Download - Ars Aequi

OPM. KATERN 72
17-02-2005
16:18
Pagina 3632
Rechtssociologie
de juridische theorie en praktijk het licht doen
zien, controversiae illustres. Daarin bepleit hij
voor zijn tijd revolutionaire standpunten en de
auteur gaat in zijn onderzoek na of moderne,
niet door Vázquez als zodanig geformuleerde begrippen als volkssoevereiniteit en rechtsstaat in
deze Controversiae zijn terug te vinden. Vázquez
verdedigde namelijk de opvatting dat van nature de mensen gelijk zijn en dat elke vrijheidsbeperking en elke ongelijkheid daarom een legitimatie behoeft. Die legitimatie moet ook en met
name voor de vorst gelden die boven de mensen
is aangesteld en daardoor aan hen ongelijk is. De
vorst ontleent zijn macht namelijk niet rechtstreeks aan God, maar aan de mensen zelf die er
mee instemmen onder de heerschappij van de
vorst te leven. Hij regeert met andere woorden
niet krachtens ‘eigen’ recht, maar op basis van
een mandaat van het volk. Gevolg is dat alles
wat de vorst doet, moet geschieden in het belang
en ten behoeve van het volk. De denkbeelden
klinken de onbevangen lezer allemaal modern in
de oren, dat wil zeggen stammend uit het tijdperk der Verlichting en het is daarom verrassend
ze bij een zestiende-eeuws schrijver geformuleerd
te zien. Hoewel de auteur tot de conclusie komt
dat de moderne idee van de rechtsstaat te weinig
in de betogen van Vázquez is terug te vinden, is
hij van mening dat zij (die betogen) wel degelijk
te baat kunnen worden genomen door een het
volk vertegenwoordigende instantie of persoon
om de vrijheid van het volk tegenover de vorst
(de overheid) te handhaven en zonodig op te eisen. Het boek van Van Nifterik is helder geschreven in een toegankelijke taal. Het zal bij de
studenten die geïnteresseerd zijn in staatsrechtelijke theorieën zeker in de smaak vallen.
Rechtssociologie
Prof.mr. B.P. Sloot
Amerikaanse toestanden?
Moet de Nederlandse advocatuur de ruimte krijgen om met cliënten de afspraak te maken dat zij
slechts in geval van een juridische overwinning
de cliënt een rekening zullen sturen (‘no cure, no
pay’)? Moet de Nederlandse advocaat net zoals
zijn Amerikaanse confrère met cliënten kunnen
afspreken dat het honorarium zal bestaan uit een
van tevoren overeengekomen percentage van de
3632
KATERN 72
mogelijke opbrengst van een rechtsgeding (‘quota pars litis’)? Over deze vragen wordt de laatste
maanden druk en heftig gediscussieerd. Mijn indruk is dat de tegenstanders van deze wijze van
honorering de sterkste argumenten hebben en
het pleit lijken te winnen. Zij wijzen daarbij met
graagte op de ‘Amerikaanse toestanden’ die we
over ons zouden afroepen als de weg van de contingent-fee (quota pars litis) wordt ingeslagen.
Het is opmerkelijk dat zij daarbij nauwelijks een
beroep doen op empirische onderzoeksgegevens
om hun argumenten te onderbouwen. Want over
die vermeende ‘Amerikaanse (wan)toestanden’
zijn wel degelijk de nodige gegevens beschikbaar.
Bovendien is ook in de Verenigde Staten contingent-fee allesbehalve onomstreden.
Een goed voorbeeld biedt een recent artikel in
het wetenschappelijk tijdschrift van de machtige
American Bar Association, Law & Social Inquiry (vol. 23, nr. 4, pp. 795-823) getiteld ‘Contingent-Fee Lawyers and Their Clients: Settlement Expectations, Settlement Realities, and Issues of Control in the Lawyer-Client Relationship’ van de hoogleraar recht en politicologie
Herbert M. Kritzer. De auteur plaatst het vraagstuk van de contingent-fee in het bredere thema
van de machtsrelatie tussen advocaten en hun
cliënten. Dit vraagstuk werd 25 jaar geleden
voor het eerst duidelijk geformuleerd in de studie van Douglas E. Rosenthal: Lawyer and
Client: Who’s in Charge? (New York, 1974). De
centrale vraag is of advocaten hun kennis en positie misbruiken om cliënten te overheersen of
zijn cliënten in staat zodanige invloed op hun advocaten uit te oefenen dat de dienstverlening van
de advocaat overeenkomt met de belangen van
de cliënten? De onderliggende idee hierbij is dat
de belangen van advocaat en cliënt vaak met elkaar in conflict kunnen zijn en dat een advocaat
soms beslissingen neemt, die een goed geïnformeerde cliënt zou verwerpen. Het resultaat van
25 jaar hoofdzakelijk Amerikaans onderzoek
overziend, komt Kritzer tot het genuanceerde
oordeel dat weliswaar de meeste, maar niet alle,
studies aantonen dat advocaten de relatie met
hun cliënten domineren. Overigens kwam ook
Rosenthal al tot een soortgelijke conclusie. Hij
constateerde dat de advocaten weliswaar doorgaans ‘in charge’ zijn, maar dat advocaten met
actieve, mondige cliënten de relatie minder naar
hun hand zetten. Kritzer constateert op basis van
nadien verricht onderzoek ook hier weer de nodige variatie. Zo blijken advocaten met een prak-
OPM. KATERN 72
17-02-2005
16:18
Pagina 3633
Rechtssociologie
tijk op het gebied van de burgerrechten en armoedebestrijding veelal een scherp oog te hebben
voor de belangen van hun sociaal zwakke cliënten en handelen zij daarnaar.
