企業法Ⅰ（商法編） 講義レジュメNo.０３ 商法の基本概念（商人と商行為） 固有の商人と擬制商人 絶対的商行為と営業的商行為 商人資格の得喪 テキスト参照ページ：９～２２ｐ 1 講義のねらい • 商法における基本概念である商人 の意義と商行為の意義を理解する とともに、相互の関係を理解する。 • 商人や各商行為の意義を理解し、 具体例をあげられるようになるこ とを目的とする。 2 １.商法の適用対象 これを明らかにするために商人と商行為という 二つの概念が用いられるが、その概念の定め方 については、３つの立法主義がある。 i. 客観主義：まず商行為の概念を定め、それを営業 とする者を商人とする立場 ii.主観主義：まず商人の概念を定め、その営業上の 行為を商行為とする立場（会社法） iii.折衷主義：両者の方法を併用する立場（商法） 3 ２.日本の商法の定め方（１） ア.一定の行為を絶対的商行為および営業的 商行為と定める→これらを併せて基本的 商行為と呼ぶ イ.基本的商行為を営業とする者を商人と定 める：固有の商人と呼ぶ ウ.それ以外の一定の者をも商人とみなす： 擬制商人と呼ぶ エ.固有の商人と擬制商人が営業のためにす る行為をも商行為（附属的商行為）とす る 4 個人商人に限る 絶対的商行為 ５０１条 為 商 営業的商行為 ５０２条 基本的商行為 営業とする 固 有 の 商 人 四 人商 条 一 項 行 附属的商行為 ５０３条 営業のためにする 店舗物販人 （準商行為） 旧５２３条削除 営業とする行為 鉱業を営む者 民事会社（削 除） 擬 制 商 人 四 条 二 項 商行為を 営業とは しないが、 経営形式 や企業的 設備に着 目して商 5 人とみな される者 会社の場合 株式会社 会社を右の ように定義する 合名会社 合資会社 （会社２①） 合同会社 （会社２②） 外国会社 事業としてする 事業のためにする 商 行 為 （ 会 社 ５ ） つまり、会社は商法５０１条または５０２条の商行為 を行うか否かにかかわらず、すべて「自己の名をもっ て（会社３）、商行為をなすことを業とする者」である といえる＝固有の商人（商４Ⅰ） 6 会社法５条と商法５０３条2項 • 会社には事業としてする行為か、事業のためにす る行為しかありえないので、附属的商行為性の推 定規定（商503Ⅱ）の適用はない（会社法立法担 当者、学説の多数説） • 会社の行為には、事業としてする行為、事業のた めにする行為、そのいずれにも当たらない行為、 が存在するが、会社は商人（４Ⅰ）であり、商 503Ⅱの推定が働くため、商行為性を否定する者 が、事業のためにする行為でないことの主張・立 証責任を負う（判例：最判H20.2.22） 7 ※基本用語解説 • 「業として」と「営業のために」 – 「業（事業）として」：営利追求の目 的のために反覆継続的に行う本来の営 業行為として行う法律行為（営業とし て、事業として） – 「営業（事業）のために」：本来の営 業行為の補助として行う法律行為や準 法律行為 例：資金を借りる、従業員を雇うなど 8 ※基本用語解説 • 「推定」と「擬制（みなす）」 – 「推定」：ある事実が一応存在するこ とを認めるが、これに反する証拠の提 出があれば覆される（反証の余地があ る） – 「擬制」：ある事実が存在する、ある いは真実であるとみなし、反対の主張 （反証）を許さない 9 ３.商人（個人商人に限る）の意義 固有の商人と擬制商人： （営業とする行為）による分類 ア.固有の商人：自己の名をもって商行為をすること を業とする者（４条１項） イ.擬制商人：固有の商人ではないが、商人と「みな される」者（４条２項） a.店舗その他類似の設備によって物品の販売を することを業とする者「店舗物販人」 b.「鉱業」を営む者 10 ３．商人の意義 • 小商人（定義は商法施行規則３）： – 営業の用に供する財産につき貸借対照表に計上し た額が５０万円を超えない商人（会社には適用されな い） • 以下の規定は、小商人には適用されない – 商業登記に関する規定（５，６，８～１０：第３章） – 商業帳簿に関する規定（１９：第５章） – 商号の登記に関する規定（１１Ⅱ・１５Ⅱ・１７Ⅱ前） – 店舗使用人に関する規定（２６条） 11 ４.