Attachment

AB2014/336
AB RECHTSPRAAK BESIUURSREOfT
ken was kan worden afgeleid dat hij niet onvooringenomen is'. Dit verzoek raakt de discussie of
het systeem van rechter-plaatsvervangers in strijd
is met het beginsel van onpartijdigheid ex artikel
6 EVRM. In algemene zin kan gezegd worden dat
artikel 6 EVRM zich niet tegen een systeem van
rechter-plaatsvervangers verzet (vergelijk EHRM
21 december 2000, Wettstein/Zwitserland, EHRC
2001/15, m.nt. Heringa en zie M.L van Emmerik,
J.P. I.oof en Y.E. Schuurmans, Systeemwaarborgen
voor de kemwaarden van de rechtsproak, onderzoek voor de Raad van de Rechtspraak 2014, p. 3536, p. 76-77 en p. 90 e.v. (via http://www.rechtspraak.nl)).
Naar aanleiding van de uitspraak van
de Rechtbank Breda van 13 juli 2012
(ECU:NL:RBBRE:2012:BX3386), waarin een van
de drie rechters een plaatsvervanger was die als
hoogleraar fiscaal recht kennelijk al een oordeel
over de juridische kant van de zaak in een juridisch geschrift had neergelegd, is de zojuist genoemde discussie toegespitst op de inzet van een
wetenschapper als rechter-plaatsvervanger. Ten
aanzien daarvan heeft W.H. van Boom terecht opgemerkt ('Wil de rechtspraak van plaatsvervangers af?', N)B 2012/1953) dat de wetenschappelijke betrokkenheid bij het onderwerp - en het feit
datje er als wetenschapper een wetenschappelijk
oordeel over hebt - juist de basis van het plaatsvervangerschap is. Vergelijk verder F.R. Herreveld,
'De rechter-plaatsvervanger: vloek en zegen', in:
J.P. Boer (red.), Kwaliteit van be/astingrechtsproak
belicht (Lubbers-bundel), Den Haag: Sdu 2013,
p. 103-110; LE. de Groot-vanLeeuwen, 'Omstreden rechtspraak en rechter-plaatsvervangers', M
2013, p. 386-388.
R. Ortlep
AB2014/336
COllEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
10 juli 2014, nr. AWB 14/257
(Mrs. R.R. Winter, H.A.B. van Dorst-Tatomir, E.
Dijt)
m.nt. A. Drahmann·
Door Veolia aangevoerde grond is tardier kenbaar gemaakt. Zij heeft haar recht verwerkt
om deze grond alsnog aan te voeren.
Het College is met verweerder van oordee/ dat Veolia haar bezwaar tegen het wijzigen van de berekeningsformule in de eerste nota van inlichtingen,
ge/et op paragraaf G.1.9 van de Aanbestedingsleidroad, tardiefkenbaar heeftgemaakt Van Veolia a/s
professionele marktpartij kan en mag worden verwacht dat zij kennis neemt van aile relevante aanbestedingsstukken, waartoe de nota's van inlichtingen in het kader van een aanbesteding behoren. Dat
ge/dt te meer nu het bezwaar van Veolia zich richt
tegen de wijziging van de berekeningsformule die
door verweerder in deze nota van inlichtingen is opgenomen naar aanleiding van een door Veolia zelf
gestelde vraag (nr. 206) en deze wijziging duidelijk
in het antwoord is verwoord en bovendien voor Veolia eenvoudig op zijn gevo/gen voor de te behalen
score op gunningscriterium G1 waste doorzien.
Naar het oordee/ van het College bestond dan
ook voor Veolia geen belemmering om spoedig na
kennisneming van de eerste nota van inlichtingen,
doch in ieder geval voor het einde van de inschrijvingstermijn eventuele vragen of bezwaren tegen
deze wijziging van de berekeningsformule naar
voren te brengen. Nu Veolia dat niet heeft gedaan
heeft verweerder zich terecht op het standpunt
gesteld dat zij - gelet op paragmaf G.1.9. - haar
recht heeft verwerkt om daar na de gunningsbeslissing van 17 december 2013 nog bezwaar tegen in
te brengen. Het op dit punt door Veolia ontwikkelde
betoog slaagt daarom niet
Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli
2014 in de zaak tussen:
Veolia Transport Brabant N.V., te Breda (Veolia),
appellante (gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk
en mr. Lj. Wildeboer)
en
het College van Gedeputeerde Staten van NoordBrabant, verweerder (gemachtigden: mr. G. Verbeme en mr. P.W.juttmann)
Aan het geding neemt tevens deel: Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen (Arriva) (gemachtigden: mr. MJJ.M. Essers en mr.
HJ. Breeman)
Art. 20 Wp2000; art. 6:13 Awb
Procesverloop
ECU:NL:CBB:2014:244
Annemarie Drahmann is pmmovenda aan de afdeling staatsen bestuursrecht van de Universiteit leiden en senior Pmfes·
sional Support Lawyer bij Stibbe
AB
Op 17 december 2013 heeft verweerder de Concessie voor het Openbaar Vervoer in het concessiegebied West-Brabant (het primaire besluit),
ingaande op 14 december 2014, verleend aan
Veolia.
Arriva heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt
Aft. 34 • 2014
2053
AB RECHTSPRAAK BE51UURSRECHT
AB2014/336
Bij besluit van 7 april 2014, verzonden op 9
april2014, (het bestreden besluit) heeft veJWeerder het bezwaar van Arriva gegrond verklaard,
het besluit tot gunning aan Veolia d.d. 17 december 2013 herroepen en de Concessie West aan Arriva gegund.
