2008年度企業法Ⅰ

企業法Ⅰ
商法・会社法序論
商法と会社法の基本概念
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１
商法の意義
I.
大まかに言えば、企業に関する法の一つの部
門・分野
II. 具体的には：
①
②
形式的意義の商法
→ 「商法」（明治32年３月９日法律第48号）という
名の法律
実質的意義の商法
→企業を対象とし、企業に特有な生活関係を規制す
る法規整の総体（通説：企業法説）
III.企業とは：計画的・継続的に営利活動を行う独
立の経済単位（個人企業及び法人企業＝会社）
IV. 会社法が商法から独立（H17改正）
–
–
改正後商法（総則）⇒企業のうち個人商人を対象
会社法⇒企業のうち会社を対象
2
２
商法・会社法と民法の関係
• 共通点：
「私人間の生活関係を規律する私法」
• 商法・会社法は企業に特有な生活関係を
対象とするが、民法はこれに限らず一般
の市民の生活関係を規律の対象とする。
それ故、民法は「私法の一般法」と呼ば
れ、これに対して、商法・会社法は民法
の「特別法」という関係にある。
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「特別法は一般法を破る」（優先関係）
• 商法は、民法の個々の規定を補充・変更
（例：商事法定利率、商事債権の消滅時効）
• 商法・会社法は、民法の一般制度の特殊
化された形態を規定
（例：商業使用人、代理商）
• 商法・会社法は、民法にはない特殊な制
度を創設
（例：商業登記、商号、商業帳簿）
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３．企業の活動に関する特色
① 営利性：全ての企業活動は営利の目的に向け
られている
② 契約自由（方式自由）の原則
③ 簡易迅速性
④ 個性の喪失：取引相手や目的物の個性があま
り重視されない
⑤ 定型化：集団的な法律関係を（画一的）に処
理する必要
⑥ 取引の安全（公示主義・外観主義）
⑦ 安全保障主義・責任加重主義
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①営利性
※営利とは「収支の差額を利得すること」
・活動主体は「営利人」（営利を目的とし
て活動する主体）として規定される
（商人：４条１項）
・商人の行為の「有償性」の原則（512条・
513条など）
・「商事法定利率」の引き上げ（514条）
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②契約自由の原則
• 個人の契約関係は、契約当事者の自由な意思によって決
定されるのであって、国家（法律）は干渉してはならないと
いう原則：契約を締結するかどうかについての自由（締約
の自由）、どのような相手方と契約をするかについての自
由（相手方選択の自由）、どのような内容の契約をするか
についての自由（内容の自由）、どのような方式による契
約をするかの自由（方式の自由）がその内容⇒私的自治
の原則
• 明文で任意法規性を明らかにする規定が多い
（521条・544条など）
• 「流質契約」の禁止（民349条）の解禁（515条）
：商行為によって生じた債権の担保のためであれば認
められる
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流質契約とは？（民３４９条）
• 質権設定者が、質権設定行為または債務の弁済期前の
契約によって、質権者に弁済として質物の所有権を取得さ
せたり、法律の定めた方法（競売）によらずに質物を処分
させる約束をすること。
１０万円の借金の
返済として１００万円のダイヤ
の指輪の所有権を渡す契約
借主
（質権設定者）
１００万円のダイヤの指輪を質入
貸主
（質権者）
１０万円の消費貸借契約
8
考えてみよう！
※流質契約が民法で禁止されている趣旨は？
→債務者の困窮につけ込んだ「暴利行為」を防止
するため（お金を借りる時点では債務者の立場
が弱い）
※では、商行為によって生じた債権の担保のため
であれば流質契約が許されるのはなぜか？
・商人は合理的判断ができる
・資金調達の方法は豊富な方がよい（企業金融の
円滑化）
※質権者のためにのみ商行為となる場合はどうか
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③簡易迅速性
※趣旨：企業が営利の目的を実現する
ためには、その活動（契約等）が
「集団的」かつ「反覆継続的」に行
われるため、その簡易かつ迅速な締
結および履行が要請される。
具体的には？
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簡易迅速性の具体的現われ
• 商行為の代理（５０４条）：「非顕名主義」
• 契約の申込の効力（５０７・５０８条）
• 売主の「供託権」・「自助売却権」（５２４
条）
• 「定期売買」の解除（５２５条）
– 参照：契約の解除と定期行為の解除（民法５４０条、
５４１条、５４２条）
• 各種債権に関する「短期消滅時効」
– （５２２条・５６６条など）
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④個性の喪失
• 商取引においては、取引相手の個性
よりも取引の内容が実現されること
が重要（誰が取引相手かはあまり問
題にならない）
• 問屋の「介入義務」（549条）
• 代理人の「履行義務」（504条但書）
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⑤定型化
• 本来、契約の方式は自由であるのが原則
であるが、大量の取引を効率的に処理す
る要請から取引が定型化・要式化される
• 「定型書面」の利用
（株式申込書：会社203Ⅱなど）：近時、
電子化、ペーパレス化も進みつつある
• 「普通取引約款」の利用
