Klik hier om het memorandum te openen in pdf

Belastingadviseurs
Belangrijk advies A-G bij Europees Hof over dividendbelasting op dividend aan
moedervennootschap gevestigd op Curaçao
Recent heeft de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) een
conclusie gepubliceerd in twee gevoegde zaken, die beide betrekking hebben op winstuitkeringen
gedaan door Nederlandse vennootschappen aan hun respectievelijke moedervennootschappen
gevestigd op Curaçao. In beide zaken gaat het om een Nederlandse vennootschap die in 2005
respectievelijk 2006 aan een 100%-moedermaatschappij – een naar Antilliaans recht opgerichte en
op Curaçao gevestigde nv – dividend heeft betaald, waarop onder toepassing van de
Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) 8,3% aan dividendbelasting is ingehouden en
afgedragen. De stelling van de moedermaatschappijen in beide zaken is dat de verschuldigdheid van
dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer die volgens het EG-Verdrag (EGV)
onder bepaalde voorwaarden mede van toepassing is op het kapitaalverkeer van en naar derdelanden.
Op basis hiervan zou de inhoudingsvrijstelling – die wordt toegekend wanneer het dividend wordt
betaald aan een Nederlandse of EU-moedermaatschappij – mogelijk ook moeten worden toegekend
aan een moedermaatschappij die op de voormalige Nederlandse Antillen is gevestigd.
Deze stelling is echter in beide zaken door zowel Rechtbank Haarlem als Hof Amsterdam
verworpen. Ook advocaat-generaal Wattel concludeerde tot verwerping van het standpunt van de
moedermaatschappijen in beide zaken. In het verleden heeft de Hoge Raad in een aantal arresten ook
soortgelijke standpunten verworpen. Naar aanleiding van latere jurisprudentie van het HvJ en een
prejudiciële vraag die een Engelse rechter in 2011 aan het HvJ heeft voorgelegd, wil de Hoge Raad
weten of deze arresten wel juist waren. De advocaat-generaal bij het HvJ zegt nu van niet en
adviseert het HvJ om te oordelen dat de heffing van 8,3% niet in alle gevallen toelaatbaar is.
Dit kan er toe leiden dat in voorkomende gevallen in afwachting van de beslissing van het HvJ en het
eindarrest van de Hoge Raad bezwaar en/of beroep zal moeten worden aangetekend tegen de
afdracht. Hierna zal onder meer worden ingegaan op de reikwijdte van het kapitaalverkeer en de
toepassing van de standstillbepaling, de gevolgen voor Nederland en de te ondernemen acties.
Reikwijdte kapitaalverkeer
Om zijn eigen jurisprudentie tegen het Europese licht te houden, heeft de Hoge Raad een aantal
vragen aan het HvJ voorgelegd. De eerste betreft de reikwijdte van het kapitaalverkeer: de vrijheid
van kapitaalverkeer is sinds 1 januari 1994 namelijk ook van toepassing op het kapitaalverkeer van
en naar derdelanden. Het HvJ heeft in mei 2011 in de zaak Prunus beslist dat dit kapitaalverkeer zich
mede uitstrekt tot een investering gedaan in een lidstaat van de Europese Unie (i.c. Frankrijk) door
een vennootschap gevestigd in een jurisdictie (i.c. de Britse Maagdeneilanden) die behoort tot de
landen en gebieden overzee (LGO). Deze jurisdictie is verbonden met een andere lidstaat (i.c. het
Verenigd Koninkrijk). De Hoge Raad wil nu weten of de vrijheid van kapitaalverkeer ook moet
gelden bij een interne situatie waarin een vennootschap gevestigd in een LGO (i.c. de voormalige
Nederlandse Antillen) heeft geïnvesteerd in de lidstaat waartoe het behoort (i.c. Nederland).