Veolia heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij beslissing van 28 mei 2014 heeft het College op het verzoek van veJWeerder om toe passing
te geven aan 8:29 van de Awb beslist dat beperking van de kennisneming van de door veJWeerder aangegeven stukken en passages daarvan
gerechtvaardigd is.
Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2014
Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen.
OveJWegingen
1.1
Het College neemt bij de beoordeling
van het geschil de volgende feiten als vaststaand
aan. VeJWeerder heeft op 26 maart 2013 de aanbesteding voor de Openbaar Vervoer Concessie
West-Brabant en Concessie Oost-Brabant aangekondigd en tevens het Bestek Openbaar Vervoer
Noord-Brabant 2015 vastgesteld. Naar aanleiding
van de aanbestedingsdocumenten hebben gelnteresseerde ondememingen vragen gesteld. Deze
vragen zijn in twaalf Nota's van lnlichtingen door
veJWeerder beantwoord. Aile aanbestedingsdocumenten zijn gepubliceerd op TenderNed.
1.2
Het Bestek bestaat uit negen delen (A t/m
1). Dee] G betreft de Aanbestedingsleidraad.
Paragraaf G.1.9., Onvolkomen- of tegenstrijdigheden,luidt als volgt:
"De Aanbestedingsstukken zijn met zorg
samengesteld. Macht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u de Provinde hiervan
onveJWijld, doch in ieder geval v66r lnschrijving, schriftelijk op de hoogte te stellen op het
in de hoofdstuk verrnelde e-mailadres. lndien
naderhand blijkt dat de Aanbestedingsstukken tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevatten en deze niet door lnschrijvers
zijn opgemerkt, is de door de Provinde gegeven interpretatie van de Aanbestedingsstukken doorslaggevend. De eventuele (nadelige)
gevolgen hiervan komen voor risico van de
inschrijver.
Overeenkomstig de rechtspraak ter zake
moeten (potentiele) inschrijvers tijdens de
aanbestedingsprocedure een proactieve
houding hebben en moeten zij vooraf tegen
eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden opkomen, zodat de aanbestedingsstukken zo nodig nog bijgesteld kunnen
worden in de aanbestedingsfase. lndien een
(potentiele) inschrijver eventuele bezwaren,
onduidelijkheden of onvolkomenheden niet
onveJWijld na ontvangst van het betreffende
aanbestedingsdocument - doch in ieder
geval v66r het einde van de inschrijvingstermijn - aan de Provincie meldt, dan veJWerkt
de (potentiele) inschrijver daarmee zijn recht
om hiertegen in een later stadium bezwaar te
maken."
Paragraaf G.5.2. bepaalt dat de inschrijving wordt
beoordeeld op de volgende gunningscriteria:
Gunningscriterium
Weging
Beoordeling
220
Kwalitatief
G2 Beschrijving uitvoeringskwaliteit
60
Kwalitatief
G3 Beschrijving Materieel
20
Kwalitatief
G4a Beschrijving visie transitiepad zero emissie
10
Kwalitatief
G4b lnzet Zero emissie voertuigen
30
Kwantitatief
G1 Vervoerplan Kemnetwerk
G5 Beschrijving personeelsbeleid en social return
20
Kwalitatief
G6 Beschrijving integrate marketing en reisinforrnatie
100
Kwalitatief
G7 Prijs optie huidige dienstregeling
100
Kwantitatief
G8 Vervoerplan pluspakket
180
Kwalitatief
G9 Gevraagde exploitatiebijdrage (excl. opties)
300
Kwantitatief
Totaal
2054
1000
Aft. 34 - 2014
AB
AB RECifTSPRMK BESllJURSRECHT
AB2014/336
Voorts is in paragraaf G.5.2. - onder meer bepaald dat om tot een totaalscore op grand van
de gunningscriteria te komen per perceel de volgende stappen worden doorlopen:
- Bepalen van de score per gunningscriterium:
- Berekenen van de eindscore.
Daarnaast bevat paragraaf G.5.2. de werkwijze
voor de kwalitatieve beoordeling uitvoeringsbeschrijvingen. Daarin is - onder meer - het volgende vastgelegd:
- De beoordeling vindt plaats door middel van
een 'expert opinion' die gegeven wordt door een
beoordelingsteam. Het beoordelingsteam bestaat
per kwalitatief gunningscriterium uit meerdere
leden die allen deskundig zijn op het gebied van
het Openbaar Vervoer. De samenstelling van het
beoordelingsteam kan per gunningscriterium
verschillen. Teneinde de continu"iteit en samenhang van de plannen te kunnen beoordelen, kent
het beoordelingsteam minimaal twee vaste Ieden
(i.e. leden die voor elk gunningscriterium deel
uitmaken van het beoordelingsteam)
- Het beoordelingsteam kent per gunningscriterium een beoordeling toe aan de kwaliteit
van de door de inschrijver bij zijn inschrijving
ingediende informatie voor het betreffende gunningscriterium. De beoordeling wordt door het
beoordelingsteam uitgedrukt in een rapportcijfer
(1-10)
- De leden van het beoordelingsteam vormen
eerst individueel een oordeel ten aanzien van
ieder gunningscriterium. Daartoe lezen zij per
gunningscriterium eerst aile inschrijvingen door
om een algemeen beeld te krijgen van de inschrijvingen. Vervolgens geven zij per inschrijving hun
persoonlijke beoordeling.
