Download de samenvatting (PDF)

Publicity in Secured Transactions Law. Towards a European Public Notice Filing System for Non‐Possessory Security Rights in Movable Assets? D.J.Y. Hamwijk Samenvatting (Nederlands)
Er wordt in toenemende mate gepleit voor de invoering van een Europees
openbaar register voor zekerheidsrechten op verschillende typen goederen, naar
het voorbeeld van het Amerikaanse notice filing-systeem (Art. 9 van de Uniform
Commercial Code, ‘Art. 9 UCC’). Een voorstel voor de invoering van een dergelijk
register is opgenomen in Book IX van de Draft Common Frame of Reference (‘Book
IX DCFR’), dat een veelomvattend raamwerk van regels ten aanzien van
zekerheidsrechten op roerende goederen biedt. Het doel van dit proefschrift is te
onderzoeken of het raadzaam is een Europees notice filing systeem voor
zekerheidsrechten op roerende zaken in te voeren en zo ja, in hoeverre Art. 9
UCC hierbij als voorbeeld zou moeten dienen. Bij het formuleren van een
antwoord op deze vraag ligt de focus op de belangen van verschillende partijen die
doorgaans betrokken zijn bij zekerheidstransacties met betrekking tot roerende
zaken binnen de grenzen van de Europese Unie. Centraal staat de vraag of het
waarschijnlijk is dat deze partijen “beter af” zijn in een systeem waarin een
openbaar notice filing-systeem is ingevoerd, gelet op de effectiviteit1 en kostenefficiëntie 2 van de voorgestelde oplossing. Bij deze evaluatie is van de
vooronderstelling uitgegaan dat het wenselijk is om een openbaar register in te
voeren als het register (i) de problemen en risico’s vermindert waaraan partijen
blootstaan wanneer publiciteit afwezig is, en (ii) dit doet op een wijze die kostenefficiënt is voor de betrokken partijen; oftewel in lijn met een (positieve) kostenbatenanalyse.
De uitkomst van dit onderzoek is dat de invoering van een Europees
registerstelsel zinvol kan zijn; het succes ervan zal echter in grote mate afhangen
van de vraag hoe dit wordt ingericht en geïmplementeerd. Het notice filingsysteem zoals (in concept) opgenomen in Book IX DCFR, the European Register for
Proprietary Security (‘ERPS’), is veelbelovend in verschillende opzichten. Dit
proefschrift doet enkele suggesties voor verbetering.
Bij de beoordeling van de vraag of een openbaar register ‘effectief’ is, heb ik een probleemoplossende aanpak (‘problem-solving approach’) gekozen door te evalueren of en in hoeverre een
notice filing-systeem de bestaande problemen/risico’s voor de onderzochte partijen
oplost/mitigeert. In de context van dit proefschrift is een situatie als een probleem of ‘risico’
beschouwd als het waarschijnlijk is dat de onderzochte partijen kosten maken als gevolg van het
feit dat een openbaar register afwezig is. Een probleem-oplossende juridische regel brengt dus als
gevolg mee dat partijen minder kosten hoeven te maken.
2 Het antwoord op de vraag of een door Art. 9 UCC of Book IX voorgestelde oplossing kostenefficiënt is wordt beoordeeld aan de hand van een aantal ‘bepalende factoren’, zoals de kosten
om het register te raadplegen of registraties te verrichten, maar ook de gebruiksvriendelijkheid
van het register, daarbij inbegrepen de tijd en moeite die het kost om registraties up to date te
houden alsook de kosten die het risico op fouten met zich brengt.
1
1
1. Deel I: het belang van publiciteit
Om tot bovenstaande conclusie te komen, beschrijft Deel I van dit proefschrift de
behoefte aan openbare informatie aangaande bezitloze zekerheidsrechten,3 door in
kaart te brengen aan welke risico’s de daarbij betrokken partijen blootstaan als
direct gevolg van de afwezigheid van een dergelijk register. Het Nederlandse
rechtssysteem – een van de weinige jurisdicties in Europa die dienaangaande (nog)
geen openbaar register hebben ingevoerd – is in deze analyse gebruikt als een ‘case
study’ (voor het gemak aangeduid als ‘niet-publiek registersysteem’). De uitkomst
van deze evaluatie is dat het huidige gebrek aan openbare informatie aangaande
zekerheidsrechten, in essentie, twee gevolgen heeft die voor de betrokken partijen
tot kosten zouden kunnen leiden.