Belastingadviseurs
Pagina 2
De advocaat-generaal bij het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend: de Nederlandse Antillen
inclusief Curaçao moeten ook in relatie tot Nederland voor toepassing van de vrijheid van
kapitaalverkeer als derdeland worden gezien. Weliswaar maken de Nederlandse Antillen en
Nederland deel uit van hetzelfde koninkrijk, maar het zijn twee grondgebieden met een verschillend
statuut voor wat betreft de toepassing van het EU-recht. Er is daarom geen sprake van een zuiver
binnenlandse situatie: de buitengrens van de Europese Unie loopt als het ware door het Koninkrijk
heen.
Vrijheid van vestiging of vrijheid van kapitaalverkeer
In beide gevallen is sprake van 100%-deelnemingen. Tot nog toe ging de Hoge Raad ervan uit dat bij
dergelijke deelnemingen de vrijheid van vestiging voorrang heeft boven de vrijheid van
kapitaalverkeer. De vrijheid van vestiging strekt zich echter niet uit tot derdelanden, zodat op basis
daarvan geen recht bestaat op toepassing van de inhoudingsvrijstelling door vennootschappen
gevestigd op de Nederlandse Antillen die een beslissende invloed uitoefenen over een in Nederland
gevestigde vennootschap. Het HvJ heeft in november 2012 echter beslist dat de vrijheid van
kapitaalverkeer ook van toepassing kan zijn wanneer binnen de EU gevestigde lichamen belastbare
voordelen behalen uit meerderheidsbelangen in vennootschappen gevestigd in derdelanden. Dit is
namelijk het geval wanneer de betrokken (belasting)wetgeving van generieke aard is. De advocaatgeneraal bij het HvJ laat zich hier verder niet over uit; de Hoge Raad heeft er echter ook geen vraag
over gesteld.
Standstillbepaling
In de tweede plaats is van belang dat een lidstaat op basis van de standstillbepaling in het EGV een
belemmering die op 31 december 1993 reeds bestond, mag handhaven in het kapitaalverkeer met
derdelanden. De vraag die de Hoge Raad daarover stelt aan het HvJ ziet op de wijziging van de BRK
per 1 januari 2002: vanaf die datum geldt een nieuw maximumbronheffingstarief op
deelnemingsdividenden van 8,3% gekoppeld aan een deelnemingsvrijstelling op de Antillen. Tot
2002 was het maximumbronheffingstarief op dividend gekoppeld aan het tarief Antilliaanse
winstbelasting over dat dividend. Indien het dividend bij de Antilliaanse moedermaatschappij werd
belast met 2,4-3% tarief winstbelasting, was de Nederlandse dividendbelasting gemaximeerd op
7,5%. Bij een heffing Antilliaanse winstbelasting van ten minste 5,5% mocht de Nederlandse
dividendbelasting niet hoger zijn dan 5%. Toepassing van de standstillbepaling houdt in casu in dat
na 1993 niet meer geheven mag worden over het dividend dan ultimo 1993 was overeengekomen
tussen Nederland en de Nederlandse Antillen. De vraag is nu of bij die vergelijking slechts moet
worden gekeken naar de hoogte van de Nederlandse dividendbelasting of dat daarbij de Antilliaanse
heffing over het dividend moet worden meegenomen.
De advocaat-generaal adviseert dat laatste. De BRK dient volgens hem te worden gezien als een
bilateraal belastingverdrag, zodat de bestaande jurisprudentie van het HvJ relevant is. Dit betekent
dat bij de beoordeling of er een beperking bestaat, de nationale rechter zowel rekening mag houden
Belastingadviseurs
Pagina 3
met de BRK als met de relevante Antilliaanse belastingheffing. Het is dus van belang dat onder de
Antilliaanse winstbelasting voor het uit Nederland ontvangen dividend sinds 2002 een
deelnemingsvrijstelling geldt waar voorheen 2,4 tot 3% dan wel 5,5% winstbelasting over dat
dividend werd geheven. Daarbij moet ook de Antilliaanse rulingpraktijk zoals deze eind 1993 gold in
de vergelijking worden betrokken, want volgens de advocaat-generaal moet de toetsmaatstaf het
effectieve belastingtarief voor dividend bij de aandeelhouders zijn. In veel gevallen werden de
tarieven winstbelasting berekend over een versmalde grondslag door onder de oude NederlandsAntilliaanse rulingpraktijk een (fictieve) renteaftrek toe te staan. Deze rulingpraktijk leidde er in veel
gevallen toe dat de totale effectieve belastingdruk op het van een in Nederland gevestigde
dochtermaatschappij ontvangen dividend substantieel lager was dan de huidige 8,3%.