- Na de individuele beoordeling komt het beoordelingsteam bijeen en wisselen de beoordelaars hun bevindingen en argumenten uit. Na
afloop van de discussie zal elk lid van het beoordelingsteam per gunningscriterium een rapportcijfer (i.e. een geheel cijfer) toekennen aan elk
van de inschrijvers. De individuele rapportcijfers
van de leden van het beoordelingsteam worden
vervolgens gemiddeld en afgerond op twee cijfers
achter de komma.
In paragraaf G.5.3. is bepaald dat de score per
kwalitatief gunningscriterium wordt vastgesteld
aan de hand van het gezamenlijke (gemiddelde)
rapportcijfer van het beoordelingsteam, waarbij:
- Een rapportcijfer van 5,5 of lager leidt tot een
score van 0 punten
- Een rapportcijfer van 10 leidt tot een score van
het maximale aantal punten op dat gunningscriterium
- Een rapportcijfer tussen 5,5 en 10 een score
naar rata krijgt aan de hand van de volgende for-
AB
mule: Score Gx = MaxScore x ((Rapportcijfer 5,5) /4,5)
In geen geval wordt een score toegekend lager
dan 0 pun ten of hager dan de maxi male score op
dat gunningscriterium.
1.6.
De eerste nota van inlichtingen is op 8
mei 2013 gepubliceerd op TenderNed.
Naar aanleiding van vraag 206, gesteld door
Veolia, heeft verweerder de wijze van berekening
van de te behalen punten bij gunningcriterium
G1 aangepast.
1.7
De door Veolia gestelde vraag 206luidde:
"In het kernnetwerk zijn verbindingen (wijken, kernen, (knooppunt)haltes)).
bedieningsperioden en frequenties bepaald.
Daarnaast staat lijnvoering HOV, buurtbus
en bepaalde doelgroeplijnen helemaal vast.
Per saldo is er weinig bewegingsvrijheid voor
optimalisatie. De eventuele optimalisatie zit
in kleine details. Het aantal punten wat voor
deze kleine details gehaald kan worden is 220.
Als aile verbindingen conform de huidige lijnvoering en aansluitingen worden aangeboden
Ievert dit het rapportcijfer 6 op (24 van de te
behalen 220). Wij kunnen ons goed voorstellen dat een aantallijnvoeringen en aansluitingen al optimaal zijn. Hier kunnen dan theoretisch geen punten meer op gehaald worden.
bent u met ons van mening dat ook de argumenten om huidige lijnvoering en aansluitingen te behouden mee te Iaten wegen in de
beoordeling?"
Verweerder heeft op deze vraag het volgende
antwoord gegeven:
"( ... )
De Provincie volgt wei uw redenering dat het
handhaven van de huidige situatie in combinatie met de drempelwaarde van rapportcijfer 5,5 om punten te kunnen scoren ertoe leidt
darer slechts weinig pun ten gescoord worden
bij het handhaven van de huidige situatie. lmmers. zoals u zelf al aangeeft, Ievert een rapportcijfer 6 slechts 24 van de 220 punten op.
Dit is voor de Provincie aanleiding om de verdeling van punten bij gunningscriterium G1
aan te passen, zodanig dat de drempelwaarde
van rapportcijfer 5,5 komt te vervallen.
De score op G1 wordt als volgt vastgesteld:
Een rapportcijfer van 10 leidt tot een score van 220 punten
Een rapportcijfer lager dan 10 krijgt een
score aan de hand van de volgende formule:
Score G1 = 220 x ((rapportcijer-1) /9)."
1.8
Op 23 oktober 2013 is de inschrijftermijn
voor de aanbesteding gesloten. Zowel Veolia als
Arriva hebben op de Concessie West ingeschreven.
Aft. 34 - 2014
2055
AB2014/336
AB RECHTSPRAAK BES!UURSRECHT
2.
Verweerder heeft bij het primaire besluit
de Concessie West aan Veolia verleend.
Naar aanleiding van het door Arriva ingediende bezwaar heeft verweerder in het bestreden
besluit vastgesteld dat bij het berekenen van de
score op gunningscriterium Gl in het primaire
besluit gebruik is gemaakt van de oude berekeningsformule zoals neergelegd in paragraaf G
5.3.1 van het Bestek. Dat had echter de formule
moeten zijn, zoals die is bepaald bij de eerste nota
van inlichtingen, in het antwoord op vraag 206.
Toepassing van de juiste berekeningsformule bij
de vaststelling van de scorebepaling op gunningscriterium Gl leidt ertoe dat de door Arriva en
Veolia behaalde scores op dit gunningscriterium
wijzigen. Als gevolg hiervan moet de inschrijving
van Arriva als economisch meest voordelige inschrijving worden aangemerkt. Dit heeft ertoe
geleid dat verweerder de Concessie West in het
bestreden besluit alsnog aan Arriva heeft gegund.
3.
Naar aanleiding van het beroep van Veolia heeft verweerder aangevoerd dat- hoe spijtig
ook dat verweerder abusievelijk bij het primaire
besluit de oude, inmiddels gewijzigde formule
heeft gebruikt - Veolia geacht moet worden
bekend te zijn met de inhoud van de nota's van
inlichtingen. Verweerder heeft erop gewezen
dat de wijziging in de berekeningsformule een
antwoord is geweest op een vraag en opmerking
van Veolia zelf over de oude berekeningsformule.