De afwezigheid van openbare informatie aangaande bestaande bezitloze
zekerheidsrechten laat kredietverstrekkers die op de aldus bezwaarde roerende
zaak een zekerheidsrecht willen nemen of derden die deze zaak willen kopen
gemakkelijk geloven dat de aangeboden zaken onbelast zijn, terwijl deze juist
bezwaard zijn (met een zekerheidsrecht of een eigendomsvoorbehoud).4 Dit risico
stelt zekerheidsnemers 5 en beslagleggende crediteuren6 bloot aan het risico van
‘goederenrechtelijke conflicten’: conflicten waarbij twee partijen vechten om
dezelfde (of vergelijkbare) goederenrechtelijke positie met betrekking tot één en
dezelfde zaak. Omdat één van deze partijen het goederenrechtelijke conflict altijd
zal verliezen, is dit onwenselijk bezien vanuit de positie van de betrokken partijen;
de verliezer zal immers benadeeld worden en daarmee kosten maken. Voor zover
dit risico zich in de praktijk manifesteert en kredietverstrekkers de kosten die met
dit risico gepaard gaan doorberekenen aan hun debiteuren-kredietnemers in de
Wanneer gesproken wordt over openbare informatie aangaande zekerheidsrechten wordt
gedoeld op inhoudelijke informatie over de vraag i) welke partij een zekerheidsrecht heeft
bedongen, ii) op welk moment, iii) op welke goederen en iv) in welke hoeveelheid.
4 Dergelijk bedrog kan opzettelijk geschieden, maar een debiteur kan ook – zeker in complexe
financieringstransacties – in verwarring zijn over de vraag of en zo ja, welke, goederen hij reeds
aan een derde verpand heeft.
5 Wanneer een debiteur (‘B’) bepaalde (reeds belaste) zaken aan derden (‘C’s) heeft aangeboden
als onderpand, kan het zijn dat deze derden – denk aan opvolgende banken of
handelscrediteuren – niet worden beschermd door een regel van derdenbescherming, omdat ze
niet aan de voorwaarden van deze beschermingsregels voldoen, als gevolg waarvan ze een andere
goederenrechtelijke positie hebben dan waarop zij hadden geanticipeerd. Als deze C’s wel aan de
voorwaarden van derdenbescherming voldoen, houdt dit een risico in voor reeds bestaande
zekerheidsgerechtigden (‘A’s’); door de verlening van bescherming aan C’s verliezen A’s immers
hun goederenrechtelijke aanspraak met betrekking tot de zaak.
6 Ongesecureerde crediteuren lopen het risico betrokken te raken in een semi-goederenrechtelijke
conflict wanneer zij beslag leggen op goederen van de debiteur die reeds zijn belast met een
zekerheidsrecht. Dit goederenrechtelijke conflict is geen gevolg van bedrog van de debiteur, en
daarmee geen goederenrechtelijk conflict in eigenlijke zin, maar het is wel een direct gevolg van
de afwezigheid van publiciteit: immers, was openbare informatie aangaande zekerheidsrechten
aanwezig geweest, dan waren deze crediteuren gewaarschuwd over het feit dat de goederen reeds
bezwaard waren, waarmee zij onnodige beslagkosten hadden kunnen voorkomen.
3
2
vorm van een of meerdere kredietopslagen, lijden deze debiteuren hier nadeel van,
omdat zij dan een hogere rente voor hun leningen betalen.
Het tweede belangrijke gevolg van de afwezigheid van een openbaar
register is het feit dat het moment waarop een zekerheidsrecht ten opzichte van
derden effect krijgt manipuleerbaar wordt.7 Behalve voor de bewust frauderende
crediteur zelf, behelst dit een risico voor alle (gesecureerde en ongesecureerde)
crediteuren van de debiteur en is het voor deze partijen een mogelijke kostenpost.