De conclusie van de advocaat-generaal komt er dus veelal op neer dat de huidige heffing van 8,3%
hoger uitvalt dan de gecombineerde effectieve druk die ultimo 1993 van toepassing was. In zoverre
kan Nederland voor toepassing van het 8,3%-tarief geen beroep doen op bedoelde standstillbepaling
en zou de hogere heffing voor wat betreft het surplus onterecht zijn.
Maar de advocaat-generaal gaat nog verder: een beroep op de standstillbepaling is volgens vaste
jurisprudentie van het HvJ alleen mogelijk indien de huidige regeling op de voornaamste punten
identiek is aan de wetgeving van eind 1993 (of die de belemmering vermindert of opheft). Indien de
huidige regeling echter op een andere hoofdgedachte berust dan de oude regeling en zij nieuwe
procedures invoert, kan die niet gelijkgesteld worden met de wetgeving die op 31 december 1993
gold.
Welnu, volgens de advocaat-generaal gaat de huidige wettelijke regeling uit van een andere
hoofdgedachte dan haar voorganger. Onder de vroegere regeling stond de Nederlandse
dividendbelasting immers naast de Antilliaanse winstbelasting en werd het effectieve tarief gematigd
door individuele rulings. Vanaf 2002 is de maximering van de Nederlandse bronheffing gekoppeld
aan de Antilliaanse deelnemingsvrijstelling. En ook al was het de bedoeling van de rijkswetgever dat
hetzelfde effectieve heffingsniveau gehandhaafd bleef, de Hoge Raad heeft vastgesteld dat de
nieuwe hoofdgedachte heeft geleid tot een hogere effectieve belastingdruk op het dividend.
De Nederlandse regering heeft daartegen ingebracht dat het de gehele belastingopbrengst die het
gevolg is van de 8,3%-heffing overmaakt aan de staatskas van de Antillen. De Nederlandse
dividendbelasting zou daarmee economisch gesproken als een heffing van de Antillen moeten
worden gezien: Nederland fungeert hier slechts als kassier. Zodoende geldt in Nederland eigenlijk
een vrijstelling, waarmee het dividend naar de Antillen door Nederland op dezelfde wijze zou
moeten worden behandeld als dividend aan een in Nederland gevestigde vennootschap. Nu de Hoge
Raad niet de vraag heeft gesteld of Nederland überhaupt wel een beroep kan doen op de
standstillbepaling, laat de advocaat-generaal dit punt verder rusten.
Dat is op zich jammer, want hij heeft eerder in zijn conclusie al vastgesteld dat de gecombineerde
effectieve belastingdruk doorslaggevend is, en die is volgens de Hoge Raad hoger dan voorheen. Of
Belastingadviseurs
Pagina 4
deze nu door Nederland of door de Antillen wordt geheven doet er dan niet zoveel toe. Het valt af te
wachten of het HvJ hier wellicht verder op in zal gaan; het is immers wel een zeer relevant punt.
Mocht het HvJ in zijn uitspraak niettemin de initiële gedachten van de AG op dit punt volgen dan
hoeft een vergelijking met de effectieve druk van ultimo 1993 niet eens te volgen, maar zou
Nederland de inhoudingsvrijstelling onder de geldende vereisten van het onderhavige jaar moeten
toepassen, omdat Nederland dan geen beroep zou kunnen doen op de standstill-bepaling.