Veolia heeft geen vervolgvragen of opmerkingen
gemaakt naar aanleiding van het antwoord in
het eerste nota van inlichtingen en de gewijzigde
berekeningsformule, die overigens van ruim vijf
maanden voor de datum van de inschrijvingen
dateert. Veolia heeft hierdoor volgens verweerder, onder andere met verwijzing naar paragraaf
G.1.9 van de Aanbestedingsleidraad, haar recht
verwerkt om thans tegen de toepassing van de
berekeningsformule bij de vaststelling van de
scores op G1, in het kader van de be paling van de
totaalscore, alsnog bezwaren in te brengen.
Ten aanzien van de stelling van Veolia dat niet
uit te sluiten is, en door verweerder niet aangetoond, dat de beoordelaars bij de toekenning van
rapportcijfers op het gunningscriterium Gl zijn
belnvloed door de oorspronkelijke berekeningsformule, heeft verweerder betoogd dat de beoordelaars rapportcijfers hebben toegekend De
op de rapportcijfers vervolgens toegepaste berekeningsformule voor de vaststelling van de score
geschiedt door verweerder en kan geen invloed
hebben gehad op de daarvoor toegekende rapportcijfers.
4.
Veolia stelt - samengevat weergegeven
- dat door de wijziging van de berekeningsformule in de berekening van de score voor gunningscriterium Gl de - door haar aangeduide
2056
- gunningssystematiek wezenlijk is gewijzigd.
Op grond van het zogenoemde Max Have/aurarrest van het Europese Hofvanjustitie (arrest van
10 mei 2012, zaak C-368-10) kunnen de belangrijkste voorwaarden van de aanbesteding, waaronder de gunningcriteria niet worden gewijzigd
bij nota van inlichtingen. Veolia is van mening dat
dit had moeten geschieden door middel van een
officieel rectificatieformulier. In dat geval zou zij
zich de impact van de wijziging van de berekeningsformule op de te behalen puntenscore op
dit gunningscriterium hebben gerealiseerd. Zo'n
rectificatieformulier is er niet geweest Daardoor
is Veolia zich pas na het bezwaar van Arriva tegen
de gunningsbeslissing van de consequenties van
de nieuwe berekeningswijze bewust geworden.
Van rechtsverwerking, zoals verweerder stelt, is
dan ook geen sprake. Voor zover het College van
oordeel is, dat verweerder wei rechtmatig heeft
gehandeld, dient een herbeoordeling van de inschrijvingen plaats te vinden. Veolia acht het niet
uitgesloten dat de leden van de beoordelingscommissie bij het toekennen van rapportcijfers
in het kader van het gunningscriterium Gl, mede
zijn be"invloed door de daarop nader toe te passen
oude berekeningsformule voor de berekening
van de score op dit gunningscriterium.
Het staat volgens Veolia dan ook niet vast dat
de rapportcijfers op rechtmatige wijze zijn toegekend.
5.
Arriva heeft zich achter het standpunt
van verweerder geschaard. Volgens Arriva heeft
verweerder terecht bij het bestreden besluit alsnog de juiste - in de eerste nota van inlichtingen
bekendgemaakte - berekeningsformule toegepast. Volgens Arriva is sprake van rechtsverwerking nu Veolia niet eerder haar bezwaren tegen
deze wijziging heeft bekendgemaakt. Arriva is
met verweerder van mening dat de verwijzing
van Veolia naar het Max Havelaar arrest geen
hout snijdt nu verweerder met de bij de eerste
nota van inlichtingen gewijzigde berekeningsformule voor de berekening van de score - anders
dan door Veolia gesteld - geen wijziging in gunningscriterium Gl heeft aangebracht.
6.
Het College is met verweerder van oordeel dat Veolia haar bezwaar tegen het wijzigen
van de berekeningsformule in de eerste nota
van inlichtingen, gelet op paragraaf G.1.9 van de
Aanbestedingsleidraad, tardief kenbaar heeft
gemaakt. Van Veolia als professionele marktpartij kan en mag worden verwacht dat zij kennis
neemt van aile relevante aanbestedingsstukken,
waartoe de nota's van inlichtingen in het kader
van een aanbesteding behoren. Dat geldt te meer
nu het bezwaar van Veolia zich richt tegen de
wijziging van de berekeningsformule die door
verweerder in deze nota van inlichtingen is opge-
Aft. 34 - 2014
AB
AB2014/336
AB RECI-ITSPRMK BESlUURSRECHT
nomen naar aanleiding van een door Veolia zelf
gestelde vraag (nr. 206) en deze wijziging duidelijk in het antwoord is verwoord en bovendien
voor Veolia eenvoudig op zijn gevolgen voor de
te behalen score op gunningscriterium G1 waste
doorzien.
Naar het oordeel van het College bestond dan
ook voor Veolia geen belemmering om spoedig
na kennisneming van de eerste nota van inlichtingen, doch in ieder geval voor het einde van de
inschrijvingstermijn eventuele vragen of bezwaren tegen deze wijziging van de berekeningsformule naar voren te brengen. Nu Veolia dat niet
heeft gedaan heeft verweerder zich terecht op
het stand punt gesteld dat zij - gelet op paragraaf
G.1.9. - haar recht heeft verwerkt om daar na de
gunningsbeslissing van 17 december 2013 nog
bezwaar tegen in te brengen. Het op dit punt door
Veolia ontwikkelde betoog slaagt daarom niet.
7.