Onderzoek naar het ‘niet-publieke registersysteem’ in Deel I van dit
proefschrift heeft niet alleen laten zien aan welke risico’s de verschillende partijen
blootstaan wanneer publiciteit afwezig is; het heeft tevens zicht gegeven op het
antwoord op de vraag in hoeverre deze risico’s zich manifesteren in de praktijk.
De uitkomst is dat deze risico’s zich in de Nederlandse rechtspraktijk niet vaak
manifesteren. Dit moet mijns inziens worden verklaard door het feit dat deze
risico’s hun voornaamste basis vinden in de uitzonderingsgevallen van fraude
(gepleegd door de debiteur dan wel door de debiteur samen met de gesecureerde
kredietverstrekker) of incidentele fouten. De kosten en potentiële schade die
hiervan het gevolg zijn, zijn daarom waarschijnlijk niet significant voor de
betrokken partijen die hiervan het slachtoffer zijn.8
Als bovenstaande uitkomst met betrekking tot het Nederlandse
rechtssysteem representatief is voor jurisdicties zonder openbaar register, zou de
invoering van een openbaar notice filing-systeem systeem alleen gerechtvaardigd
zijn, wanneer het register aan een hoge mate van efficiëntie voldoet in het
verminderen van de twee zojuist genoemde risico’s. Met dit in het achterhoofd,
maar met het nadrukkelijke voorbehoud dat andere Europese landen niet in dit
onderzoek zijn betrokken, is in Deel II en Deel III onderzocht in hoeverre Art. 9
UCC en Book IX DCFR aan deze (‘hoge’) standaard voldoen.
2. Deel II: beoordeling van de Amerikaanse benadering: Art. 9 UCC
Deel II brengt de ‘effectiviteit’ en de ‘kosten-efficiëntie’ van Art. 9 UCC en het
notice filing-systeem in kaart wat betreft het risico van ‘goederenrechtelijke
conflicten’ enerzijds en ‘antedatering’ anderzijds. Genuanceerder gezegd, het
evalueert in hoeverre Art. 9 UCC – als vaak genoemd voorbeeld voor toekomstig
Dit is niet het geval wanneer het ontstaan van een bezitloos pandrecht onderworpen is aan een
vereiste dat een vaste datum doet vaststaan, zoals bijvoorbeeld het geval is in Nederland. Zie
hoofdstuk 3, paragraaf 2.2.3-2.2.4.
8 Deze analyse is niet één-op-één toepasbaar op crediteuren die beslag leggen op reeds bezwaarde
goederen, omdat deze crediteuren niet bedrogen zijn door de debiteur en daarmee niet op
dezelfde manier betrokken raken in een goederenrechtelijk conflict als bijvoorbeeld
zekerheidsnemers; zie voetnoot 6. Het aantal gevallen dat ongesecureerde crediteuren beslag
leggen op reeds bezwaarde goederen zou daarom in verhouding groter kunnen zijn; accurate
cijfers hiervan heb ik echter niet gevonden.
7
3
Europees zekerhedenrecht – de problemen oplost die bestaan in een ‘niet-publiek
registersysteem’ (zie Deel I), en indien en voor zover dat het geval is, tegen welke
prijs voor de partijen die aan deze risico’s zijn blootgesteld. Daarbij is gelet op de
kosten die deze partijen moeten maken en de moeite die zij moeten doen om het
systeem te gebruiken. Wat deze aspecten betreft heeft de evaluatie van Art. 9 UCC
een wisselend beeld opgeleverd.
2.1. Effectiviteit van Art. 9 UCC (maatstaf I)
2.1.1. Het risico op goederenrechtelijke conflicten
Art. 9 UCC voorkomt goederenrechtelijke conflicten door kredietverstrekkers en
leveranciers de mogelijkheid te bieden hun goederenrechtelijke aanspraak (zoals
een zekerheidsrecht of een purchase money security interest (‘PMSI’)) te registreren in
het Art. 9 UCC notice filing-systeem. Derden die voornemens zijn een
zekerheidsrecht te bedingen, zaken te kopen of daarop beslag te leggen, worden
door deze registraties gewaarschuwd voor het feit dat deze zaken reeds bezwaard
zijn (of kunnen worden). Art. 9 UCC biedt daarmee de basis voor een effectieve
oplossing voor goederenrechtelijke conflicten. Er is echter een aantal
goederenrechtelijke conflicten dat niet wordt voorkomen door Art. 9 UCC, dan
wel op een manier die niet ‘effectief’ is. Ik zal hiervan een aantal voorbeelden
geven.
