Seminar Social Return 9 oktober 2014 www.severijnhulshof.nl Joost Haest Advocaat / partner Onderwerpen • Wettelijk kader Social Return • Rechtspraak burgerlijke rechter • Adviezen commissie van aanbestedingsexperts Complexe materie (?) Aandachtspunten • Formulering OG Social Return eis • Deugdelijk formuleren Social Return aanpak • Herstel eenvoudige gebreken • Tijdig klagen Wettelijk kader Social Return Artikel 2.80 Aw en art. 2.4.11 ARW 2012 -> verbinden bijzondere voorwaarden -> onder meer i.v.m. sociale overwegingen Wettelijk kader Social Return Paragraaf 3.5.6 Gids Proportionaliteit • redelijke verhouding tot aard en omvang opdracht • afstemmen op hetgeen de relevante markt kan bieden Casus I Casus I • bestek onderhoud openbaar groen • Social Return minimaal 5% van de aaannemingssom • meer dan 5% wenselijk • toelichting Social Return in bijlage bij bestek Casus I Toelichting bij het bestek: “Social Return heeft als doel om de uitstroom naar werk te bevorderen voor mensen die zonder re-integratieondersteuning niet aan het werk komen.” • Geen bovengrens % Social Return • Geen werkwijze voorgeschreven • Geen doelgroep voorgeschreven Casus I • Nr. 1 -> inschrijfsom € 743.395,74 • Social Return 75 % • Nr. 2 -> inschrijfsom € 846.000,• Social Return 31,7 % Casus I Aanbesteder verklaart inschrijving ongeldig : • Te ruime interpretatie Social Return buiten het bestek om - Werken conform bestek Op peil houden interne vakkennis Uitvoeren en uitdragen MVO Bewerkstelligen van groei • 75% Social Return niet reëel Casus I Verweer inschrijver: • OG heeft begrip Social Return niet goed afgebakend • Interpretatie OG is te “beperkt” • Vrijheid ON bij de wijze van invulling van Social Return • Werven, selecteren, opleiden, plaatsen en begeleiden doelgroep valt ook onder Social Return Casus I Oordeel Voorzieningenrechter: • Niet bepaald hoe Social Return moet worden ingevuld of geconcretiseerd • Partijen geven verschillende betekenissen aan toelichting begrip Social Return Casus I Oordeel Voorzieningenrechter: • Onvoldoende duidelijkheid begrip Social Return en invulling daarvan • Onvoldoende aangetoond dat 75% irreëel of manipulatief is -- HERAANBESTEDING -- Rechtbank Amsterdam, 15 mei 2014, C/13/562620/KG ZA 14/439 Casus II Eis: percentage tussen 0% en 5% van de opdracht verlonen in Social Return in de inschrijfstaat Beoordeling: hoe hoger het percentage Social Return, des te meer punten Casus II (vervolg) Inschrijfsom aannemer A = € 1.102.262,- In de inschrijfstaat is geen percentage social return opgenomen, maar een bedrag van € 56.730,Inschrijver krijgt 0 punten Terecht? Casus II (vervolg) De rechtbank Maastricht oordeelt: • Simpele rekensom -> 5,14% Social Return • Fout -> eenvoudig herstel • € 56.730 veranderen in 5,14% -> te vergelijken inschrijving Rechtbank Maastricht, 07-09-2014 ECLI:NL:RBLIM:2014:7690 Casus II (vervolg) “De fout leent zich voor eenvoudig herstel: toepassing van de door Instaan voorgestelde rekensom volstaat en leidt onweersproken tot het percentage van 5,14. Door het veranderen van het bedrag dat wordt ingezet wordt voor social return in een percentage van de aanneemsom, verandert de inschrijving niet. Het percentage is een hulpmiddel waardoor de inschrijvingen eenvoudig vergeleken kunnen worden. Door het veranderen van “€ 56.730” in “5,14%” wordt de inschrijving van Instaan dus vergelijkbaar met de overige inschrijvingen. De gelijkheid is ondertussen gewaarborgd doordat geen verandering van de inschrijving van Instaan plaatsvindt.” Herstel van fouten bij inschrijving Arrest SAG (HvJEU, 29 maart 2012, C-599/10) en Manova (HvJEU, 10 oktober 2013, C-336/10) • Uitzonderlijke gevallen -> gericht verbetering of aanvulling inschrijving • Eenvoudige precisering / recht zetten kennelijke fouten • Géén nieuwe inschrijving Casus III Elf afzonderlijke gunningscriteria -> niet bekend gemaakt hoe aanbestedende dienst die concreet heeft ingevuld en beoordeeld Heraanbesteding gevorderd ivm strijd transparantiebeginsel Casus III (vervolg) Oordeel Voorzieningenrechter: • Onderlinge