telt men dus mee voor het
vaststellen van de periode van zes maanden.
 Arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid en studentenarbeid
De CAO geldt evenmin in geval van een arbeidsovereenkomst voor
uitzendarbeid en studentenarbeid.

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst omwille van SWT,
pensioen, definitieve stopzetting van de activiteit, sluiting van de
onderneming en collectief ontslag
Ook de beëindiging van een arbeidsovereenkomst omwille van SWT,
pensioen, definitieve stopzetting van de activiteit, sluiting van de
onderneming en collectief ontslag valt buiten het toepassingsgebied van de
CAO nr. 109, net als het meervoudig ontslag bij herstructurering, op
voorwaarde dat dit is gedefinieerd op sectoraal niveau. Deze categorie
uitzonderingen betreffen ontslagen om economische motieven of motieven die
rechtstreeks verband houden met het einde van de loopbaan.
 Ontslag om dringende reden
Ook het ontslag om dringende reden is uitgesloten, aangezien reeds een
verplichting tot kennisgeving van de reden op de werkgever rust.
 Bestaande ontslagprocedures voorzien bij Wet of CAO
Naast deze specifieke uitzonderingen, werd een algemene uitzondering
geformuleerd om te vermijden dat CAO nr. 109 zou inbreken op bestaande
ontslagprocedures op sectoraal of ondernemingsniveau die bij CAO zijn
bepaald. Ook wettelijke procedures, zoals bijvoorbeeld in geval van ontslag
van een werknemersvertegenwoordiger zijn uitgesloten.
Het moet gaan om een regeling waarin effectief een te volgen
ontslagprocedure is uitgewerkt. Er zijn verschillende scenario’s denkbaar:
bijvoorbeeld de verplichting om de werknemer vooraf te horen, of voorafgaand
te verwittigen alvorens tot ontslag over te gaan … Wat niet bedoeld wordt, is
> Pagina 11 van de circulaire van 6 juni 2014
bijvoorbeeld een werkzekerheidsclausule die alleen bepaalt dat de werkgever
een extra vergoeding moet betalen bij ontslag van de werknemer. Dit is geen
ontslagprocedure.
2.5 Wat wordt verstaan onder het recht om de concrete redenen die tot het
ontslag hebben geleid, te kennen?
Artikel 3 van CAO nr. 109 voert het algemeen principe in dat een werknemer
die wordt ontslagen, het recht heeft om van zijn werkgever de concrete
redenen die tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Dit houdt in dat de
werknemer voortaan aan de werkgever kan vragen om de motieven die aan de
basis liggen van het ontslag, mee te delen.
 Spontane motivering
De werkgever kan er in eerste instantie voor kiezen om dit spontaan mee te
delen bij het ontslag zelf. Indien de werkgever uit eigen beweging de concrete
redenen schriftelijk aan de werknemer meedeelt, is in principe de voorwaarde
van het motiveringsrecht vervuld. Maar, deze spontane motivering moet wel
aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moeten de motieven schriftelijk
worden meegedeeld aan de werknemer en moeten ze hem bovendien in staat
stellen de concrete redenen die tot het ontslag hebben geleid, te kennen.
 Formele motivering
Doet de werkgever niets, dan heeft de werknemer het recht om de motieven
via een formele procedure op te vragen. Indien hij van dit recht gebruik wenst
te maken, moet hij zijn verzoek door middel van een aangetekende brief
binnen een termijn van twee maanden tot de werkgever richten. Deze termijn
wordt als volgt berekend: in principe vangt de termijn van twee maanden aan
op het ogenblik dat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen.
Echter, wanneer een opzeggingstermijn wordt gepresteerd, is het niet
ondenkbaar dat er een langere periode verstrijkt vooraleer de
arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd. Om te vermijden dat de
termijn de volledige opzeggingstermijn plus twee maanden zou bestrijken,
werd de termijn in deze hypothese beperkt. Hierdoor wordt vermeden dat bij
een opzeggingstermijn van bijvoorbeeld 18 maanden, de werkgever nog tot 20
maanden na de ontslagbeslissing zou kunnen gevraagd worden om de
motieven mee te delen. Bijgevolg geldt een termijn van zes maanden na de
betekening van de opzegging door de werkgever, in het geval van een
beëindiging met een opzeggingstermijn. Het principe van twee maanden na het
einde van de arbeidsovereenkomst blijft evenwel behouden en geldt als een
absoluut maximum. Gesteld dat een arbeidsovereenkomst in eerste instantie
wordt opgezegd met een opzeggingstermijn maar kort erna wordt verbroken
met een opzeggingsvergoeding, moet de werknemer de termijn van twee
maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst respecteren.