• 取引の「要式化」（法律上は、諾成・不
要式であるが実務上は契約書が交わされ
るのが通常）
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⑥公示主義
※趣旨：諸種の事項を公示（情報を
誰もが触れることができる状態に
すること）して、取引の相手方で
ある第三者を保護し、集団取引の
円滑・安全を保障する
キーワード
⇒取引の安全
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公示主義の具体的現われ
• 「商業登記制度」（5、6、8条以下、
会社907条以下）
• 会社における「公告制度」（会社939
条以下）→定款の絶対的記載事項で
はなくなった（電子公告制度の導
入）
• 計算書類・定款・議事録その他の書
類の備置および公示
（会社31、318、440、442条など）
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⑥外観主義（表見主義）
※趣旨：外観（見た目）と真実が一
致しない場合に、外観に優位を認
めてそれを標準として問題を解決
する要請⇒見た目を信頼した者が
思わぬ不利益を被ることがないよ
うにするため
⇒権利外観法理：民法上は表見代
理などの根拠となる法理
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外観主義の具体的現われ
• 「不実の登記」による責任（９Ⅱ、会908Ⅱ）
• 「名板貸人の責任」（14、会社９）
• 包括的代理権の制度
（例：「商業使用人」など）
• 「表見支配人」（24、会社13）、「表見代表取
締役」（会社354）、「表見代表執行役」（会
社421）
• 「善意取得」制度の強化
（参考：民192と小切手法21、商法519Ⅱなど）
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民法の即時取得との違い
・真の所有者の占有喪失の理由を
問わない、善意・軽過失でよい
（悪意・重過失がない限り成立す
る）
※参照：民法上の即時取得（民１９２条）との
比較（取引行為によって、平穏に、かつ、公
然と、善意・無過失）
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⑦安全保障主義・責任加重主義
※趣旨：円滑な企業活動を保障す
るため、当事者の期待している
経済上の効果の実現が確保され
るような手当が必要
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具体的現われ
• 特別の履行担保責任：（504但書・549・553な
ど）
• 「無過失責任」：（会社120Ⅳ括弧書、428Ⅰ）
• 無過失立証責任（705・560など、会社120Ⅳ、
423Ⅲ）
• 注意義務の加重：（591・594など）
• 免責約款の効力の制限：（594Ⅲ・739）
• 多数当事者の「連帯責任主義」（511など）
• 商法上の特別の担保制度「広義の商事留置権」
（31・521など）
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４．企業の組織に関する特色
① 資本の糾合：企業の物的基礎となる多額の資本
を集める手段が民法以上に充実
② 労力の補充：企業に必要な人的基礎となる労
働力を充実させる特殊な制度
③ 危険（リスク）の分散：損失の危険を多人数
で分担して負担するシステム
④ 「有限責任」制度：当事者の責任を一定額ま
たは特定の財産に限定するための制度
⑤ 企業の維持：企業の社会経済的価値の尊重
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①資本の糾合
• 「匿名組合」：当事者の一方が相手方のために出
資をなし、利益の分配を受ける契約（535以下）
• 各種会社（会社２条１号）：株式（特例有限会社）・合
名・合資・合同
（出資を行い会社の社員になり会社の経営に関
与するとともに、利益の分配を受ける）
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②労力の補充
• 民法上の制度：雇傭・委任・請負な
どの契約、代理
• 商法上の制度：商業使用人（支配人
など）、いわゆる補助商（代理商、
仲立人、問屋、運送人など他の商人
の営業を補助する独立の商人）
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③危険（リスク）の分散
• 損害保険など
• 匿名組合、各種の会社などはこの
効果も有している
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④有限責任制度
※趣旨：大規模企業の成立または大規模企業
への参加を促進する
• 人的有限責任（合資会社の有限責任社員、
合同会社・株式会社の社員）：
会社債権者に対する責任を一定額に制限
• 物的有限責任（６０７条：預証券の所持
人など）：責任を一定の財産に限定
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⑤企業の維持
• 企業の独立性を確保するための
諸制度
–「商号」・会社の「法人格」など
• 営業（事業）譲渡、合併、会社
分割、組織変更、持分会社間の
種類の変更（定款変更）など
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５.商法の適用対象
これを明らかにするために商人と商行為という
二つの概念が用いられるが、その概念の定め方
については、３つの立法主義がある。
i. 客観主義：まず商行為の概念を定め、それを営業
とする者を商人とする立場
ii. 主観主義：まず商人の概念を定め、その営業上の
行為を商行為とする立場（会社法）