In de meeste Amerikaanse staten hebben beslag leggende crediteuren niet
de mogelijkheid om hun beslag(vonnis) te registreren, als gevolg waarvan gelegde
beslagen niet verifieerbaar zijn voor zekerheidsnemers en andere derden. Ook zijn
PMSI’s niet traceerbaar tot het moment van registratie, hetgeen 20 dagen kan
duren nadat PMSI’s derdenwerking hebben gekregen. Voor zover
zekerheidsrechten of PMSI’s wel (tijdig) worden geregistreerd en daarmee wel
(tijdig) verifieerbaar zijn, is het voorts niet voor iedereen even gemakkelijk om
‘verdere informatie’ te verkrijgen over de status quo aangaande de zaken van de
debiteur. Beslag leggende crediteuren
hebben bij voorbeeld niet de
onderhandelingspositie om hun debiteuren te vragen om te verklaren welke zaken
nog beschikbaar zijn voor verhaal. In de praktijk blijken alleen banken deze
onderhandelingspositie te hebben, simpelweg omdat de debiteur zijn
kredietverstrekker nodig heeft om de onderneming draaiende te houden. Kortom,
Art. 9 UCC voorkomt niet alle goederenrechtelijke conflicten op een effectieve
manier.
2.1.2. Het risico van antedatering
Antedatering wordt door Art. 9 UCC in belangrijke mate voorkomen doordat
zekerheidsrechten geen derdenwerking hebben totdat een ‘notice’ van hun
4
(mogelijke) bestaan wordt geregistreerd in het openbare notice filing systeem. Als
gevolg hiervan is het moment waarop een zekerheidsrecht effect krijgt jegens
derden objectief verifieerbaar en vaststelbaar. Ook kan het moment waarop een
zekerheidsrecht effect krijgt niet worden gemanipuleerd, gelet op het feit dat reeds
verrichte registraties op geen enkele manier kunnen worden gewijzigd. Dit
betekent dat bestaande goederenrechtelijke posities, voor zover deze worden
bepaald aan de hand van de volgorde van registratie, niet kunnen worden
beïnvloed. Omdat Art. 9 UCC gebaseerd is op de regel dat degene die als eerste
registreert voorrang heeft (op basis van de ‘first-to-file-or-perfect’-regel) en voorts
‘advance filing’ is toegelaten, is ‘antedatering’ eigenlijk geen relevant risico onder
Art. 9 UCC, althans niet in de context van opvolgende zekerheidsgerechtigden.
Het gevolg van deze regels is namelijk dat opvolgende zekerheidsnemers
aan de hand van een door een voorganger verrichte registratie altijd op de hoogte
kunnen zijn van het feit dat deze ‘voorganger in tijd’ reeds een zekerheidsrecht
heeft dan wel op een later moment een zekerheidsrecht kan nemen en daarmee
toch hoger in rang zal zijn. Zekerheidsnemers kunnen in het Art. 9 UCC notice
filing-systeem namelijk een ‘conditionele’ goederenrechtelijke aanspraak creëren
op (een gedeelte van) de goederen van de debiteur door een ‘notice’ met betrekking
tot deze goederen te registreren, ondanks het feit dat het zekerheidsrecht nog niet
daadwerkelijk gecreëerd (‘attached’) is. Mits de omschrijving van het onderpand in
een verrichte registratie maar ruim genoeg geformuleerd is, is antedatering
daarmee niet mogelijk, al zullen cynici beweren dat dit antedatering niet zozeer
voorkomt maar juist legaliseert.