Ter zitting bij het College heeft Veolia
aanvullend gesteld dat paragraaf G.1.9 van de
Aanbestedingsleidraad niet ziet op onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure maar
uitsluitend op de verplichting voor een potentiele
inschrijver om verweerder op de hoogte te stellen van onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingstukken. Die paragraaf
kan haar niet worden tegengeworpen, nu volgens
Veolia de wijziging van de berekeningsformule
van de scorebepaling geen onvolkomenheid betreft, maar een onrechtmatig handelen door verweerder omdat deze wijziging niet bij nota van
inlichtingen mocht plaatsvinden maar enkel door
het publiceren van een rectificatieformulier. De
onrechtmatigheid betreft volgens Veolia niet de
inhoud van de gewijzigde berekeningsformule
zelf, maar de wijze waarop deze wijziging is aangebracht.
8.
Vorenstaand betoog slaagt naar het oardee! van het College reeds hierom niet omdat,
zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 6
van deze uitspraak, Veolia na kennisneming van
de eerste nota van inlichtingen zich bewust had
kunnen en moetenzijn van de consequenties van
de daarbij aangebrachte wijziging van de berekeningsformule. De stelling van Veolia dat zij dat
bewustzijn pas zou kunnen hebben gehad indien
deze wijziging door middel van een rectificatieformulier bekend was gemaakt, faalt om die reden.
9.
Op grand van het vorenstaande concludeert het College dat het beroep ongegrond is.
De overige door Veolia naar voren gebrachte argumenten behoeven gelet op hetgeen hiervoor is
overwogen geen bespreking meer.
10.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
AB
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Noot
1.
In deze uitspraak oordeelt het CBb dat
een beroepsgrond tardief is aangevoerd en
daarom niet kan slagen. De grand had namelijk, volgens het CBb, al voordat het primaire
besluit werd genomen, moeten worden gemeld
bij het bestuursorgaan. Het wettelijk kader van
dit besluit wordt gevormd door de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000). Het besluit betreft
een concessie voor het verrichten van openbaar
vervoer. De procedure van een concessieverlening vertoont kenmerken van zowel een (civiele)
aanbestedingsrechtelijke als bestuursrechtelijke
procedure. Enerzijds wordt het besluit namelijk
genomen na een aanbestedingsprocedure, terwijl
anderzijds tegen het concessiebesluit bezwaar en
vervolgens beroep open staat. In deze uitspraak
komt deze samenloop tussen aanbestedingsrecht
en bestuursrecht naar voren. Het bestuursorgaan
heeft namelijk in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen dat aanvragers onregelmatigheden moeten melden en dat anders sprake is
van rechtsverwerking. Deze klachtplicht is zeer
gebruikelijk in het aanbestedingsrecht, maar bestaat in het bestuursrecht niet.ln artikel6: 13 Awb
is immers slechts bepaald dat (kart samengevat) een beroep niet-ontvankelijk is indien geen
zienswijze of bezwaarschrift is ingediend. Uit dit
artikel vloeit tevens een onderdelenfuik voort.
Een grondenfuik bestaat, op een enkele uitzondering na (zie over de grondenfuik in hager beroep
bij de Afdeling onder andere ABRvS 5 september
2012,AB 2012/362, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven),
niet. Naast artikel 6:13 Awb wordt de mogelijkheid om nieuwe beroepsgronden aan te voeren
beperkt door de goede procesorde (o.a. ABRvS
7 mei 2014, AB 2014/274, m.nt. A.T. Marseille en
B.W.N. de Waard). Hiema onder 2 zal eerst kart
de casus worden beschreven. Vervolgens zal nader worden ingegaan op de verhouding tussen de
aanbestedings- en bestuursrechtprocedure.
2.
De casus is als volgt. Het college van
gedeputeerde staten van Noord-Brabant ('GS')
heeft aan Veolia een concessie voor het verrichten van openbaar vervoer verleend. Arriva heeft
tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Dit bezwaar
is gegrond verklaard waama het primaire besluit
is herroepen en de concessie alsnog aan Arriva
is gegund. Tegen dit besluit heeft Veolia beroep
ingesteld. De aanbestedingsprocedure is gestart
met een aankondiging en bekendmaking van de
aanbestedingsdocumentatie. Onderdeel van de
aanbestedingsdocumentatie was een aanbeste-
Afl. 34 - 2014
2057
AB2014/336
AB RECHTSPRMK BESTUURSRECHT
dingsleidraad. Hierin stand een verplichting voor
inschrijvers opgenomen om eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken te melden bij GS. Daamaast was
een rechtsverwerkingsclausule opgenomen: als
een (potentiele) inschrijver eventuele bezwaren,
onduidelijkheden of onvolkomenheden niet zou
melden, dan zou de (potentiele) inschrijver daarmee zijn recht 'verwerken' om hiertegen in een
later stadium bezwaar te maken. Het opnemen
van een dergelijke bepaling (oak wei Grossmannclausule genoemd, zie onder 4) is gebruikelijk in
het aanbestedingsrecht. Naar aanleiding van de
aanbestedingsdocumenten konden ge'interesseerde ondememingen vragen stellen, welke
vragen in zogenaamde nota's van inlichtingen
werden beantwoord. En hier ging het mis. Naar
aanleiding van vragen was namelijk in een nota
van inlichtingen de formule om de score op een
bepaald gunningscriterium te berekenen, gewijzigd. In het primaire besluit was echter tach de
oorspronkelijke formule door GS gebruikt. Naar
aanleiding van het bezwaarschrift van Arriva is
alsnog de juiste (gewijzigde) berekeningsformule
gehanteerd. Dit heeft ertoe geleid dat GS de concessie alsnog aan Arriva heeft gegund. In beroep
voert Veolia gronden aan die zien op de wijziging
van de gunningssystematiek. GS doer een beroep
op de rechtsverwerkingsclausule. Het CBb volgt
dit stand punt van GS en oordeelt dat Veolia haar
bezwaar tegen het wijzigen van de berekeningsformule tardief kenbaar heeft gemaakt. Daarbij
acht het CBb van belang: (i) hetgeen is bepaald in
de aanbestedingsleidraad over rechtsverwerking;
(ii) dat van Veolia als professionele marktpartij
kan en mag worden verwacht dat zij kennis neemt
van aile relevante aanbestedingsstukken, inclusief de nota's van iniichtingen; (iii) de wijziging
van de berekeningsformule is opgenomen naar
aanleiding van een door Veolia zelf gestelde vraag
en (iv) deze wijziging duidelijk in het antwoord is
verwoord en bovendien voor Veolia eenvoudig de
gevolgen voor de te behalen score waren te doorzien. Nu Veolia haar vragen of bezwaren tegen de
wijziging van de berekeningsformule niet eerder
naar voren heeft gebracht, heeft GS zich, volgens
het CBb, terecht op het stand punt gesteld dat zij
haar recht heeft verwerkt om daartegen na de
gunningsbeslissing alsnog bezwaren te uiten. Het
beroep wordt daarom ongegrond (en niet nietontvankelijk) verklaard.