iii.折衷主義：両者の方法を併用する立場（商法）
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６.日本の商法の定め方
ア.一定の行為を絶対的商行為および営業的
商行為と定める→これらを併せて基本的
商行為と呼ぶ
イ.基本的商行為を営業とする者を商人と定
める：固有の商人と呼ぶ
ウ.それ以外の一定の者をも商人とみなす：
擬制商人と呼ぶ
エ.固有の商人と擬制商人が営業のためにす
る行為をも商行為（附属的商行為）とす
る
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個人商人に限る
絶対的商行為
５０１条
為
商
営業的商行為
５０２条
基本的商行為
営業とする
固
有
の
商
人
四
人商
条
一
項
行
附属的商行為
５０３条
営業のためにする
店舗物販人
（準商行為）
旧５２３条削除
営業とする行為
鉱業を営む者
民事会社（削
除）
擬
制
商
人
四
条
二
項
商行為を
営業とは
しないが、
経営形式
や企業的
設備に着
目して商
人とみな
29
される者
会社の場合
株式会社
会社を右の
ように定義する合名会社
合資会社
（会社２①）
合同会社
（会社２②）
外国会社
事業としてする
事業のためにする
商
行
為
（
会
社
５
）
つまり、会社は商法５０１条または５０２条の商行為
を行うか否かにかかわらず、すべて「自己の名をもっ
て（会社３）、商行為をなすことを業とする者」であると
いえる＝固有の商人（商４Ⅰ）
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会社法５条と商法５０３条2項
• 会社には事業としてする行為か、事業のためにす
る行為しかありえないので、附属的商行為性の推
定規定（商503Ⅱ）の適用はない（会社法立法担
当者、学説の多数説）
• 会社の行為には、事業としてする行為、事業のた
めにする行為、そのいずれにも当たらない行為、
が存在するが、会社は商人（４Ⅰ）であり、商
503Ⅱの推定が働くため、商行為性を否定する者
が、事業のためにする行為でないことの主張・立
証責任を負う（判例：最判H20.2.22）
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７.商人（個人商人に限る）の意義
固有の商人と擬制商人：
（営業とする行為）による分類
ア.固有の商人：自己の名をもって商行為をすること
を業とする者（４条１項）
イ.擬制商人：固有の商人ではないが、商人と「みな
される」者（４条２項）
a.店舗その他類似の設備によって物品の販売を
することを業とする者「店舗物販人」
b.「鉱業」を営む者
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７．商人の意義
• 小商人（定義は商法施行規則３）：
– 営業の用に供する財産につき貸借対照表に計上し
た額が５０万円を超えない商人（会社には適用されな
い）
• 以下の規定は、小商人には適用されない（７条）
– 商業登記に関する規定（５，６，８～１０：第３章）
– 商業帳簿に関する規定（１９：第５章）
– 商号の登記に関する規定（１１Ⅱ・１５Ⅱ・１７Ⅱ前）
– 店舗使用人に関する規定（２６条）
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８.絶対的商行為と営業的商行為
I 絶対的商行為（５０１条）：
・行為の客観的性質から強度の営利
性があるものとして、営業としてな
されるか否かにかかわらず、商行為
とされる
・商人でない者の間で行われた場合で
も、民法ではなく商法の規定が優先
して適用される。
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Ⅱ
営業的商行為
• 商人が営業として行う場合にはじめて商
行為とされる行為（502）
• 但し、もっぱら賃金を得る目的で物の製
造や労務に服する者の行為は、商行為で
はない（同条柱書き但書）
→例：小規模な賃金労働や手内職など
• 同条の規定は限定列挙と解されている：
商法の適用の有無を判断する基準となる
ため、明確さが重要（38事件参照）
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９
附属的商行為（503）
• 附属的商行為とは：商人が「営業のため
に」する行為で、基本的商行為と同様の
規制をうける
＝本来の営業目的の行為を助ける手段的な行
為（１項）
• 例：店舗の借り入れ・購入、従業員の雇用、
営業資金の借り入れ、商品の配送委託等
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・附属的商行為の推定（２項）
• 趣旨：個人商人の場合、個人の私生活上
の行為か、営業のための行為か明らかで
ない場合があり得るので、取引相手の保
護のために商人の行為は営業のためにす
るものと推定した
＝商人と取引する者は、通常商法の適用を念頭に
行為すればよく、商行為ではないと主張する側
が営業のためになされたのではないことを証明
する責任を負う。
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１０一方的商行為（３）
• 当事者のどちらか一方にとって商行為となる行為
については、原則としてその双方に商法が適用さ
れる（Ⅰ）
• 当事者の一方が複数人の場合で、そのうちの一人
にとって商行為となる行為については、その全員
に対して商法が適用される（Ⅱ）
• ただし、当事者双方が商人である場合（商人間の）
や、当事者の特定の一方が商人である場合（商人
が）にのみ適用される規定もあるので、個々の規
定について適用範囲を注意する必要がある
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