> Pagina 12 van de circulaire van 6 juni 2014
De werkgever heeft vervolgens een termijn van twee maanden om hierop te
antwoorden door middel van een aangetekende brief. Hij moet hierin de
elementen aangeven die de werknemer toelaten om de concrete redenen die
tot zijn ontslag hebben geleid, te kennen. Dat wil zeggen dat hij zich niet kan
beperken tot een vage motivering zoals bijvoorbeeld “herstructurering” of “de
werknemer voldoet niet”. Hij zal iets concreter moeten zijn en uitleggen
waarom die herstructurering gevolgen heeft voor de job van de werknemer of
om welke redenen hij zijn job niet naar behoren uitoefent.
De verplichting om de concrete redenen mee te delen is niet hetzelfde als bij
een dringende reden. Niets belet de werkgever om voor rechtbank nog extra
elementen aan te voeren om de ontslagbeslissing te rechtvaardigen of de
aangehaalde redenen te staven.
Deze verplichting rust enkel op de werkgever voor zover de werknemer de
vorm- en termijnvereisten inzake het verzoek heeft gerespecteerd.
Indien de werkgever niet reageert op het verzoek of met miskenning van de
vorm- en termijnvereisten, riskeert hij een sanctie. In dat geval is hij een
forfaitaire burgerlijke boete verschuldigd aan de werknemer overeenstemmend
met twee weken loon. Deze boete is cumuleerbaar met de sanctie naar
aanleiding van een “kennelijk onredelijk ontslag” (zie infra). Daarnaast heeft het
niet of niet correct meedelen van de ontslagmotieven op vraag van de
werknemer ook gevolgen voor de bewijslast in het kader van het kennelijk
onredelijk ontslag (zie infra).
2.6 Wat houdt een kennelijk onredelijk ontslag in?
CAO nr. 109 introduceert een nieuw begrip: het “kennelijk onredelijk ontslag”.
Welke lading deze vlag dekt, wordt in artikel 8 gepreciseerd. Een kennelijk
onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor
onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de
geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de
noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of
dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke
werkgever. Men kan deze definitie opsplitsen in de volgende drie belangrijke
elementen:
 enkel arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur
Artikel 2 CAO nr. 109 sluit om te beginnen een aantal ontslagsituaties uit van
het toepassingsgebied van CAO nr. 109 (zie supra). Daar bovenop geldt dat
het “kennelijk onredelijk ontslag” enkel kan worden ingeroepen in het kader van
een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Dat was ook zo bij artikel 63
AOW.
> Pagina 13 van de circulaire van 6 juni 2014
 drie ontslaggronden
Een ontslag kan slechts steunen op grond van drie motieven:
- de geschiktheid van de werknemer
- het gedrag van de werknemer
- de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling
of dienst.
Deze ontslaggronden werden overgenomen uit artikel 63 AOW.
 normale en redelijke werkgever
Artikel 63 AOW was ten dele de inspiratiebron voor deze definitie, maar met de
volgende wezenlijke nuance: de definitie in CAO nr. 109 bepaalt uitdrukkelijk
dat de voorliggende ontslagbeslissing nooit zou worden genomen door een
“normale en redelijke werkgever”. Deze toevoeging heeft tot gevolg dat,
wanneer een procedure aanhangig wordt gemaakt, de rechter zal nagaan of de
ingeroepen ontslagreden is gebaseerd op één van de drie toegelaten
ontslaggronden (zie hierboven) en zal vervolgens marginaal toetsen of de
genomen ontslagbeslissing niet kennelijk onredelijk is. Dit sluit eerder aan bij
de figuur van het “rechtsmisbruik”. Hij kan zich bij deze controle in geen geval
in de plaats stellen van de werkgever. Het gaat dus om een toetsing in de
marge, enkel buitensporige gevallen die de grenzen van de kennelijke
redelijkheid te buiten gaan, worden geviseerd. De beleidsvrijheid van de
werkgever wordt met andere woorden gerespecteerd. Daarenboven is de
toetsing van de rechter, anders dan bij de toetsing van het rechtsmisbruik,
beperkt tot de motieven van het ontslag. Hij mag geen rekening houden met de
omstandigheden die met een ontslag gepaard kunnen gaan. Deze duiding bij
de nieuwe notie “kennelijk onredelijk ontslag” wordt gegeven in het
commentaar bij artikel 8 CAO nr. 109. Dit commentaar moet worden gezien als
een leidraad voor de rechter en wat hij al dan niet in aanmerking kan nemen in
zijn oordeel wat betreft het “kennelijk onredelijk ontslag”.
2.7 Welke sanctie kan worden opgelegd bij een kennelijk onredelijk
ontslag?