Kritzers bevinding is dat bij belangenbehartiging op basis van een contingent-fee-relatie deze
variatie eveneens aanwezig is. Deze advocaten
werken meestal voor cliënten met letselschade
(‘personal injury’). Het tegenstrijdig belang van
advocaat en cliënt is in dat soort zaken levensgroot aanwezig. Het belang van de cliënt bestaat
uit een zorgvuldige behandeling van zijn zaak
opdat hij zoveel mogelijk voor zijn letselschade
wordt gecompenseerd. Voor de contingent-feeadvocaat daarentegen is het van groot belang om
tot een snelle afwikkeling van de zaak te komen.
Liever een hoge omzet met een geringere schadevergoeding dan enkele langdurige procedures
met hogere uitkomst. Time is money! Daarbij
komt nog dat de meeste letselschade-cliënten,
meer nog dan bij andere zaken het geval is, een
geringe kennis van zaken hebben. De mogelijkheid tot manipulatie door de advocaat van de
cliënt is dus groot.
Dit mogelijke misbruik van de macht van de
advocaat wordt volgens Kritzer op twee manieren geremd. Een eerste, voor de hand liggende,
tegenkracht is de professionaliteit van de advocaat. De geïnternaliseerde beroepsnormen dwingen de advocaat als het ware zich netjes te gedragen. De professionele normen schrijven de
advocaat immers voor naar beste kunnen een
oordeel te formuleren over hetgeen in het beste
belang is van de cliënt. Een tweede manier waardoor de cliënt wordt beschermd is gelegen in het
langetermijnbelang van de contingent-fee-advocaat. Kritzer:
‘In the case of contingency-fee lawyers, I argue that caring for their long term interest means that lawyers do
not simply take the quick, cheap settlements that economic analyses suggest are to be expected, but try to insure
that their clients go away satisfied and stay satisfied, as
they inevitable discuss their experience with their friends,
family, neighbors, and co-workers.’ (p. 799)
Kritzers onderzoek is gebaseerd op een drie
maanden durende observatie op de kantoren van
een drietal letselschade-advocaten in Wisconsin,
aangevuld met bijna dertig interviews met advocaten. Het zou een interessant onderzoek opleveren als ook in Nederland letselschade-advocaten, die officieel niet op basis van een percentage mogen werken, met een soortgelijke vraagstelling zouden worden onderzocht!
Vermelding in deze kolommen verdient ook de
rede van N.J.H. Huls, uitgesproken bij diens benoeming tot gewoon hoogleraar in de rechtssociologie te Leiden: Make my day. Een rechtssociologische herwaardering van faillissementswaarden (Kluwer, Deventer 1998).
Huls rede is een proeve van rechtssociologische overdenking van een onderwerp waar hij
zich in verschillende kwaliteiten eigenlijk al jarenlang mee bezig heeft gehouden, de schuldsanering van natuurlijke personen. Hij laat zien dat
er in de loop van de tijd sprake is van een paradigmatische verandering in de opvattingen over
failliete burgers. Het oude paradigma: ‘ik ben
failliet, dus ik ben niks meer’, heeft plaatsgemaakt voor een nieuw paradigma: ‘verder met
een schone lei’. De Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen van 1998 vormt daarvan de legislatieve uitdrukking. Boeiend is de kritiek die
Huls heeft op de geslotenheid van het privaatrecht. Vooraanstaande civilisten beweren telkens
weer dat het privaatrecht slechts privaatrechtelijke oplossingen kent. Zij menen dat het rekening houden met de draagkracht van de debiteur
niet past in het systeem van het privaatrecht.
Distributieve rechtvaardigheid is een opdracht
voor de politiek en niet voor het privaatrecht,
dat slechts betrekking zou hebben op vergeldende rechtvaardigheid. Huls ziet dat anders. Zo
schrijft hij: ‘ik stel tegenover deze cirkelredenering dat het privaatrecht wel degelijk naar draagkracht discrimineert: grote debiteuren kunnen
hun schulden laten verdwijnen met de rechtspersoon, terwijl voor de kleine debiteur levenslange
aansprakelijkheid bestaat. Dit leidt tot de bizarre consequentie dat het privaatrecht mild is voor
papieren constructies en keihard voor mensen
van vlees en bloed!’(p. 21).
Met de hoofdtitel van de rede Make my day verwijst Huls naar een bij jongeren populair televisieprogramma van Robert ten Brink. Zodoende wil
hij aansluiten bij de belevingswereld van studenten. Gelukkig stond die betrokkenheid bij het leven van studenten niet het gebruik in de weg van
een schitterend motto uit de vorige eeuw, waarmee
hij zijn rede voorzag. Aan de Genealogie der moraal van Friedrich Nietzsche ontleende hij het volgende: ‘De gerechtigheid, die met “alles is betaalbaar, alles moet afbetaald worden” begon, eindigt
ermee door de vingers te zien en de insolventen te
laten lopen, zij eindigt zoals alle goede dingen op
aarde met zichzelf op te heffen’.
KATERN 72
3633

Download Report