Het risico van antedatering is echter niet volledig uitgesloten of irrelevant
onder Art. 9 UCC. Er is een aantal prioriteitsconflicten waarbij niet (alleen) de
datum van een verrichte registratie doorslaggevend is, maar ook het moment van
tekenen van de zekerheidsovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een
prioriteitsconflict tussen bestaande zekerheidsgerechtigden en opvolgende
beslagleggers of kopers die opereren buiten de normale bedrijfsvoering. De
kredietverstrekker die zijn debiteur in afwachting van ondertekening van de
zekerheidsovereenkomst reeds een kredietfaciliteit heeft verstrekt, maar
geconfronteerd wordt met een tussentijdse beslaglegging of een tussentijds
faillissement van de debiteur, kan zich in deze gevallen dus verleid voelen om de
zekerheidsovereenkomst te antedateren. Omdat de formele vereisten voor het
tekenen van de zekerheidsovereenkomst niet erg strikt zijn, zijn de mogelijkheden
hiertoe onder Art. 9 UCC nog steeds aanwezig. Art. 9 UCC sluit het risico op
antedateren, kortom, niet volledig uit.
5
2.2. Kosten-efficiëntie van Art. 9 UCC (maatstaf II)
Los van de vraag of Art. 9 UCC goederenrechtelijke conflicten en antedatering
voorkomt, is dit Artikel niet bepaald gebruiksvriendelijk. Partijen die betrokken
zijn in zekerheidstransacties moeten veel moeite doen en kosten maken om het
systeem te gebruiken of er op af te kunnen gaan. De meeste moeilijkheden
hebben betrekking op de naam van debiteur – of het nu gaat om het registreren
onder de naam van de debiteur of om het raadplegen van het register onder deze
naam – en op het feit dat er (nog steeds) geen consistentie is tussen de
verschillende ‘zoeklogica’ (in Amerikaans jargon; ‘search logics’) die door de
registratiekantoren in de verschillende Amerikaanse staten wordt gebruikt. Dit
dwingt gebruikers van het notice filing-systeem ertoe verschillende varianten van de
naam van de debiteur te gebruiken, zowel bij het registreren van een ‘notice’ als bij
het raadplegen van dit systeem. Naast het ingewikkelde proces van het vaststellen
van en het zoeken onder de juiste naam van de debiteur kost het tijd en moeite
om de juiste debiteur te identificeren te midden van de vele uitkomsten die een
zoekopdracht kan opleveren. In vele staten zijn verschillende pogingen
ondernomen om de ambiguïteit van dit naamvereiste op te lossen, als gevolg
waarvan de verwarring over dit vereiste alleen maar is toegenomen. Dat Art. 9
UCC op state-based filing is gebaseerd versterkt dit probleem. Gebruikers van het
Art. 9 notice filing systeem hebben hierdoor al decennia te lijden onder grote
commerciële onzekerheid.
Daarnaast is het proces van het zoeken naar ‘verdere informatie’ niet zo
eenvoudig onder Art. 9 UCC. Omdat er vele zekerheidsnemers bij dezelfde
debiteur geregistreerd zijn met (al dan niet ‘verlopen’) notices, blijkt het moeizaam,
tijdrovend en duur te zijn te identificeren wie de werkelijke zekerheidsnemer is en
bestaande (maar inmiddels ‘lege’) registraties te laten beëindigen. Tot slot brengt
de aard van het register mee dat derden met een zekerheidsrecht de inhoud van de
door hen verrichte registraties dienen te updaten en te monitoren om te
voorkomen dat hun zekerheidsrecht derdenwerking verliest. Zowel bestaande als
potentiële zekerheidsgerechtigden moeten bijvoorbeeld blijven monitoren of hun
debiteur een naamsverandering heeft doorgevoerd, of er een transitie van het
‘chief executive office’ van de ene naar de andere staat heeft plaatsgevonden, of de
debiteur een deel van de goederen heeft overgedragen aan een derde zonder
toestemming etc. Dit zijn allemaal obstakels in de voorkoming van
goederenrechtelijke conflicten op een manier die kostenefficiënt is voor de
betrokken partijen. Hoewel een kwantitatieve analyse van de kosten buiten het
terrein van dit proefschrift valt, blijkt uit de literatuur dat de kosten om van het
systeem gebruik te maken en erop te kunnen vertrouwen allerminst triviaal zijn.