絶対的商行為と営業的商行為 I 絶対的商行為（５０１条）： ・行為の客観的性質から強度の営利 性があるものとして、営業としてな されるか否かにかかわらず、商行為 とされる ・商人でない者の間で行われた場合で も、民法ではなく商法の規定が優先 して適用される。 12 1号：投機購買及びその実行行為 • 「利益を得て譲り渡す意思（投機意 思）」をもってする、動産、不動産、有 価証券の「有償取得」 →有償取得：仕入れ・原材料の購入、交換、消 費貸借、請負、委託売買を含む • その取得したものの譲渡を目的とする行 為（実行行為）→実行販売 ※仕入れたものに手を加えて （製造・加工）譲渡してもよい 13 ②部品からデジカメを生産 ①部品の購入 CASIO ③製品を出荷 投機購買とその実行行為は それぞれいくつありましたか？ 精密機械生産業者 家電量販店 ④一般消費者に販売 14 具体例 • （小売業・卸売業）等の流通業 • （製造・加工業）等 ※原始取得した農産物、海産物、鉱物等を譲渡 する行為は商行為ではない 本を購入する時点では自分で使う（読む）つもりだっ ※自己利用目的で購入した書籍を古書店に売る た場合、購入する時点で利益を得て譲渡する意思 行為は投機購買とその実行行為に当たらない がなかったことになるから →なぜか？ 15 ２号：投機売却及びその実行行為 • 他人から有償取得すべき動産または 有価証券の供給契約（投機売却） • その供給契約の履行のためにする物 品の他人からの有償取得を目的とす る行為（実行行為） （例：予約販売、先物取引など） ※供給契約：契約締結後一定の時期に目的 物の所有権を譲渡する旨の有償契約 16 投機購買と投機売却の違い • 投機購買と投機売却とでは、仕入れと販 売の順序が逆 • 投機売却の目的物には不動産を含まな い： →不動産は、目的物が特定されるため、 性質上なじまないから 17 ３号：取引所においてする取引 • 金融商品取引所（証券取引所）およ び商品取引所で行う取引 ※取引所とは：多数の商人（会員）が定期的に集 合して、一定の商品･有価証券などの取引を大 量になす設備を備えた法人 ※近時、国際的競争力強化のため株式会社化・非 会員組織化への改革が行われている（東京証券 取引所、大阪証券取引所、名古屋証券取引所な ど） 18 ４号：手形その他の商業証券に関 する行為 →有価証券（手形・小切手、株券、貨物 引換証など）上になされる振出、引受、 裏書などの行為（通説） →有価証券自体を目的とする売買などの取引 行為を含むとする判例もある（大判昭6/7/1） 19 Ⅱ 営業的商行為 • 営業として行う場合にはじめて商行為と される行為（502） • 但し、もっぱら賃金を得る目的で物の製 造や労務に服する者の行為は、商行為で はない（同条柱書き但書） →例：小規模な賃金労働や手内職など • 同条の規定は限定列挙と解されている： 商法の適用の有無を判断する基準となる ため、明確さが重要（38事件参照） 20 1.投機賃借とその実行行為 • 例：不動産賃貸業、各種レンタル・リー ス業（貸本、貸衣装、CD,DVDレンタル業、 レンタカーなど） • 賃貸目的で動産または不動産を有償取得 するか賃借する行為（投機賃借） • 取得または賃借した物を他人に賃貸する 行為（実行行為） • 有価証券は営業としての貸し借りにはな じまないので目的物に含まれない 21 2.他人のための製造・加工 • 他人の計算で製造・加工すること：原材 料を注文者から受け取るか、その費用を 注文者が負担して、製造または加工する ことを有償（手数料）で引き受ける行為 • 製造：原材料を全く異なったものにする • 加工：物の同一性を失わない程度で材料 に変更を加える 22 3.電気・ガスの供給 • 電気（電力）、ガスの供給を有償で 引き受ける行為 • 電気事業法、ガス事業法により、電 気やガスの供給事業を行うためには、 経済産業大臣の許可が必要⇒新規参入 は困難 – 例：関西電力、大阪ガスなど（通常、会社 形態で行われるため会社５により商行為と なる 23 4.運送に関する行為 • 有償で運送（人や物を場所的に移動 させる）を引き受ける行為 • 人を輸送する：旅客運送（鉄道・バ スなど） • 物を輸送する：物品運送（宅配業者、 運輸業） – 例：旅客・物品等の運送業者 24 5.