Wanneer de rechter van oordeel is dat de ontslagbeslissing kennelijk onredelijk
was, kan hij aan de werknemer een forfaitaire schadevergoeding toekennen. In
tegenstelling tot artikel 63 AOW, waarbij de werkgever in geval van willekeurig
ontslag een schadevergoeding ten belope van zes maanden loon riskeerde,
kan de rechter enkel nog een schadevergoeding vaststellen binnen een vork
van 3 weken en 17 weken loon. Wanneer de rechter een kennelijk onredelijk
ontslag vaststelt, is hij niet langer verplicht om steeds de maximale
schadevergoeding op te leggen. Hij kan een schadevergoeding bepalen naar
gelang van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
Deze schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die
verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de
> Pagina 14 van de circulaire van 6 juni 2014
arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een opzeggingsvergoeding, een
niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende
vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald.
2.8 Kan de werknemer er nog steeds voor kiezen rechtsmisbruik in te
roepen?
De werknemer die meent dat zijn ontslag on(ge)rechtvaardig(d) is, is niet
verplicht om de procedure van het “kennelijk onredelijk ontslag” te volgen. Het
staat hem vrij om op grond van misbruik van recht (artikel 1134, derde lid BW)
een vergoeding van zijn reële schade te eisen. De werknemer moet in dat
geval fout, schade en causaal verband aantonen. Beide procedures zijn echter
niet cumuleerbaar, de werknemer moet dus een keuze maken: ofwel doet hij
beroep op de procedure “kennelijk onredelijk ontslag”, ofwel op “misbruik van
recht”. Dit wordt toegelicht in het commentaar bij artikel 9 CAO nr. 109.
2.9 Wie moet wat bewijzen in de procedure met betrekking tot “kennelijk
onredelijk ontslag”?
Het bewijsrecht werd grondig hervormd in vergelijking met de regels die gelden
bij willekeurig ontslag. Bij artikel 63 AOW moet de werkgever bij betwisting het
bewijs leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen. Met andere
woorden, voor de arbeider volstaat het om vast te stellen dat het ontslag
willekeurig was. Hij geniet de twijfel die zou kunnen bestaan over de juiste
reden voor het ontslag, de werkgever moet aantonen dat er een wettige reden
voorhanden was die de ontslagbeslissing niet willekeurig maakt. Bij
onzekerheid over het bewijs van de redenen die ter verantwoording van het
ontslag worden ingeroepen, beschouwt de rechter het ontslag als willekeurig.
Bij de toepassing van CAO nr. 109, moet men drie hypotheses onderscheiden.
In de eerste hypothese heeft de werkgever de motieven van het ontslag
meegedeeld, hetzij spontaan, hetzij op verzoek van de werknemer. In dat geval
draagt elke partij de bewijslast van de elementen die hij aanvoert (zoals in
artikel 870 GerWb en 1315 B.W.). De werknemer heeft immers de motieven
van het ontslag gekregen en zal in eerste instantie moeten aantonen dat de
ontslagreden niet steunt op één van de drie ontslaggronden en dat de
ontslagbeslissing nooit zou genomen zijn door een normaal en voorzichtig
werkgever. De werkgever moet dan op zijn beurt aantonen dat de beslissing
wel degelijk steunt op 1 van de drie ontslaggronden en voert de elementen ter
staving aan.
In de tweede hypothese heeft de werkgever de procedure van CAO nr. 109
miskent. Hij heeft met andere woorden de ontslagredenen niet aan de
werknemer gecommuniceerd of de vormvoorschriften niet nageleefd, terwijl
deze laatste daar wel, binnen de voorgeschreven termijn, om had gevraagd. In
> Pagina 15 van de circulaire van 6 juni 2014
deze hypothese draagt de werkgever de bewijslast. Deze situatie is
vergelijkbaar met de situatie van artikel 63 AOW.
In de derde hypothese heeft de werknemer geen verzoek tot kennisname van
de motieven ingediend of met miskenning van de vormvoorschriften. Wanneer
hij niettemin van oordeel is dat de ontslagbeslissing van de werkgever
kennelijk onredelijk was, zal hij de elementen moeten bewijzen die wijzen op
de vermeende kennelijke onredelijkheid.
2.10
Wanneer treedt deze CAO in werking?
Deze collectieve arbeidsovereenkomst is van toepassing op alle ontslagen die
zijn gegeven of betekend vanaf 1 april 2014.
2.11 Wat zijn samengevat de nieuwigheden met betrekking tot het
kennelijk onredelijk ontslag?
De voornaamste nieuwigheden van CAO nr. 109 zijn de volgende:
-
het recht van de werknemer om de motieven die aan de basis van zijn
ontslag liggen, te kennen.
de marginale toetsing door de rechter van het “kennelijk onredelijk ontslag”.
de vork waarover de rechter kan beslissen, gaande van 3 tot 17 weken loon
schadevergoeding en dus geen forfait van 6 maanden loon.
de evenwichtige verdeling van het bewijslast. Het is niet langer alleen de
werkgever die in alle gevallen de kennelijke redelijkheid van zijn
ontslagbeslissing moet aantonen.

Download Report