Gevolgen voor Nederland
De status ten opzichte van de Europese Unie van de landen die voorheen de Nederlandse Antillen
vormden is door de ontmanteling van de Nederlandse Antillen niet gewijzigd, zodat de jurisprudentie
van het HvJ in zoverre ook van belang is onder de huidige staatsrechtelijke verhoudingen binnen het
Koninkrijk. De jurisprudentie die als gevolg van deze procedure zal ontstaan, kan ertoe leiden dat
Nederland voor kwalificerende dividenden qua heffingsniveau terug moet naar de effectieve druk die
eind 1993 gold. Het zou er zelfs toe kunnen leiden dat Nederland helemaal geen dividendbelasting
meer kan heffen over dividend betaald aan een Antilliaanse moedermaatschappij indien de
deelneming waarover het dividend wordt betaald zou kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling,
dan wel de deelnemingsverrekening in de vennootschapsbelasting wanneer de moedervennootschap
in Nederland zou zijn gevestigd.
Het zou er verder ook toe kunnen leiden dat recht op teruggaaf van dividendbelasting zal ontstaan in
het geval van een op Curaçao of in een van de andere landen van het Koninkrijk gevestigde
rechtspersoon, bijvoorbeeld een pensioenfonds, die aldaar is vrijgesteld van winstbelasting en ook in
Nederland zou zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting wanneer deze in Nederland zou zijn
gevestigd. Dit geldt onder huidig recht al voor dergelijke rechtspersonen die in de Europese Unie of
Europese Economische Ruimte zijn gevestigd en vanaf 1 januari 2012 ook voor dergelijke
rechtspersonen die zijn gevestigd in een derdeland waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten
dat voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, zij het alleen voor portfoliodividenden. Deze laatste
voorwaarde zou dus ook wel eens een te strenge voorwaarde kunnen zijn.
En verder zou de jurisprudentie ook gevolgen kunnen hebben voor dividendbepalingen in de nieuwe
belastingregeling met Curaçao waarover onlangs een akkoord is bereikt, maar waarvan de precieze
inhoud nog niet bekend is gemaakt.
Belastingadviseurs
Pagina 5
Te ondernemen acties
In voorkomende gevallen van een dividendbetaling door een in Nederland gevestigde
dochtervennootschap naar een moedermaatschappij gevestigd op Curaçao of een van de andere
landen van het Koninkrijk – waarbij onder toepassing van artikel 11, lid 3 BRK dividendbelasting is
ingehouden of afgedragen – zal in afwachting van de beslissing van het HvJ en het eindarrest van de
Hoge Raad bezwaar en/of beroep moeten worden aangetekend tegen de afdracht. Maar een
beslissing in het onderhavige geval zou ook gevolgen kunnen hebben voor andere gevallen, zoals
bijvoorbeeld deelnemingen tussen de 5 en 25% afhankelijk van hoe op onderdelen wordt beslist
Hetzelfde geldt voor rechtspersonen die op Curaçao of een van de andere landen van het Koninkrijk
zijn vrijgesteld van winstbelasting en in Nederland zouden zijn vrijgesteld van
vennootschapsbelasting wanneer zij in Nederland zouden zijn gevestigd.
Voor wat betreft de heffing van dividendbelasting waartegen op basis van Nederlands recht strikt
genomen geen rechtsmiddel meer openstaat, bestaat in voorkomende gevallen wellicht nog een
mogelijkheid tot terugvordering van de afgedragen dividendbelasting op basis van jurisprudentie van
het HvJ. Deze houdt in dat een belanghebbende om heroverweging van ambtswege bij de inspecteur
zou moeten verzoeken door middel van een beroep op een uitspraak van het HvJ dat een ‘verkeerd’
arrest corrigeert van de hoogste nationale rechter die heeft verzuimd prejudiciële vragen te stellen.
Een dergelijk verzoek dient dan wel ‘onmiddellijk’ na het bekend worden van de uitspraak van het
HvJ waarin de hoogste nationale rechter wordt gecorrigeerd te worden ingediend. Deze uitspraak kan
nog enkele maanden op zich laten wachten.
KPMG Meijburg & Co
januari 2014
De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke
omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de totstandkoming van dit
memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet garanderen dat de daarin
opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de toekomst zal blijven. Op grond
van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder adequate professionele advisering na een
grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde situatie.

Download Report