2012年度冬学期「刑事訴訟法」8 新たな捜査手段ポイント ○通信・会話の傍受・通信・会話傍受の合憲性・立法に当たっての主要論点と通信傍受法の概要 ○電磁的記録の収集・保全の手段・方法通信・会話傍受の合憲性(1) ○会話・通信の傍受により憲法上のいかなる権利が侵害されるか？・専ら住居等に対する物権的権利・利益の侵害の有無を問題とする見方・プライバシーの権利（通信の秘密，人格権）の侵害を問題とする見方会話・通信の傍受と憲法上の規制の根拠条項実体的権利保障憲法１３条（プライバシーの権利・人格権）手続的権利保障憲法３１条（適正手続の保障）憲法２１条２項（通信の秘密）憲法３５条（令状主義）「住居，書類及び所持品について，侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」緩やかな要件特定性の要件憲法上の保障の相互関係実体的権利手続的保障プライバシーの権利通信の秘密犯罪の重大性・嫌疑の十分性補充性 minimization 適正手続の保障令状主義正当な理由特定性告知と聴聞会話・通信の傍受の合憲性(2) ○憲法35条との適合性・特定性の要請を充たし得るか？果たして，そして如何なる内容の会話・通信がなされるかは未知 ⇒物の捜索の場合も，捜索場所に果たして，そして如何なる物が所在するかが予め判明していることは稀⇒予測に基づき概括的表示 esp. 文書⇒正確な内容は予知困難⇒「○○に関する文書」と表示 ⇒合理的に判断して他と識別可能なら特定性充足 ⇒「本件に関連する文書」という表示限定的な例示，被疑事実の内容の明示⇒特定性・物＝捜索場所に所在するものという意味で限定会話・通信＝そのような限定ないから，無関係な会話・通信混在？ ⇒事件の性質・内容，関与者の範囲当該通信設備・場所の性質や通常の使われ方目的の通信・会話の特殊性とそれによる識別の容易性時間帯の限定 etc. ⇒相当程度に限定可能な場合も＊百選34判例「対象の特定に資する適切な記載」傍受すべき通話，傍受対象となる電話回線，傍受実施の方法・場所，傍受できる期間，を限定傍受対象の特定に関する通信傍受法の規定「電話番号その他発信元又は発信先を識別するための記号又は符号・・・によって特定された通信の手段」「〔当該〕犯罪の実行に関連する事項を内容とする通信」（通信傍受法3条1項，6条）「傍受すべき通信」「被疑事実の要旨」の記載（同法6条） ⇒令状呈示にあたっては被疑事実の要旨は不開示（通信傍受法9条1項）憲法上の他の論点 ○憲法35条との適合性（承前）・一定期間，何度も傍受⇒各別の令状の要請に抵触しないか？・秘密裏の実施⇒令状呈示は必要ではないか？ ○憲法31条との適合性・告知と聴聞の保障 ⇒処分（権利侵害）の適正な告知不服申立の機会通信・会話傍受の適法性（通信傍受法制定以前） ○処分の性質：「検証」に当たるか？場所，物等の物理的状態の認知にとどまらず，文字や言葉の意味認識も含まれるか？通信傍受法13条1項 ○該当性判断のための傍受の可否検証のための必要な処分とする説（百選34判例） ⇒検証のための検証ないし捜索であり，現行法上許されないのではないか？（元原裁判官反対意見）＊通信・会話のすべてが関連性のあるものと認められる場合（ex.薬物取引の専用電話）はすべてを検証の対象とすること可〔該当性判断のための傍受ではなく，検証そのもの〕 ○処分の告知と不服申立の機会の存否憲法31条刑訴法100条3項に相当する規定なし検証に対する準抗告は不可（百選35判例） ⇒百選34判例は，その当時の法には「問題があることは否定し難い」が，そのことを理由に検証許可状による電話傍受が許されなかった元原裁判官反対意見とまで解するのは相当でない」とする。通信傍受法23条，２６条通信傍受法立案にあたっての他の論点 ○対象犯罪・範囲＊百選34判例「重大な犯罪にかかる被疑事件」通信傍受法別表の罪（薬物事犯，銃器犯罪，集団密航，組織的殺人）立案当初は，重大犯罪（死刑・無期刑に当たる罪），及び，組織的に行われ易い犯罪（薬物，銃器等）を想定・行われようとしている犯罪も対象にし得るか ◇将来発生する犯罪を対象にした「捜査」というものが観念できるか？司法警察と行政警察との区別＊刑訴法189条2項「犯罪があると思料するとき」規則156条1項「罪を犯したと思料されるべき資料」の提出 ◇強制処分まで許されるか？・通信傍受法3条1項2号（過去・現在完了の犯罪，かつ近接未来の同種犯罪）・同項3号（死刑，無期・長期2年以上の刑にあたる予備的犯罪，かつ目的とされる近接未来の犯罪） ○傍受の要件・理由＊百選34判例「被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由」「被疑事実に関連する通話の行われる蓋然性」通信傍受法3条1項「十分な理由」かつ「数人の共謀によるものであると疑うに足りる状況」「関連する事項を内容とする通信が行われると疑うに足りる状況」・必要性・補充性＊百選34判例「電話傍受以外の方法によっては・・・著しく困難」「真にやむを得ないと認められるとき」通信傍受法3条1項「他の方法によっては，犯人を特定し，又は犯行の状況若しくは内容を明らかにすることが著しく困難」 ○令状・請求権者＊逮捕状についての限定（199条2項）通信傍受法4条1項（指定検事，指定する警視以上等） ⇒内部的規制として，さらに検事正，警察本部長の事前承認が必要（犯罪捜査のための通信傍受規程（法務大臣訓令）3条通信傍受規則（国家公安委員会規則）3条1項）・発付・記載事項通信傍受法4条1項（地方裁判所の裁判官）同法6条（esp. 