作業・労務の請負 • 作業：道路の建設、家屋・工作物の 建築、船舶の建造など • 労務：労働者の供給 • 具体例： – 不動産工事の請負（建設業） – 労働者供給の請負（※人材派遣会社） 25 6.出版・印刷・撮影 • 出版：文書等を印刷して販売・頒布 する行為 • 印刷：機械力または化学力をもって 文書・図画の複製を引き受ける行為 • 撮影：写真の撮影を引き受ける行為 – 例：出版、印刷業者、新聞社、写真撮 影業者 26 7.場屋取引 • 多くの人の来集に適した施設を準備して、 来集した客の需要に応える諸種の契約 • 例：旅館、飲食店、浴場、野球場、劇場、 遊園地等 • 理髪店について争いあり →場屋営業者（場屋の主人）には客から預 かった物の滅失・毀損について重い損害 賠償責任（594）が課せられる 27 8.両替その他の銀行取引 • 例：両替商、銀行などの金融業者 • 銀行取引：与信行為（融資業務）・受信 行為（預金業務など）の双方を行うこと が必要 →与信行為のみを行う貸金業（消費者金融・ノ ンバンク）、質屋営業は含まれない（通説・判 例） ※では、アコム、武富士、プロミス、アイフルな どは商人ではないのか？ 28 9.保険 • 営利保険業者：対価を得て保険を引き受 ける行為 – 生命保険株式会社、損害保険株式会社 • 非営利の保険：社会保険、相互保険はこ こでいう商行為としての保険ではない – 保険相互会社とは？： 保険業法に基づいて保険業にのみ認められる特殊 な会社（会社法上の会社ではないが、商法・会社 法の多くの規定が準用される：保21） 例：ニッセイ、第一生命、明治安田生命など 29 10.寄託の引受 • 寄託：他人のために物の保管を引き 受ける行為（民657以下） • 例：倉庫業者、駐車場、トランク ルームの経営など 30 11.仲立・取次 • 仲立：他人間の法律行為の媒介を引 き受ける行為（法的性質は準委任） – 仲立人・民事仲立人（不動産仲介業者 など）・媒介代理商 • 取次：自己の名義で他人の計算にお いて法律行為を引き受ける行為（委 託者との関係は委任関係） – 問屋・準問屋・運送取扱人 31 12.商行為の代理の引受 • 委託者（他の商人）である本人に とって商行為である行為の代理を 引き受ける行為 • 具体例：締約代理商 – 旅行代理店、損害保険代理店など 32 ５ 附属的商行為（503） • 附属的商行為とは：商人が「営業のため に」する行為で、基本的商行為と同様の 規制をうける ＝本来の営業目的の行為を助ける手段的な行 為（１項） • 例：店舗の借り入れ・購入、従業員の雇用、 営業資金の借り入れ、商品の配送委託等 33 ・附属的商行為の推定（２項） • 趣旨：個人商人の場合、個人の私生活上 の行為か、営業のための行為か明らかで ない場合があり得るので、取引相手の保 護のために商人の行為は営業のためにす るものと推定した ＝商人と取引する者は、通常商法の適用を念頭に 行為すればよく、商行為ではないと主張する側 が営業のためになされたのではないことを証明 する責任を負う。 34 ６．準商行為（旧商523） • 擬制商人の「民事会社」が「営業として」する 行為＝商行為に関する規定が「準用」される • 趣旨：民事会社が営業のためにする行為は附属 的商行為として商行為に関する規定が適用され るが、本来の営業の目的たる行為には民法が適 用されるというのは均衡を失することから、準 商行為として商行為に関する規定を準用するも のとした • 会社法は、会社が事業としてする行為を商法上 の基本的商行為か否かにかかわらず商行為とし たため、民事会社・準商行為という概念は廃止 35 された ※民事会社以外の擬制商人に ついては準用されないのか？ →立法のミスとして他の擬制商 人にも類推適用する（旧通説） ・改正商法からは５２３条は削除されたので、類推適用 もできなくなるため、民事会社以外の擬制商人の営業行 為は商行為とは扱われないこととなる→民法の規定が 適用されるとなりそうであるが、附属的商行為との均衡 上、商行為法の適用を受けると解する見解が有力 36 ７ 一方的商行為（３） • 当事者のどちらか一方にとって商行為となる行為 については、原則としてその双方に商法が適用さ れる（Ⅰ） • 当事者の一方が複数人の場合で、そのうちの一人 にとって商行為となる行為については、その全員 に対して商法が適用される（Ⅱ） • ただし、当事者双方が商人である場合（商人間の） や、当事者の特定の一方が商人である場合（商人 が）にのみ適用される規定もあるので、個々の規 定について適用範囲を注意する必要がある 37 8 商人資格の得喪 • 自然人：（１）商人資格の取得の可否 – 「権利能力」（民3Ⅰ）に制限がないので、 誰でも商人となり得る。 – 但し、単独で有効に営業するためには「営 業能力」が必要 – 「未成年者」について：民４～６、商５、 会584参照 – 後見人が代理する場合、登記が必要で代理 権に制限を加えても善意の第三者に対抗で きない（商６） イ）成年被後見人 • 後見人（法定代理人）が成年被後見人を代理 して営業を行い、それにより成年被後見人が 商人となる（民９、８５９、８６４条参照） • 後見人の登記を要する点、代理権の制限を善 意の第三者に対抗できない点は、未成年者の 後見人と同じ（商６） ロ）被保佐人 • 民13条に列挙された重要な財産の処分を行う には、保佐人の同意が必要であるが、それ以 外の行為は単独で有効に行うことができる • しかし、営業活動には保佐人の同意を要する 行為が多く含まれる→取引のたびに保佐人の 同意を得ながら営業を行うことは事実上困難 • 被保佐人について営業許可の制度はなく、保 佐人も法定代理人ではない • 被保佐人は営業活動において制限行為能力者 の中で不利な立場にある （２）商人資格の取得時期 • 営業自体を開始しなくても、営業の意思を実 現する開業準備行為の時点で商人資格を取得 し、その開業準備行為がその商人の附属的商 行為となる（判例・通説）→具体的にどのよ うな行為が商人資格を取得させる開業準備行 為となるかについては、諸説が分かれる イ）画一的に決定する立場 1. 表白行為説（旧判例）：営業の意思を店舗の 開設、開店広告等により外部に表白すること が必要→あまりにも遅すぎる 2. 営業意思主観的実現説（昭和初期の判例）： 特別の表白行為がなくても営業意思を開業準 備行為によって主観的に実現していれば足り る（営業資金の借り入れ等） Cf.百選3事件→相手方に予期しない損害を与 えるおそれがある イ）画一的に決定する立場 3. 営業意思客観的認識可能説（昭和後期判例、 現在の通説的見解）：営業意思が客観的に認 識できるような開業準備行為が必要（相手方 以外の者にも認識可能） 4. 準備行為自体の性質による営業意思客観的認 識可能説（最近の判例）： – 営業設備のある営業所の借り受け（テナントの 賃借等） ロ）段階的・相対的に決定する立場 • 段階説（相対説）：最近の有力説 – 営業意思が準備行為によって主観的に実現された 段階→相手方は行為者の商人資格と行為の附属的 商行為性を主張できる（商事法定利率など） – 営業意思が特定の相手方に認識され、または認識 可能となった段階→行為者もその相手方に対して 自己の商人資格と行為の附属的商行為性を主張で きる（商事債権の消滅時効など） – 商人であることが一般的に認識可能となった段階 →その者の行為について附属的商行為性の推定が 生じる 商人資格の喪失時期 • 営業自体が終了したときではなく、残務処 理が終了したときに喪失する。 法人の商人資格 • 商人資格の取得の可否：法人は権利能力がその 目的の範囲に制限される（改正民34）ことから 、商人資格の取得の可否が問題となる • 会社：自己の名をもって商行為をなすことを業 とする商人 • その他の法人：公益目的を達成する手段として 付随的に営利目的で事業を営む場合には、その 限りで商人となりうる（多数説） • 協同組合、保険相互会社には商人資格を認めな いのが判例・通説 （２）商人資格の得喪（法人） • 会社： – 設立登記（会49、579、911以下等参照）により 取得→生まれながらの商人 – 清算手続の終了（清算結了の登記）によって喪 失（会929） • 会社以外の法人：自然人と同様に考える
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