3.
Het CBb acht vier elementen van belang
voor het oordeel dat de beroepsgrond tardief
kenbaar is gemaakt. Uit de uitspraak blijkt niet
hoe zwaar ieder van deze elementen wegen. Essentieel is in ieder geval dat de aanbestedingsleidraad een rechtsverwerkingsclausule bevatte. De
vraag is hoe een dergelijke clausule past binnen
2058
het algemeen bestuursrecht. Omdat de uitspraak
hier zelf geen nadere toelichting op bevat, zal ik
hiema een aantal mogelijke invalshoeken belichten. Hiertoe zal ik achtereenvolgens ingaan op
(analoge toepassing van) het Grossmann-arrest,
het stelsel van de Awb (in het bijzonder artikel
6:13 Awb ), de mogelijkheid om afstand van recht
te doen en ten slotte de goede procesorde.
4.
In het Grossmann-arrest (Hvj EG 16 oktober 2003, C-230/02), heeft het Hof van justitie
geoordeeld dat de aanbestedingsrichtlijnen er
niet aan in de weg staan dat een persoon wordt
geacht geen toegang meer te hebben tot een beroepsprocedure tegen een gunningsbesluit. Hierbij was sprake van een situatie waarbij een persoon in het geheel niet had deelgenomen aan de
aanbestedingsprocedure, omdat deelname niet
zinvol zou zijn vanwege discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumentatie. Tegen
die discriminerende specificaties had die persoon
echter geen beroep ingesteld v66r de gunning.
Het Hof van justitie achtte deze uitsluiting van
het beroepsrecht gerechtvaardigd, omdat stiizitten niet bijdraagt aan een snelle en doeltreffende
aanbestedingsprocedure. Van belang is dat het
arrest slechts ziet op aanbestedingsprocedures
waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn en een persoon niet heeft ingeschreven (vgl. HR 8 juli 2009, Nj 2009/306). Daarom
is het in de Nederlandse aanbestedingspraktijk
gebruikelijk geworden om een zogenaamde
Grossmann-clausule in de aanbestedingsdocumentatie op te nemen (Zie oak CAM. Lambert,
'Het Grossmann-verweer in de Nederlandse
aanbestedingspraktijk', TA 2014/140). Omdat het
aanbestedingsrecht in Nederland privaatrechtelijk van aard is, beschikt de aanbestedende dienst
over een aanzienlijke contractsvrijheid bij het opstellen van de aanbestedingsdocumentatie. Het
opnemen van een Grossmann-clausule is onderdee) van deze contractsvrijheid.
In de hier centraal staande procedure heeft
GS, geheel in lijn met de Nederlandse aanbestedingspraktijk, een Grossmann-clausule opgenomen in de aanbestedingsdocumentatie. Het lijkt
er dan oak op dat het Cbb deze praktijk (analoog)
heeft toegepast bij de concessieverlening.
5.
Het is echterde vraag hoe deze (analoge )
toepassing van de (civiele) aanbestedingspraktijk
te rijmen valt met het steisel van de Awb. Hierbij
is van belang dat de Wp2000 geen uitzondering
bevat op de regeling in de Awb over bezwaar en
beroep. Het CBb oordeelt dat de beroepsgrond
tardief is, omdat de grand niet v66r het primaire
besluit is gemeld. Artikel6:13 Awb bevat, volgens
Schreuder-VIasblom, een beperkte berustingsregel. De Afdeling aanvaardt geen algemene berustingsregel die verdergaat dan het bepaalde in
Aft. 34 - 2014
AB
AB2014/336
AB RECI-ITSPRMK BESIUURSRECHT
artikel6:13 Awb, bijvoorbeeld op aan een civiele
rechtsverhouding ontleende gronden, omdat
daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat (M.
Schreuder-VIasblom, Rechtsbeschenning en bestuurlijke voorprocedure, Deventer 2013, p. 380).