被疑事実の要旨ただし9条1項但書） ○傍受の期間・期間の限定・期間の延長同法5条1項，7条（10日⇒最長30日） ○傍受の実施・該当性判断のための傍受通信傍受法13条1項（必要最小限の範囲に限る） ⇒スポット傍受（通信傍受規則（国家公安委員会規則）11条） 2項（暗号等の場合）・・・捜索のための必要な処分に相当・他の犯罪に関連する通信の傍受ないし記録の可否緊急押収の合憲性＊アメリカ判例「plain view doctrine」，日米の憲法規定の差異通信傍受法14条（死刑，無期・短期1年以上の刑に当たる罪に限定）・業務上の秘密の保護・通信事業者の協力確保・立会い通信傍受法15条・・・刑訴法105条参照同法11条同法12条 ○傍受の実施（続き）・記録の作成通信傍受法19条以下すべてを記録（同時に２個） ⇒1個は立会人が封印のうえ裁判官に提出・保管（手続の適正さの担保・確認手段） ⇒1個は，非関連部分を消去して捜査・立証用の傍受記録とする ○事後手続・対象者への通知通信傍受法23条（30日以内⇒延期可）・記録の閲覧同法24条，25条・不服申立同法26条（準抗告に準じる）同法29条・国会に対する実施状況の報告同法30条（捜査機関による場合の加重処罰）・通信の秘密侵害罪コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全 ○実質的には，コンピュータ・システムにより，あるいはコンピュータ・ネットワークを通じて処理，記録ないし伝達される情報（データ）に証拠としての価値コンピュータ・ネットワーク，コンピュータ・システム，電磁的記録物等についての証拠の収集・保全(2) ○特性 ①それ自体としては不可視，固有の物理的特徴なし ⇒作成主体の特定，内容の確認が困難 ②改ざん，消去，移動，複写が容易 ⇒その有無の判別が困難，迅速な保全の必要 ③システム操作に特殊な技術・知識が必要なことも ⇒関係者の協力の必要 ④アクセス制限，暗号，カモフラージュの可能性 ⑤システム，ネットワークの利用者は，ID，passwordなどの（それ自体，電磁的な）付加的情報によらなければ識別不可⇒特定が困難 ⑥大量，多数の利用者のデータが処理，記録，伝達され得る。 ⇒無関係の情報，第三者の権利・利益の保護の必要 ⑦複雑な広範囲のネットワークによる伝達，処理，記録が可 ⇒・その経路のトレースが必要，記録媒体の所在の特定が困難なことも・ボーダレス⇒国際的協力・連携の必要 ○電磁的記録の確認・保全の方法 ①捜索・差押え・情報の読み出し，確認は，捜索それ自体ないしはそれに必要な処分・差押えは有体物を対象→関連性のある記録自体を差し押さえることは不可＊原理的に不可か？・・・預金債権等の没収保全（組織的犯罪処罰法§§30，31）民事訴訟法上の仮差押え ⇒多数の無関係な情報，第三者のデータも含めて差押え ⇒相当性？・プリントアウト，複写物の差押え ⇒当然にはできず，それによって代替も不可差押えに代わる検証として位置づけること可？ ②検証・情報の読出し，確認はそれ自体が検証プリントアウト，コピー等は検証の記録として保全・目的とする記録の記録状況，他の記録との関係なども認知可能 ⇒検証対象を特定するための捜索ないし検証は不可（ただし，百選34判例は必要な処分として可とする） ⇒目的とする情報がどこにあるか分からない場合，多数のファイルを開けて見ることが許されるか？ ③提出命令（刑訴法§99②）・捜査には利用不可（明文はなし。§222①等の解釈）サイバー犯罪対策のための刑訴法一部改正 ○記録命令付き差押え（§§99の2，107①，218①，219①）・目的とする記録が特定されている＋証拠隠滅のおそれなし＋処分対象者が応じる見込み ○差押えの代替的執行方法（§§110の2，222①）・目的とする記録を確認する必要・証拠隠滅の恐れなし＋処分対象者が協力 ⇒対象者によって複写，印刷，移転させ，それを差し押え（2号）・証拠隠滅の恐れ，or 処分対象者が非協力 ⇒捜査機関自身が複写等して，それを差し押え（1号） ○電気通信回線で接続している他の記録媒体からの複写（§§99②，107②，218②，219②） ○通信履歴の保全要請（§197③）⇒30日間（さらに30日間延長可） ○処分対象者への協力要請（§§111の2，142，222①) 参考文献 ①井上「通信・会話の傍受」『刑法雑誌』37巻２号４５頁以下〔井上『強制捜査と任意捜査』（2006年）所収〕〔さらに詳しくは〕 ②井上『捜査手段としての通信・会話の傍受』（1997年，有斐閣） ③井上正仁＝池田公博「コンピュータ犯罪と捜査」『刑事訴訟法の争点(第3版)』88頁以下〔より詳しくは〕 ④井上正仁「コンピュータ・ネットワークと犯罪捜査(1)，(2)」法学教室244号49頁，245号49頁以下〔同『強制捜査と任意捜査』所収〕 ⑤川出敏裕「コンピュータ犯罪と捜査手続」法曹時報53巻10号2747頁以下