verhouding gunningcriteria qua zwaarte en beoordelingspunten niet duidelijk • Uitslag niet verifieerbaar • Risico op willekeur niet uitgesloten • Gebrek aan transparantie -> geen gelijke behandeling Dat is duidelijke taal Casus III (vervolg) Vorderingen worden toch afgewezen: • Te laat geklaagd • Rechtsverwerking (Grossmann doctrine) Rechtbank Gelderland 23-07-2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:4077) Casus IV Vergelijk: Rechtbank Gelderland 04-08-2014 ECLI:NL:RBOVE:2014:4201 “4.21 De wijze waarop de wensen waren geformuleerd gaven daardoor ook voor de aanbestedende dienst te weinig houvast bij de beoordeling, zodat niet ieder risico op willekeur werd uitgesloten en de uitslag ook niet verifieerbaar was. Dit gebrek aan transparantie brengt mee dat gelijke behandeling van de inschrijvers niet verzekerd is.” Casus IV Maar vorderingen toch afgewezen in verband met te laat klagen (rechtsverwerking). Zie r.o. 4.25: “De voorzieningenrechter is het met de gemeenten, [C] en [D] eens dat van alle inschrijvers – en dus ook Taxi Almelo en de combinatie – enige proactiviteit mocht worden verwacht. Ter opheldering van eventuele onduidelijkheden dan wel onvolledigheid had men vragen kunnen stellen. Voor zover men geen reden heeft gezien om de gelegenheden daartoe te benutten kan daarover in dit stadium niet meer met vrucht worden geklaagd.” Rechtspraak Social Return Rechtsverwerking vaste lijn in de rechtspraak, maar ook bij de Commissie van Aanbestedingsexperts Terechte klachten ongegrond verklaard door te late klacht Zie advies 23, 34, en 62 http://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/behandeldeklachten Advies 79 – CvA • Europese Openbare aanbesteding • EMVI • Beoordeling: 50% prijs, 50% inzet mensen met afstand tot de arbeidsmarkt Advies 79 – CvA Hoogste cijfer (8) is te behalen indien inzet Social Return wordt “gegarandeerd” • 8: De inzet voldoet aan de eisen en geeft voldoende inzicht in hoe u mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wilt inzetten. De gemeente heeft niet alleen vertrouwen in de haalbaarheid van het voorstel, maar de inzet wordt zelfs gegarandeerd; Advies 79 – CvA Inschrijving van klager vermeldt: “In het verlengde van voornoemde visie en de aangedragen voorbeelden gaan wij gegarandeerd voor de inzameling van kunststoffen de inzet van beladers met afstand tot de arbeidsmarkt inzetten. “ Advies 79 – CvA Oordeel commissie van aanbestedingsexperts: “De Commissie is van oordeel dat het enkele gebruik van de term "garanderen" niet automatisch zal moeten leiden tot een score van 8 punten. -> niet is aangegeven hoe die inzet wordt gegarandeerd Advies 98 – CvA Bestek vermeldt een eis van 3% social return van de gefactureerde aanneemsom Advies 98 – CvA Vraag NvI-> social return wijzigen in 3% loonsom Zulks gezien verhouding leverantie <-> loondeel Antwoord: “Niet akkoord.” Advies 98 – CvA Ingediende klacht • Waarde opdracht € 800.000,• Loonsom 9 – 15% = verhoudingsgewijs gering deel aanneemsom • Specialistische activiteit • Gevolg: 20% tot 33% loonsom -> Social Return Advies 98 – CvA Verweer • Arbeidsmarktregio kent dezelfde spelregels; • Percentage aanneemsom duidelijker te bepalen; • percentage reeds aangepast naar 3% Advies 98 – CvA Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts: • percentage 5% in beginsel op de aanneemsom • tenzij kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten lage loonsom, dan over de loonsom • Arbeidscomponent duidelijk van belang bij het formuleren van een proportionele social return-eis Advies 98 – CvA Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts: • loonsom aanmerkelijk lager dan het (volgens de Handleiding) te hanteren drempelbedrag van € 250.000. Grond voor verlaging percentage • percentage van 3% in dit geval te hoog, dus disproportioneel • Specialistische activiteiten, tewerkstelling via social return veel moeilijker Vragen? Den Haag Prinses Margrietplantsoen 77 (WTC, Toren E) Postbus 95307 2509 CH Den Haag tel.: +31 70 304 55 90 fax.: +31 70 304 55 99 www.severijnhulshof.nl