Een meldplicht voor de aanvrager, zoals hier aan
de orde, volgt niet uit de Wp2000 of(artikel6:13
van) de Awb. De verplichting volgt weliswaar
uit de aanbestedingsleidraad, maar het is aileen
mogelijk af te wijken van de Awb als een wet in
formele zin (oftewel de Awb of Wp2000) hiervoor een wettelijke grondslag biedt, hetgeen hier
niet het geval is. Zelfs als de (meldplicht in de)
aanbestedingsleidraad aangemerkt zou kunnen
worden als algemeen verbindend voorschrift,
kan deze nag niet afwijken van het rechtsbeschermingsstelsel van de Awb (zie overigens oak
CBb 13 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW3665,
waarin het CBb heeft geoordeeld dat een programma van eisen (PvE) geen besluit in de zin
van de Awb is, omdat het vaststellen van het PvE
nag geen rechtsgevolgen voor de (potentiele) vervoerder in het Ieven roept).
Een laatste mogelijkheid is dat sprake is van
een besluitonderdeel. De berekeningsformule
zou in dat geval een zelfstandig onderdeel van
de aanbestedingsdocumentatie zijn. Door hier
niet (tijdig) bezwaren tegen te uiten, zouden argumenten daartegen niet meer in (bezwaar en)
beroep kunnen worden aangevoerd. Oak hier
blijft echter de vraag wat de basis is voor een
meldplicht v66rdat het primaire besluit is genamen. Afdeling 3.4 Awb is immers niet van toe passing, waardoor de in de leidraad gelntroduceerde
meldplicht oak niet vergeleken kan worden met
een zienswijze. Kortom: een duidelijke bestuursrechtelijke, wettelijke grondslag is mijns inziens
dus niet te vinden.
6.
Een derde optie is dat het CBb aansluit
bij de belastingrechter en artikel 334 Rv analoog
toepast. In het belastingrecht wordt een belanghebbende die duidelijk en zonder voorbehoud
aan de inspecteur heeft medegedeeld niet te zullen opkomen regen een uitspraak op bezwaar of
beroep (bijvoorbeeld in een vaststellingsovereenl<amst) niet-ontvankelijk verklaard in zijn (cassatie)beroep (o.a. HR 22 april 1998, BNB 1998/214,
m.nt. PJ. Wattel; zie oak Schreuder-Vlasblom
2013, p. 380). Als het CBb het mogelijk acht dat
afstand wordt gedaan van het recht bezwaar of
beroep in te stellen, zou een vervoerder door de
enkele inschrijving afstand hebben gedaan van
het recht zich voor het eerst in bezwaar ofberoep
op onduidelijkheden te beroepen. Van een duidelijke en zonder voorbehoud gedane mededeling
of vaststellingsovereenkomst kan echter mijns
inziens niet gesproken worden.
AB
7.
Ten slotte is van belang dat de rechtsverwerking in deze procedure niet heeft geleid tot
een niet-ontvankelijkheidsverklaring, maar tot
een ongegrondverklaring. Veolia is dus nag wei
ontvankelijk, maar haar beroepsgrond wordt buiten beschouwing gelaten. Hetzelfde gebeurt met
gronden die te laat, bijvoorbeeld ter zitting, worden aangevoerd en daarom in strijd met een goede procesorde zijn. Zou uit deze uitspraak mogen
worden afgeleid dat bij aanbestedingsprocedures
in het bestuursrecht de goede procesorde met
zich brengt dat (potentiele) aanvragers niet mogen wachten tot de bezwaarfase indien zij het niet
eens zijn met elementen uit de aanbestedingsdocumentatie? En zou deze lijn dan kunnen worden
doorgetrokken naar andere bestuursrechtelijke
procedures die overeenkomsten vertonen met
een aanbestedingsprocedure? lk denk dan in
het bijzonder aan subsidies die worden verdeeld
door middel van een zogenaamde tenderprocedure. Bij een tenderprocedure worden aan de ingediende subsidieaanvragen punten toegekend.
De aanvragen worden vervolgens gerangschikt,
waama de hoogst gerangschikte aanvragen gehonoreerd worden totdat het subsidieplafond is
bereikt. Zou, in het verlengde van deze uitspraak,
een rechtsverwerkingsbepaling in een dergelijke
subsidieregeling kunnen worden opgenomen?
Dit zou wei een verstrekkende uitleg zijn van de
goede procesorde in het Iicht van de regeling voor
bezwaar en beroep in de Awb.
8.
Op basis van het voorgaande kom ik tot
de conclusie dat er geen wettelijke basis voor
een rechtsverwerkingsclausule in een aanbestedingsleidraad is. Om af te kunnen wijken van de
regeling van bezwaar en beroep in de Awb is een
dergelijke basis in een wet in formele zin mijns
inziens wei noodzakelijk Een (analoge) toepassing van de Nederlandse aanbestedingspraktijk
(Grossmann). dan wei het toepassen van de goede
procesorde acht ik, oak in het Iicht van de rechtszekerheid, onvoldoende om het stelsel van de
Awb te doorbreken.
Hiervoor ben ik uitsluitend ingegaan op de
procedurele aspecten van een rechtsverwerkingsclausule in het bestuursrecht. Daamaast is
de vraag van belang of een dergelijke rechtsverwerkingsmogelijkheid wenselijk is. Mijns inziens
is dit in bestuursrechtelijke aanbestedingsprocedures het geval. Het Hof van justitie heeft in het
Grossmann-arrest terecht gewezen op het belang
van een snelle en doeltreffende procedure. Een
concessiebesluit wordt namelijk verleend voor
een bepaalde periode, waardoor een langdurige
rechtelijke procedure tot veel complicaties leidt.