6
3. Deel III: Op naar een Europees openbaar notice filing systeem?
Deel III van dit proefschrift evalueert de onderzoeksresultaten van Deel II in het
licht van een mogelijk toekomstig Europees notice filing-systeem. De conclusie van
deze evaluatie is dat de Europese wetgever zich om twee redenen niet zou moeten
laten ontmoedigen om een Europese equivalent van het Amerikaanse notice filingsysteem in te voeren. In de eerste plaats biedt het raamwerk van Art. 9 UCC de
handvatten om het risico op goederenrechtelijke conflicten en antedatering in
belangrijke mate te voorkomen. Daarnaast zijn veel van de onvolkomenheden in
het Art. 9 UCC-systeem toe te schrijven aan de manier waarop het notice filingsysteem geïmplementeerd is in de Verenigde Staten. De tekortkomingen die met
Art. 9 UCC geassocieerd worden, kunnen met andere woorden worden
voorkomen door andere beleidskeuzes te maken en door de European Register for
Proprietary Security op een efficiëntere wijze te implementeren dan onder Art. 9
UCC. Dat de ontwerpers van Book IX DCFR zich hiervan bewust zijn geweest
blijkt duidelijk uit de huidige opzet van Book IX DCFR die veel effectiever en
efficiënter is in de preventie van goederenrechtelijke conflicten en antedatering
dan zijn Amerikaanse tegenhanger. De regels die geregistreerde
zekerheidsgerechtigden een sterkere prikkel geven om ‘verdere informatie’ te
verstrekken aan derden en de veel efficiëntere inrichting van de voorgestelde
ERPS zijn mijns inziens de twee voornaamste pluspunten van Book IX DCFR.
Toch is ook Book IX DCFR niet perfect. Ook in Book IX DCFR zijn
bepaalde (semi-)goederenrechtelijke aanspraken niet openbaar – zoals
beslag(vonnissen) – of kunnen zekerheidsrechten op een andere manier
derdenwerking krijgen dan door registratie in het register (bij voorbeeld door
inbezitneming). Ook zijn er, net als onder Art. 9 UCC, goederenrechtelijke
aanspraken die later openbaar worden gemaakt dan het moment dat deze rechten
derdenwerking krijgen, zoals de met de PMSI vergelijkbare ‘acquisition finance
devices’. Kortom, heel wat goederenrechtelijke aanspraken zullen ook in het
European Register for Proprietary Security niet traceerbaar zijn. De meeste van deze
imperfecties kunnen mijns inziens worden verbeterd en hiertoe doe ik een aantal
aanbevelingen.9
Of Book IX DCFR na implementatie (en al dan niet aangepast conform de
in dit proefschrift gedane voorstellen) naast de bevordering van
grensoverschrijdende handel,10 ook efficiëntievoordelen met zich zal brengen voor
Zie hoofdstuk 7, paragraaf 4.
Ik breng in herinnering dat dit proefschrift zich niet richt op de vraag of de invoering van een
Europees openbaar notice filing-systeem de grensoverschrijdende handel als zodanig bevordert. Dit
proefschrift onderzoekt louter of dit systeem, in aanvulling op het bevorderen van de
grensoverschrijdende handel, naar waarschijnlijkheid efficiëntievoordelen zal opleveren voor de
partijen die doorgaans in zekerheidstransacties betrokken zijn en opereren binnen de grenzen van
de Europese Unie. Zie supra Hoofdstuk 1, paragraaf E.3.
9
10
7
de in dit onderzoek betrokken partijen, kan niet met zekerheid worden
vastgesteld. Efficiëntie overwegingen voor de partijen die het register zullen gaan
gebruiken zullen immers niet de enige overwegingen zijn bij de vraag of een
Europees notice filing-systeem dient te worden ingevoerd. Zo zal het feit dat vele
landen (binnen en buiten Europa) voor bezitloze zekerheid reeds een bepaalde
vorm van registratie hebben ingevoerd de beslissing om een openbaar register op
Europese schaal beïnvloeden; het creëren van een ‘level playing field’ zal anderzijds
ongetwijfeld indirecte economische voordelen meebrengen. Mocht de Europese
wetgever tot de invoering van een Europees notice filing-systeem overgaan en het
huidige Book IX als model gebruiken, dan kunnen de bevindingen in dit
proefschrift relevante en concrete suggesties bevatten om dit systeem zo effectief
en efficiënt mogelijk vorm te geven.
8

Download Report