Van Rijn van Alkemade wijst er terecht op dat
als de bestuursrechter achteraf vaststelt dat de
verdeelprocedure onrechtmatig is verlopen, de
Aft. 34 - 2014
2059
AB 2014/337
AB RECIITSPRAAK BES11JURSRECHT
betwiste vergunning al (groten)deels kan zijn geexpireerd en de (markt) omstandigheden kunnen
zijn gewijzigd. Hierdoor kan het gebrek in de verdeelprocedure vaak niet meer eenvoudig worden
hersteld. Dit heeft tot gevolg dat partijen in dit
soort geschillen vaak een beroep doen op de voorzieningenrechter. Van Rijn van Alkemade pleit
daarom voor het toekennen van opschortende
werking aan het bezwaar of beroep tegen dergelijke besluiten, in combinatie met een versnelde
behandeling door de bestuursrechter U.M.J. van
Rijn van Alkemade, 'De voorlopige voorziening bij
geschillen over schaarse vergunningen. Naar een
andere rolverdeling tussen voorzieningenrechter
en bodemrechter?',JBplus 2014, p.40-53). In het
kader van een effectieve rechtsbescherming is
het oak wenselijk dat partijen snel hun bezwaren
op tafel leggen en deze niet om processtrategische redenen voor zich houden. Een rechtsverwerkingsbepaling zou hier aan kunnen bijdragen,
maar hiervoor zou de wetgever mijns inziens wei
eerst een expliciete wettelijke grondslag in de
Wp2000 moeten creeren.
A.Drahmann
AB2014/337
NATIONALE OMBUDSMAN
3 juli 2014, nr. 2014/069
(Mr. van Doom)
m.nt. P.j. Stalk
Art. 9:18 Awb
I<Jacbtrecbt Discretie in bet bestuursrecbt Actief luisteren.
Het is een vereiste van behoorlijk overheidsoptreden
dat de overheid actief naar de burger luistert, zodat
deze zich gehoord en gezien voelt Dat impliceert dat
zij zoveel mogelijk rekening probeert te houden met
de wensen van een burger. Zo mag van de overheid
verwacht worden dat zij een verzoek om informatie discreet behandelt als de burger daarom vraagt
en discretie mogelijk is. Macht discretie niet mogelijk zijn, dan moet zij de burger Iaten weten dat en
waarom dat niet mogelijk is en hem de gelegenheid
bieden om het verzoek om informatie desgewenst in
te trekken. De provinde had verzoekster erop moeten wijzen dat zij bij de behandeling van het verzoek
als een Wob verzoek geen discretie in acht kon nemen en moeten vragen of zij desalniettemin wilde
dat de provinde het verzoek verder zou ajhandelen.
Dan had de provinde rekening gehouden met verzoeksters wens en echt naar haar geluisterd.
Een burger vraagt om discretie bij de behandeling van een verzoek om informatie. De provincie
neemt die discretie niet in acht en beroept zich
op de werkinstructie. Heeft de provincie hiermee
behoorlijk gehandeld?
Wat is er gebeurd7
Peter heeft een eigen bedrijf. Dat bedrijf heeft
een overeenkomst met een opdrachtgever. Peters
vriendin Sandra' vraagt via de mail aan de provincie of er subsidie is verstrekt aan de opdrachtgever. Zij Iicht toe waarom ze dat wil weten en
noemt daarbij de naam van Peter en van zijn bedrijf. Zij vraagt de provincie om discreet met haar
verzoek om te gaan.
Een provinciemedewerkster laat Sandra de
volgende dag via de mail weten dat haar verzoek
zal worden afgehandeld als verzoek op grand van
de Wet openbaarheid van bestuur (Wob ). Diezelfde dag heeft de medewerkster telefonisch contact
met de opdrachtgever over iets anders. Ze vertelt
hem tijdens dat gesprek oak dat er een Wobverzoek is ingediend en vraagt of hij er bezwaar
tegen heeft dat de subsidiegegevens worden verstrekt. De opdrachtgever wil weten wie het Wobverzoek heeft ingediend. Hij vraagt of het bedrijf
van Peter erbij betrokken is. Dat bevestigt de provinciemedewerkster. De opdrachtgever neemt
daama contact op met Peter. Peter zoekt nag
diezelfde dag contact met de medewerkster. Hij
geeft aan dat de opdrachtgever boos op hem is en
wil weten wat de provinciemedewerkster tegen
hem heeft gezegd. Bovenal vindt hij het niet kloppen dat geen discretie in acht is genomen terwijl
daar wei om is gevraagd. De telefoongesprekken
die hij daama nag met provinciemedewerkers
heeft zijn voor hem niet afdoende. Hij dient een
klacht in bij de provincie.
Wat is de klacbt7
Peter klaagt erover dat de provincie niet discreet
is omgegaan met een verzoek van zijn partner om
informatie, ondanks het uitdrukkelijke verzoek
daartoe.
Wat is bet standpunt van de provincie7
De provincie vindt Peters klacht ongegrond. Zij
stelt dat de medewerkster heeft gehandeld valgens de werkinstructie. Dat betekent dat een
vraag naar specifieke subsidies altijd wordt behandeld als Wob-verzoek. Een mogelijke afwijzingsgrond voor zo'n verzoek kan liggen in de
privacy van de subsidieontvanger. Vandaar dat
•
2060
Peter en Sandra zijn gefingeerde namen.
Aft. 34 - 2014
AB

Download Report